Recurso de Ofício — Acórdão nº 8771/2009

301ª Sessão

Recurso 06198  Processo BCB 0101097252      I - RECURSOS VOLUNTÁRIOS     RECORRENTES: ANTONIO BORGES LEAL CASTELLO BRANCO JOSÉ ALFREDO LAMY LINEU DE PAULA MACHADO     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDOS: BANCO BOAVISTA S.A. (ATUAL BANCO BOAVISTA INTERATLÂNTICO S.A.)      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO – Participação em negociação com títulos vinculados a pagamento de precatórios judiciais – Operações fora dos padrões usuais do mercado e com impertinente elevação do endividamento público, desvio de recursos oficiais e má formação de preços, fatores de indisciplina e anormalidade no sistema financeiro nacional - Ausência de suficientes elementos comprobatórios para se inferir conivência dos administradores ora recorrentes na execução do esquema – Razões de defesa acolhidas – Apelos voluntários a que se dá provimento – Configuração de transferência qualificada de controle acionário da instituição financeira - Recurso de ofício improvido.     ACÓRDÃO/CRSFN 8771/09:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recursos Voluntários e de Ofício, no primeiro caso, interpostos pelos ex-diretores do Banco Boavista S.A., Srs. Antônio Borges Leal Castello Banco, José Alfredo Lamy e Lineu de Paula Machado, contra a decisão proferida pelo Banco Central do Brasil em 28 de outubro de 2004, que resultou na aplicação da pena de inabilitação pelo prazo de 10 anos a cada um dos recorrentes, e, no segundo, relativo ao arquivamento do processo em relação à pessoa jurídica.

I OCORRÊNCIAS

O Banco Boavista S.A. e seus ex-administradores, Senhores Antônio Borges Leal Castello Branco, Lineu de Paula Machado e José Alfredo Lamy foram intimados a apresentar defesa pelo cometimento de infração grave ao participar de sistemática operacional idealizada com o propósito de propiciar a emissão, colocação e negociação irregular de títulos públicos, atrelados ao pagamento de precatórios judiciais, com vistas à auferição de ganhos ilícitos, em detrimento de Estados e Municípios, violando o art. 5º da Emenda Constitucional nº 03, de 17 de março de 1993, e as disposições da Resolução nº 69/95, do Senado Federal, sujeitando-se às sanções previstas no Art. 44 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e art. 1º do Decreto-Lei nº 448, de 3 de fevereiro de 1969.

A sistemática era constituída de: i) contratação sem licitação do Banco Divisa S.A. pelo Estado de Alagoas e do Banco Vetor S.A. pelos Estados de Pernambuco e Santa Catarina, mediante pagamento de vultosa remuneração; ii) elaboração dos documentos necessários à autorização para a emissão dos títulos; iii) a inobservância da regulamentação pertinente à oferta pública dos títulos; iv) desvio da finalidade das emissões; v) realização de compras e vendas de títulos em cadeias para a transformação em lucros dos deságios iniciais; e vi) lavagem de dinheiro, mediante transferências de valores que tiveram por objetivo encobrir a identidade de beneficiários finais dos ganhos.

A participação do Banco Boavista S.A. se materializou na medida em que recebeu parte dos valores pagos pelo Estado de Pernambuco a título de “taxa de sucesso” e fez parte da cadeia de negociações com títulos públicos emitidos pelo Estado de Alagoas, como se segue: em 10.6.96, o Banco Vetor S.A. foi contratado pelo Banco do Estado de Pernambuco S.A. para o processo de emissão e colocação de títulos a serem emitidos pelo Estado de Pernambuco, tornando-se responsável exclusivo pela colocação das Letras no mercado financeiro; desde 2.5.96, a colocação dos títulos do Estado de Pernambuco já vinha sendo objeto de negociação entre o Banco Vetor S.A. e o Banco Boavista S.A, negociação que culminou na assinatura do “Contrato de Garantia de Compra e Venda de Títulos Estaduais e Outros Pactos”, firmado entre aqueles bancos em 12.6.96, dois dias após a data do contrato do Vetor com o Bandepe; o Banco Boavista S.A. não teve participação direta na colocação dos títulos do Estado de Pernambuco; entretanto, recebeu o total de R$7.200.000,00, relativos à remuneração pactuada, em duas parcelas iguais de R$3.600.000,00, em 29.11.96 e 6.12.96, conforme previsto contratualmente; em 27.2.97, por solicitação do Banco Central, o Banco Boavista S.A. informou que a comissão recebida foi totalmente incorporada aos seus resultados daquele período. Entretanto, em 29.11.96 e 13.12.96 – logo em seguida ao recebimento da comissão – o Banco Boavista S.A. realizou duas operações de aquisição de Opção Flexível de Câmbio com preços de barreira, tendo como contraparte a Montreal Assessoria, Consultoria e Planejamento S/C Ltda. Em 2.12 e 16.12.96, o Boavista contabilizou despesas de R$8,556 milhões e R$9,770 milhões, correspondentes aos valores pagos a título de prêmio, em favor da mencionada empresa de assessoria. Em 30.12.96, o Banco Boavista S.A. liquidou antecipadamente as duas operações, mediante venda à Montreal, percebendo um prêmio total de R$3,653 milhões, arcando com um prejuízo líquido de R$14,673 milhões; quanto à participação do Banco Boavista em cadeia de negociações com títulos emitidos pelo Estado de Alagoas (2.000 Letras da série A003, vencimento em 1.6.99), os resultados obtidos com os citados títulos, em operações day trade, demonstram a natureza artificiosa como eram conduzidas as operações: comparando os resultados obtidos com os valores das compras, e considerando apenas a variação acima da taxa Selic, o Banco Dimensão S.A. auferiu lucro de 20,2%, o Banco Prosper S.A. – que vendeu os títulos para o Boavista – incorreu em prejuízo de 25,3%, enquanto o Banco Boavista obteve lucro de 19,2%.

II DEFESAS

a) Banco Boavista S.A.

Advertência prévia as negociações descritas neste Processo Administrativo se verificaram nos idos de 1996, quando o então Banco Boavista S.A. estava sob gestão de outro grupo, diverso do atual; por meio do Decreto s/no, de 3.9.97, o governo brasileiro considerou ser do seu “interesse o aumento da participação estrangeira, até o limite de 70% (setenta por cento) no capital social do Banco Boavista S.A. ...”, viabilizando, assim, o ingresso de instituições financeiras estrangeiras (Banco Espírito Santo S.A. e Credit Agricole) no capital social do Banco Boavista S.A., por intermédio do Banco Interatlântico, que passou a deter a maioria do capital votante do Banco Boavista S.A.; em 18.10.2000, as ações dos acionistas do Banco Boavista Interatlântico S.A. foram incorporadas pelo Banco Bradesco S.A. com a conseqüente conversão do Banco Boavista Interatlântico S.A. em subsidiária integral do Banco Bradesco S.A.; penalizar o Banco Boavista S.A., a esta altura dos acontecimentos, seria penalizar pessoas totalmente desvinculadas dos fatos tidos como irregulares, violentando o princípio da pessoalidade da sanção imposto pela Constituição Federal;

Nulidade da intimação o Banco alega que foi colocado diante de duas intimações diferentes em seus respectivos conteúdos, motivo pelo qual não tem condições de saber qual a capitulação que deve prevalecer; na primeira, é acusado de ter violado o disposto no artigo 5o da Emenda Constitucional 3, de 17.3.93 e as disposições da Resolução 69/95, do Senado Federal, sem que o agente da Administração Pública apontasse quais foram os dispositivos infringidos; a segunda infere que o Banco Boavista Interatlântico S.A. teria violado os artigos 29, 171, 288 e 299, do Código Penal Brasileiro e o artigo 4o, caput, da Lei 7.492, de 16 de junho de 1986, de forma discrepante do Parecer Desup/GTSP1/GT-RF-2001/40, de 13.7.2001, que serviu de proposta de instauração deste processo administrativo; afirma que não foi feito um relato preciso dos fatos; a autoria dos atos atribuídos ao intimado é incompatível com a natureza de pessoa jurídica e, como tal, não se enquadram como infringentes dos arts. 29, 171, 288, 292 e 299 do Código Penal Brasileiro, e do art. 4o, caput, da Lei 7.492/86;

Prescrição os fatos enfocados neste processo administrativo aconteceram até 30.12.1996, estando prescritos desde 29.12.2001 o exercício da ação punitiva da Administração;

Impossibilidade de responsabilização do Banco Boavista Interatlântico S.A. esclarece que a violação aos dispositivos elencados na intimação não se compatibiliza com a responsabilização da pessoa jurídica, pois as sanções tipificadas para os ilícitos imputados ao intimado (arts. 29, 171, 288, 292 e 299 do Código Penal Brasileiro e art. 4o, caput, da Lei 7.492/86) dizem respeito à prática de atos de responsabilidade de pessoa física, com previsão de penas privativas de liberdade, incompatíveis com a natureza de pessoa jurídica;

Inaplicabilidade das penas cogitadas, em face aos ilícitos atribuídos ao intimado a aplicabilidade das penas previstas no artigo 44 da Lei 4.595/64 somente se torna possível quando se cogita de infrações aos dispositivos da referida lei; e dentre os dispositivos apontados como vulnerados não consta nenhum que se refira à Lei 4.595/64; o artigo 1o do Decreto-Lei 448/69 se aplica mas apenas aos administradores ou responsáveis das instituições financeiras, sociedades financeiras, sociedades e empresas integrantes do sistema de distribuição de títulos e valores mobiliários;

Exclusão do exame de fato que foi objeto de outro procedimento administrativo os fatos relatados a respeito da liquidação das operações mediante venda à Montreal já foram objeto de outro procedimento administrativo instaurado pelo próprio Banco Central, não podendo ser tratados neste processo administrativo;

Mérito o Banco Boavista Interatlântico S.A. informa não ter recebido qualquer valor em razão de pagamento que tenha sido feito pelo Estado de Pernambuco, mas sim do Banco Vetor S.A., por força de contrato firmado entre as instituições financeiras; o contrato firmado entre o Banco Boavista e o Banco Vetor S.A. não tem nada de ilegal ou irregular, não contando com qualquer envolvimento do Estado de Pernambuco e nem tem relação com o deságio que a Secretaria da Fazenda do Estado de Pernambuco concedeu ao Banco Vetor S.A., quando na negociação das LFTPE no mercado primário; informa desconhecer a existência de irregularidade na tramitação do processo que tinha como objeto a obtenção da autorização do Senado Federal, para a emissão das LFTPE, circunstância que também não era do conhecimento do mercado, razão pela qual aqueles títulos circularam livremente, sem que fossem contestadas a validade e a legitimidade daqueles papéis; o Tesouro Nacional veio a substituir junto aos inúmeros adquirentes as LFTPE, por títulos federais, possibilitando o reestruturação da dívida mobiliária do Estado de Pernambuco e de outros Estados, tranqüilizando o mercado e os investidores que nele atuam; no que concerne à participação em uma cadeia de negociações com títulos emitidos pelo Estado de Alagoas, a intimação não aponta irregularidade da qual tenha participado o Banco Boavista Interatlântico S.A.; admite ter participado de apenas de uma operação, quando vendeu à Hedging Griffo CV S.A. 2000 Letras Financeiras do Tesouro de Alagoas, com a efetivação dos registros necessários junto à Cetip; insiste que as operações day trade nada têm de anormais ou irregulares, já que fazem parte da dinâmica operacional do mercado, e o lucro gerado nessas operações não militou em detrimento de Estados e Municípios; os deságios elevados, quando da colocação dos títulos públicos no mercado primário, decorreram de acordos de vontade, dos quais não participou o Banco Boavista Interatlântico; contesta a imputação de que tenha contribuído para agravar o endividamento público, pois tanto os Estados como os Municípios, na condição de emitentes dos títulos, ao colocá-los no mercado, assumiram o compromisso de resgatá-los pelo preço de face, acrescido dos rendimentos previamente fixados. Sendo assim, as negociações não tiveram qualquer repercussão sobre o valor de resgate dos títulos, nem implicaram o desvio de recursos públicos ou má formação de preços;

Conclusão solicita o acolhimento da defesa, com a decretação de total improcedência das imputações e conseqüente extinção do processo, por falta de observância aos dispositivos da Lei 9.784/99;

b) José Alfredo Lamy esclarece que o contrato firmado entre o Banco Boavista S/A e o Banco Vetor S/A é de natureza essencialmente privada e típico de oferecimento de garantia, equiparando-se a contrato de seguro, em que o pagamento do prêmio (comissão de garantia no percentual de 1,5%) se faz exigível independentemente da ocorrência do evento objeto de cobertura; o Banco Vetor S.A. colocou todos os papéis no mercado, em decorrência do que o Banco Boavista S.A. não teve necessidade de adquirir ou de proceder à colocação aqueles títulos; no entanto, recebeu a comissão de garantia que lhe era devida, na forma prevista em contrato, dado o risco de eventual obrigatoriedade de compra ou colocação dos títulos no mercado; no que se refere à liquidação da opção flexível de câmbio, informa que o fato já é objeto de outro processo administrativo, o que vem a configurar bis in idem; a operação em si é mera reversão de posição cambial, sem guardar qualquer relação com a comissão recebida do Banco Vetor S.A; no que se refere ao suposto segundo ilícito, a situação descrita não se aplica ao Banco Boavista S.A., na medida em que não se tratou de operação day trade, já que os títulos permaneceram em carteira pelo prazo de 5 (cinco) dias; as operações objeto de questionamento constituíram, por parte do Banco Boavista S.A., a concessão de garantia na colocação de títulos, no primeiro caso, e o exercício da atividade de intermediação própria às instituições da espécie, no segundo caso, não havendo que se falar em ‘montagem de esquema fraudulento’ ou a formação de “lucros indevidos a seus idealizadores ou participantes’ ou ainda o processo de “lavagem de dinheiro’;

Prescrição alega a ocorrência da prescrição, conforme os termos do artigo 1o da Lei 9.873/99, inclusive porque o processo foi instaurado quando já havia decorrido mais de cinco anos das alegadas operações irregulares;

Ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e eficiência frisa que o Banco Boavista S.A. não participou da colocação de títulos do Estado de Pernambuco, e nem recebeu daquele ente qualquer “taxa de sucesso”, de vez que o pagamento por ele recebido foi a título de comissão de garantia e derivada de legítimo contrato firmado entre as partes; igualmente, não é razoável afirmar que mediante uma única operação de aquisição de títulos do Estado de Alagoas, vendidos 5 (cinco) dias após, tenha o Banco Boavista S.A. realizado operações de ‘compras e vendas de títulos, em cadeias (...)’; no caso em questão, as operações realizadas pelo Banco Boavista S.A. não apresentam características que levem à conclusão de que a instituição estivesse envolvida no chamado ‘escândalo dos precatórios’, ao lado de instituições outras, quase todas liquidadas pelo Banco Central, em razão daquele episódio;

Inaplicabilidade a ex-administrador das disposições da Emenda Constitucional 3/93 e da Resolução 69/95 do Senado Federal o defendente frisa que não pode responder por eventual transgressão à Emenda Constitucional 3/93 ou à Resolução 69/95 do Senado Federal, por se tratar de administrador de empresa privada, sem qualquer espécie de relação, no plano jurídico, com as entidades destinatárias daquelas normas; não pode Banco Central impor sanções aos entes de que trata o artigo 29 da Resolução 69/95 do Senado Federal, porque sua competência, nos termos do artigo 21, é a de ‘exercer, no âmbito dos mercados financeiros e de capitais, a observância das disposições desta Resolução’, qual seja, a de verificar se a emissão e lançamento no mercado de títulos daquela espécie, por parte daquelas entidades da Administração Pública, foram precedidos dos requisitos para tanto exigidos no artigo 15 e, diante de eventual irregularidade, oficiar as autoridades competentes, para apuração na instância própria, no caso os respectivos Tribunais de Contas, como se infere do parágrafo 6o, inciso III, artigo 16, da citada resolução;

Falta grave, nos termos do artigo 44, § 4o, da Lei 4.595/64 no caso sub judice, não veio a ser relacionada, pela peça acusatória, qualquer prática, por parte do ex-administrador do Banco Boavista S.A., que pudesse vir a configurar infração às disposições constantes da lei bancária, e nem qualquer ação ou omissão que pudesse levar à conclusão quanto à conduta contrária aos interesses da instituição;

Falta grave nos termos do artigo 1o do Decreto-Lei 448/69: cita posições expendidas por procuradores da Fazenda Nacional que atuaram no Conselho, para defender o entendimento de que da leitura dos artigos 1o e 2o do mencionado decreto-lei extrai-se o entendimento de que o objetivo do legislador fora o de ampliar o âmbito de aplicação da pena de inabilitação e de cassação até então restrito, nos termos do artigo 44, § 4o, da Lei Bancária, para contemplar a ‘...indisciplina ou a anormalidade do mercado como um todo...’; ou seja, para configurar a violação aos termos do mencionado decreto-lei, torna-se necessário que, além do descumprimento de norma legal ou regulamentar, sua inobservância venha a resultar em indisciplina do mercado; para a defesa, o Departamento Jurídico do Banco Central manifestou-se no sentido que os propósitos do referido decreto-lei não se encontravam voltados à criação ou ao aperfeiçoamento de parâmetros para a definição de falta grave, mas, isto sim, à extensão, também às condutas irregulares até então simplesmente passíveis de pena de advertência, das sanções mais graves expressamente previstas pela Lei Bancária; assegura que em relação ao ex-administrador do Banco Boavista S.A. nenhum dos dois requisitos veio a ser preenchido (descumprimento de norma legal e indisciplina do mercado), não restando dúvidas quanto à improcedência da acusação formulada; além do mais, o Decreto-Lei 448/69 encontra-se revestido de inconstitucionalidade, sendo inadmissível a sua utilização como fundamento para a aplicação de penalidades;

Inadmissível imputação de responsabilidade o defendente sustenta que seu indiciamento decorreu, tão-somente, do fato de ocupar, à época, cargo na administração da instituição – sem que a prática de ação ou omissão lhe fosse, a qualquer tempo, atribuída ou ficasse, ao menos, comprovada sua participação nas irregularidades em apreço;

c) Antônio Borges Leal Castello Branco e Lineu de Paula Machado Prescrição manifesta alegam prescrição da ação punitiva, porque as condutas dos suplicantes descritas como ilícitas ocorreram no ano de 1996, sendo o último ato tido por irregular datado de 16.12.1996. As notificações aos suplicantes da existência desse inquérito deram-se em 8.4.2002, depois de transcorridos mais de 5 anos; citam Nelson Eizirik, para sustentar que ‘ato inequívoco, que importe apuração do fato’, é a notificação do indiciado da instauração do inquérito administrativo, não tendo sido os suplicantes, em tempo hábil, notificados da existência desse inquérito, sendo induvidosa e inquestionável a prescrição da ação punitiva em relação a eles;

Ausência de imputação no tocante à conduta individual de cada acusado a intimação não faz a individuação da conduta dos suplicantes, não se sustentando em qualquer ato ou fato por eles protagonizados, mas, sim, alicerça-se pura e simplesmente no fato de o Boavista ter supostamente participado de operação tida como irregular; alegam que jamais poderiam desconfiar que o título de um Estado da Federação, aprovado pelo Senado Federal e pelo Banco Central do Brasil, pudesse estar viciado.

Indevido enquadramento legal na intimação alegam que o próprio Banco Central reconheceu que é inaplicável as disposições da Emenda Constitucional 3/93 e da Resolução 69/95 do Senado Federal ao Banco Boavista e aos ex-administradores, em decorrência do que deve ser arquivado o presente processo; acrescenta que o art. 44, § 4º, da Lei 4.595/64 e o art. 1º do Decreto-Lei nº 448/69 não descrevem qualquer conduta repreensível, mas apenas cominam a pena aplicável, em decorrência do que também cabe o arquivamento do processo;

Boa-fé dos suplicantes os defendentes sustentam que não participaram direta ou indiretamente da emissão dos títulos estaduais, seja de Pernambuco, seja de Alagoas, enfatizando que o Banco Boavista aceitou participar da colocação desses títulos na fé de que o Banco Central e o Senado Federal somente aprovariam sua emissão, uma vez comprovada sua regularidade e legitimidade; a participação do Boavista se restringiu a uma única operação, não podendo ser incluído na lista dos que eventualmente integravam grupo que tinha por objetivo operar com deságio visando lucro pré-estabelecido; lembram parecer do Procurador da Fazenda Nacional, emitido em caso similar, no sentido de que é ‘... de reconhecer-se terem sido as emissões regulares e permitidas pelo sistema legal, com apoio do Senado Federal, amparado em pareceres do Banco Central...’;

Regularidade da participação do Banco Boavista no tocante à emissão dos títulos do Estado de Pernambuco a contratação do Boavista ocorreu de forma regular e foi decorrente de sua tradição com negociação de títulos públicos, de forma a garantir o sucesso da operação, tendo o Banco Vetor arcado com os custos da operação, sem ônus portanto para o Estado de Pernambuco;

Razões pelas quais o Boavista decidiu fazer hedge cambial em novembro de 1996, o quadro macro-econômico apresentava uma progressiva deterioração das contas internacionais do Brasil, com déficit comercial crescente ao longo do 2o semestre e declínio das reservas internacionais; esta situação levou o mercado a especular sobre um ajuste cambial expressivo até 30.12.96; o banco, em novembro de 1996, possuía um passivo cambial líquido de US$150 milhões com vencimento a partir de outubro de 1997, composto basicamente por swaps cambiais. Com o objetivo de neutralizar o risco, o Banco decidiu comprar opções cambiais ativas no valor de US$155 milhões; ao longo de dezembro de 1996, alguns fatos relevantes levaram o Banco Boavista a decidir pela reversão da posição de opções cambiais e por ampliar a posição vendida em dólar no mercado futuro;

Não houve operação day trade com títulos alagoanos com a interferência do Banco Boavista a operação que o Banco Boavista realizou com letras alagoanas não foi liquidada no mesmo dia, limitando-se à compra de uma única LFTAL em 5.6.1996 e a vendeu 6 dias depois, em 11.6.1996, auferindo ganho compatível com o valor do negócio;

Deságios previsíveis não se pode cogitar de irregularidade no valor do deságio ou no ganho do Banco Boavista, nessa operação, porque era condizente com as características e os riscos do papel e o Estado de Alagoas não tinha tradição na emissão de títulos e se encontrava com sérias dificuldades financeira, de modo que suas receitas insuficientes para cobrir as despesas correntes e futuras; o próprio Banco Central, quando examinou o processo de emissão das LFTALs, manifestou-se acerca da possibilidade de deságios elevados;

Condenação impensável no caso, não há menção à eventual conduta individual de cada diretor indiciado, que tenha contribuído para suposta prática de ilícito, não se admitindo a culpa coletiva ou a presunção de culpa, em razão do que são insubsistentes as acusações imputadas aos suplicantes.

III DECISÃO DO BANCO CENTRAL

O Banco Central em suas razões de decidir considerou os seguintes argumentos principais:

o Parecer Desup/GTSP1/GT-RF-2001/040, de 13.7.2001, do qual também fazem parte as minutas de intimação ricas em detalhes da irregularidade aqui apurada, é um incontestável ato inequívoco de apuração dos fatos, que justifica a interrupção do prazo prescricional, enquanto que a notificação dos indiciados da instauração do processo administrativo como pretendem as defesas nada mais é do que a citação do indiciado;

a proposta de instauração de processo administrativo, providenciada em 13.7.2001 (Parecer Desup/GTSP1/GT-RF-2001/040), submetida ao Departamento Jurídico da Autarquia, com a capitulação das irregularidades, em um primeiro momento, em artigos do Código Penal e na Lei 7.492, de 16.6.1986, não passou de mera proposta sujeita a alterações; a área jurídica (Parecer/2001/00480/Dejur/PRCPA) entendeu que a capitulação devesse ser feita no artigo 5o da Emenda Constitucional 3, de 17.3.1993, e nas disposições da Resolução 69, de 14.12.1995, do Senado Federal, de modo que aquela que é denominada de “primeira intimação” é, na verdade, a única intimação, elaborada pelo Departamento de Supervisão Bancária após consulta ao Departamento Jurídico;

as intimações trazem relato preciso dos fatos e, embora assista razão às defesas quanto à inaplicabilidade das disposições da Emenda Constitucional 3/93 e da Resolução 69/95 do Senado Federal ao Banco Boavista S.A. e aos ex-administradores, estão em conformidade com o rito processual previsto na Resolução 1.065, de 5 de dezembro de 1985;

as operações com a Montreal Assessoria, Consultoria e Planejamento S/C Ltda., que resultaram em um prejuízo líquido de R$14,673 milhões ao Banco Boavista, foram mencionadas no presente processo com o objetivo de demonstrar a forma de atuação dos indiciados no que se refere aos valores pagos pelo Estado de Pernambuco a título de “taxa de sucesso”, tendo sido objeto de processo administrativo no âmbito da autarquia;

a caracterização de falta grave é indiscutível, como também patente é a caracterização de dolo na prática operacional idealizada para viabilizar a colocação e a negociação irregular de títulos públicos atrelados ao pagamento de precatórios, operações realizadas no âmbito daquele que ficou conhecido como “escândalo dos precatórios”, afetando a normalidade do mercado financeiro e prejuízos aos cofres públicos;

a caracterização da ocorrência de infração grave pode ocorrer mesmo quando nenhuma regra legal específica tenha sido violada, bastando para tanto que a conduta do administrador da instituição financeira não seja condizente com a função por ele exercida, porque, na impossibilidade de o legislador prever ou esgotar todas as hipóteses de ocorrência da falta grave, deixou para a autoridade julgadora, dentro do seu poder discricionário, definir esse aspecto, naturalmente com observância dos princípios de razoabilidade e proporcionalidade;

a pessoa jurídica não está sujeita às penas previstas nos incisos III e IV artigo 44 da Lei nº 4.595/64; no entanto, na hipótese de cometimento, por parte dos administradores, de infração grave na gestão da empresa, a pessoa jurídica também se sujeita a sancionamento, sendo aplicável, no caso, as penalidades previstas nos parágrafos 1o e 2o do artigo 44 da Lei 4.595/64;

o Decreto-Lei 448/69 não deixa dúvidas quanto à possibilidade de se sancionar também a pessoa jurídica, ao dispor que a reincidência em falta grave pode, inclusive, sujeitar a instituição financeira à liquidação extrajudicial, sem prejuízos de outras sanções previstas na legislação em vigor;

a alegação de ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e eficiência com a instauração do presente processo é improcedente, porque, ainda que outras instituições tenham tido um envolvimento maior, isso não torna a participação do Banco Boavista menos relevante no esquema que, notoriamente, lesou Estados e Municípios;

o fato de o Boavista ter participado de uma única operação envolvendo os títulos públicos do Estado de Alagoas, mediante compra em 5.6.96 e venda em 11.6.96, não configura operação day trade, ficando, dessa forma, prejudicada a acusação no que concerne aos títulos acima citados;

a participação do Banco Boavista S.A. no recebimento de parte dos valores pagos a título de “taxa de sucesso” deve ser analisada a partir da participação dos demais agentes da chamada “cadeia de felicidade” nas operações envolvendo os títulos públicos do mencionado Estado, a seguir resumida:

o Banco Vetor S.A. foi contratado, sem licitação, pelo Banco do Estado de Pernambuco – Bandepe para o processo de emissão e colocação de títulos a serem emitidos pelo Estado de Pernambuco, implicando, em decorrência do que o trabalho deveria ser realizado pelo próprio contratado, sem admitir sub-contratação, conforme se verifica do disposto no parágrafo 3o do artigo 13 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993;

o contrato celebrado entre o Bandepe e o Banco Vetor, por sua vez, traz em sua cláusula 4a a informação de que o Banco Vetor seria o responsável pela colocação das Letras Financeiras do Estado de Pernambuco (LFTPE) no mercado financeiro;

o “Contrato de Garantia de Compra e Venda de Títulos Estaduais e Outros Pactos”, firmado entre o Banco Vetor e o Banco Boavista, possibilitou a este último o recebimento de R$7,2 milhões, sem qualquer esforço;

não existia a possibilidade de “encalhe das letras”, pois o caminho das LFTPEs já estava traçado, como se pode observar da seqüência dos participantes envolvidos nas negociações das séries A002, em 23.7.96, e A003, em 31.7.96, das Letras Financeiras do Estado de Pernambuco, que é exatamente a mesma: Banco Vetor S.A., Valor CCTVM Ltda., Olímpia DTVM Ltda., IBF Factoring Fomento Comercial Ltda., Split DTVM Ltda., Astra DTVM Ltda., Paper DTVM Ltda. e Banco Bradesco S.A. Em ambos os casos foram realizadas várias operações day trade, tendo o Estado de Pernambuco arcado com vultosos prejuízos nessas operações, restando clara a presença de um acordo prévio entre os envolvidos;

dizer que o custo da contratação do Banco Boavista correu por conta do Banco Vetor é, no mínimo, uma análise simplista da defesa, visto que este recebeu R$22 milhões do Bandepe, a título de “taxa de sucesso”; configurado o dolo existente na contratação, inclusive porque o contrato mencionado apenas serviu para o Banco Vetor repassar ao Banco Boavista R$7,2 milhões;

quanto à responsabilidade dos ex-administradores, a autarquia esclarece ter adotado o princípio da responsabilização subjetiva, que é verificada quando ocorre a ação ou omissão deliberada ou mesmo postura de descaso e negligência do detentor do cargo; o sr. Antônio Borges Leal Castello Branco era, à época, Diretor Executivo do Banco Boavista, e foi quem subscreveu o contrato entre o Banco Vetor e o Banco Boavista; o sr. Lineu de Paula Machado, na qualidade de Diretor Presidente, poderia, nos termos do artigo 23, "b", do Estatuto Social, suspender a execução de qualquer deliberação tomada pelos demais diretores; ao Diretor Vice-Presidente, sr. José Alfredo Lamy, competia, pelo estatuto, superintender todos os negócios da companhia; houve, no mínimo, negligência por parte desses dois diretores, que não cumpriram com as atribuições inerentes aos cargos que ocupavam.

E assim a Autarquia:

Arquivou o processo em relação ao Banco Boavista S.A. (atual Banco Boavista Interatlântico S.A.), sob o fundamento de que o presente processo foi instaurado em 2002, depois de efetivada a transferência do controle acionário do banco, reconhecida como de interesse do Governo Federal, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. b)Aplicou a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção de instituições financeiras na área de fiscalização do Banco Central do Brasil aos srs. Antônio Borges Leal Castello Branco, José Alfredo Lamy e Lineu de Paula Machado, pelo prazo de 10 (dez) anos, por infração de natureza grave, caracterizada pela participação na sistemática operacional idealizada para viabilizar a colocação e as negociações irregulares de títulos públicos do Estado de Pernambuco, atrelados ao pagamento de precatórios, com fulcro no artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/64, combinado com o artigo 1º do Decreto-Lei 448/69. IV RECURSO AO CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Inconformados com a decisão do Banco Central, os ex-dirigentes punidos recorreram a este Conselho, dentro do tempo regulamentar, apresentando razões que na essência não diferem das que foram trazidas na primeira fase do Processo, perante a autoridade de origem.

V PARECER DO PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL

O parecer do Senhor Procurador da Fazenda Nacional é contrário ao arquivamento do processo em relação ao Banco, muito embora a decisão esteja consonante com reiterada jurisprudência do Conselho. Isto porque a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional adotou posicionamento vinculante para seus membros, nos termos do Parecer PGFN/CAF/Nº 815/2006, de 24 de abril de 2006.

Considerou tempestivos os recursos protocolados em 6 e 21 de dezembro de 2004, porque verificada a existência de procuradores distintos entre os recorrentes torna-se aplicável o dispositivo do art. 191 do Código de Processo Civil, para considerar a contagem em dobro do prazo de 15 dias para a apresentação dos recursos.

Entendeu desprovidas de fundamento as alegações de prescrição da ação punitiva da autarquia, isto porque, anteriormente à intimação e instauração do processo administrativo, as irregularidades já estavam sob investigação, procedimento que pode ser considerado ato inequívoco de apuração dos fatos, de modo a interromper eventual prescrição, nos exatos termos do art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.873/99.

Também não viu indícios de nulidade do feito por defeito de capitulação.

Considerou, ainda, que os recorrentes teriam, em tese, operado contra os interesses maiores e gerais do sistema como um todo, autorizando a qualificação de conduta sujeita a apenamento com base no dispositivo discriminado na exordial. Entendeu que as supostas condutas realizadas podem até se configurar como crime, não havendo que se falar em inobservância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo irrepreensível a decisão recorrida.

De resto, as ocorrências foram minuciosamente descritas nas intimações, possibilitando o pleno conhecimento da infração cominada, com observância de todos os preceitos relativos à possibilidade de ampla defesa, não havendo como se falar em defeito de capitulação e eventual cerceamento de defesa, estando a materialidade e autoria das infrações devida e exaustivamente comprovadas.

Adotou a Decisão Recorrida como fundamento de seu parecer, devido à sua clareza e acerto, com descrição minuciosa das condutas e demonstração da materialidade das infrações, não havendo qualquer vício formal ou de legalidade.

Considerou que na decisão recorrida houve o cuidado de verificar a participação dos acusados, com juntada da documentação relativa à aprovação das operações irregulares, de tal modo que a responsabilidade dos apenados foi determinada com base em culpa, cuja intensidade determinou a gradação das penas.

Concluiu propondo o improvimento dos recursos voluntários e provimento do recurso de ofício.

É o relatório.

Brasília, 18 de março de 2008. Daniel Augusto Borges da Costa - Conselheiro Relator. Ratifico o Relatório do Dr. Daniel Augusto Borges da Costa. Brasília, 29 de junho de 2009. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Suplente.

V O T O

Afasto as preliminares de prescrição e de nulidade do processo.

Com efeito, considero que o prazo prescricional foi interrompido por ato inequívoco de apuração dos fatos, caracterizado pelo esforço despendido pela autarquia na investigação que precedeu a intimação e instauração do procedimento administrativo, de modo a justificar a interrupção de eventual prescrição, nos exatos termos do art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.873/99. Isto porque o esforço da autarquia ficou corporificado no Parecer Desup/GTSP1/GT-RF-2001/040, de 13.7.2001, momento a partir do qual verificou-se que o comportamento investigado indicava a necessidade de apuração de responsabilidades, mediante instauração de processo administrativo disciplinar.

Verifico, também, que foi observado todo o rito processual aplicável à espécie, com descrição precisa e minuciosa dos fatos inquinados de irregulares, amplo acesso aos autos e garantia ao contraditório. Também reconheço a inaplicabilidade das disposições da Emenda Constitucional 3/93 e da Resolução 69/95 do Senado Federal ao Banco Boavista S.A. e aos ex-administradores. Mesmo assim, verifico que essa circunstância não trouxe qualquer prejuízo às defesas, porque em tudo foi cumprido o rito processual previsto na Resolução CMN nº 1.065, de 5 de dezembro de 1985, com a descrição pormenorizada dos fatos na inicial do processo, de modo a caracterizar as ocorrências inquinadas de irregulares e a indicar as penalidades a que estavam sujeitos os indiciados. Assim, não há que se falar em equívoco de capitulação, de modo a justificar a nulificação do processo.

Também concordo com o argumento de que as condutas tipificadas no DL 448 e no art. 44, § 4º da Lei 4.595/64 sejam próprias de pessoas físicas. No entanto, vejo acerto na posição expendida pela autarquia, no sentido de que a instituição financeira também fica sujeita às penalidades previstas na Lei 4.595/64, quando praticar atos que sujeitem seus dirigentes às penas de inabilitação para o exercício de atividades como dirigentes de instituições financeiras.

Embora relevantes os argumentos expendidos no Parecer PGFN/CAF/Nº 815/2006, de 24 de abril de 2006, ainda assim considero pertinente a jurisprudência deste Conselho, já consolidada em diversos julgados, no que toca à tese da transferência qualificada do controle societário, para justificar a exclusão de punibilidade. Nesse sentido, verifico que as transferências de controle societário, quando feitas de molde a consultar os interesses maiores de defesa da higidez do sistema financeiro, requerem, sim, tratamento especial por parte da autoridade julgadora. Ora, nesses casos, é a própria autoridade supervisora que pondera a necessidade de acelerar o processo de transferência do controle da empresa a outros grupos econômicos, com o objetivo de evitar que a deterioração das condições econômicas e financeiras da instituição envolvida possa evoluir a ponto de contaminar a saúde do sistema financeiro como um todo. E é a própria autoridade supervisora é que detém as informações que lhe permitem avaliar a conveniência e oportunidade de autorizar a transferência de controle de determinada instituição financeira bancária visando a preservar a saúde do sistema financeiro.

Nessas situações, não seria pertinente a autarquia vir a iniciar procedimento administrativo contra a instituição financeira ou, tendo iniciado o processo administrativo punitivo, prosseguir com sua tramitação, até porque a depender da gravidade das falhas a instituição, agora sob novo controle societário, poderia ficar sujeita, inclusive, ao processo de liquidação extraordinária, e assim essa iniciativa viria a malograr o principal objetivo da política saneadora colimado pela própria autoridade supervisora.

Não se está falando de processos punitivos iniciados antes do processo de transferência, porque nesses casos o grupo adquirente terá tido a oportunidade de proceder às pertinentes avaliações, inclusive no concernente aos riscos de natureza jurídica, em contrapeso com as conveniências de natureza econômica de realização do negócio. Da mesma forma, também não se incluem, nessa linha de entendimento, os processos com vistas à apuração de responsabilidade de dirigentes ou de ex-administradores da instituição envolvida, que devem responder pela sua atuação nos termos da lei.

Verifica-se que o processo em relação ao Banco Boavista S.A. foi instaurado em 2002, depois de efetivada a transferência do controle acionário do banco, reconhecida como de interesse do Governo Federal.

No mérito, vejo demonstrada a participação do Banco no denominado “escândalo dos precatórios”. O próprio montante da comissão (no percentual de 1,5% do valor do lançamento dos títulos) a que fez jus denota o grau de relevância da participação da instituição financeira indiciada para garantir o sucesso da operação. Mesmo que sua participação na colocação e distribuição final dos títulos tenha sido pequena, ainda assim, denota-se que o Boavista ocupava posição-chave na consecução do negócio, na montagem e coordenação da rede de distribuição dos papéis, numa posição estratégica de garantidor do sucesso da operação. É a própria instituição que informou os motivos que justificaram sua contratação: expertise na condução de negócios daquela natureza. E não foi sem motivos que a Instituição recebeu comissão vultosa (cerca de um terço do valor que o Banco Vetor teria recebido para intermediar as negociações).

É certo que o pagamento da comissão devida ao Boavista foi proveniente do Banco Vetor, por conta da relação contratual havida entre as duas instituições, visando ao sucesso da operação por eles engendrada. Mas é certo, também, que foram os Estados de Pernambuco e de Alagoas os entes originários desses pagamentos. Nesse sentido, tanto os custos com as altas comissões como os expressivos ágios cobrados serviram, sim, para onerar o endividamento daqueles entes da administração pública.

Esses ágios e comissões foram cobrados em condições nada condizentes com os princípios éticos que devem permear as negociações da espécie. Por mais que as negociações tenham se verificado num momento de indefinição e de pouca liquidez no mercado, tratava-se de lançamento de papeis de emissão de entes da federação, valendo dizer que se tratava de papéis detentores de risco soberano. Tanto era assim que posteriormente a dívida desses Estados foi federalizada, mediante troca dos títulos da dívida pública estadual por títulos federais.

Foi engendrada uma sistemática toda viciada para viabilizar a auferição de ganhos ilegítimos e despropositados, quando confrontados com os vigorantes no mercado à época da ocorrência dos fatos. Dessa forma, vejo configurada a ocorrência de infração grave, pela participação na sistemática operacional idealizada para viabilizar a colocação e as negociações irregulares de títulos públicos do Estado de Pernambuco, atrelados ao pagamento de precatórios, com fulcro no artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/64, combinado com o artigo 1º do Decreto-Lei 448/69, em autêntica distorção do papel das instituições autorizadas pela autoridade supervisora, com evidentes riscos de abalos da credibilidade do sistema financeiro nacional, na condução de operações da espécie.

No que diz respeito à responsabilidade dos ex-administradores, considero irrepreensível a decisão da autarquia, porque observou o princípio da responsabilização subjetiva. Em consonância com a decisão de primeiro grau, verifico que o sr. Antônio Borges Leal Castello Branco era, à época, Diretor Executivo do Banco Boavista, sendo evidente sua responsabilidade pelas ocorrências de que se trata, na medida em que subscreveu o contrato entre o Banco Vetor e o Banco Boavista; o sr. Lineu de Paula Machado, por sua vez, na qualidade de Diretor Presidente, poderia, nos termos do artigo 23, "b", do Estatuto Social, suspender a execução de qualquer deliberação tomada pelos demais diretores; pelo mesmo estatuto, competia ao Diretor Vice-Presidente, sr. José Alfredo Lamy, superintender todos os negócios da companhia, tendo havido, no mínimo, negligência por parte desses dois diretores, que não cumpriram com as atribuições inerentes aos cargos que ocupavam.

No entanto, divirjo da dosimetria adotada na decisão, para propor o afastamento de Lineu de Paula Machado, pelo prazo de 3 anos, de Antônio Borges Leal Castelo Banco, por 2 anos, e de João Alfredo Lamy por 1 anos.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso de ofício, e dou provimento parcial aos recursos voluntários para reduzir os períodos de afastamento, mantendo-se o arquivamento do processo em relação à pessoa jurídica.

É o Voto.

Brasília, 29 de junho de 2009. WALDIR QUINTILIANO DA SILVA - Conselheiro-Relator

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C E D O R

1. Antes da análise do mérito cumpre-me descartar a ocorrência da prescrição no presente caso haja vista terem sido comprovados nos autos, conforme assinalou a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, atos de investigação antes de realizada a intimação dos acusados, o que interrompe a prescrição pela existência de ato inequívoco de apuração dos fatos.

2. No mérito, nego provimento ao recurso de ofício uma vez que considero acertada a decisão da Autarquia recorrente que considerou ter sido efetivada no interesse do Governo Federal a transferência de controle acionário do recorrido, motivo pelo qual decidiu pelo arquivamento quanto ao Banco Boavista S.A.

3. Diferente sorte, no entanto, merecem os recursos voluntários. A condenação à pena de inabilitação por dez anos dos recorrentes se deu porque a Autarquia considerou caracterizada sua participação na sistemática operacional idealizada para viabilizar a colocação e as negociações irregulares de títulos públicos estaduais.

4. Entendo, diversamente do que entendeu o Banco Central do Brasil, que não há nos autos provas de que os acusados tenham participado de tal sistemática operacional, pois o contrato celebrado entre o então Banco Boavista e o Banco Vetor não me parece, como considerou a Autarquia, desprovido de sentido econômico, senão o de propiciar a transferência de recursos do Vetor para o Boavista sem que tenha havido contrapartida deste último.

5. Caracterizado como contrato com garantia firme da colocação dos títulos públicos estaduais, o objetivo de referido contrato é assegurar à instituição contratante o sucesso da colocação. Para a decisão condenatória, o Banco Central sopesou os valores recebidos pelo Banco Boavista e o serviço prestado, concluindo que o contrato serviu para dar aparência de legal a uma operação cujo único objetivo era inserir o Banco Boavista na cadeia de ganhadores das operações com títulos que levaram prejuízos aos cofres públicos.

6. Ocorre que a emissão de títulos pelos Estados da Federação era aprovada pelo Senado Federal e, a meu ver, não há nos autos elementos que permitam concluir que o Banco Boavista e seus diretores tenham agido em fraude à lei. Ainda que as operações que se seguiram tenham se mostrado irregulares, não se pode concluir pela documentação constante dos autos que os recorrentes tenham tido conhecimento do que viria a ocorrer e mesmo tenham contribuído para tão lamentável desfecho.

7. Dessa forma, conheço dos recursos voluntários interpostos e voto pelo seu provimento, arquivando-se o processo em relação aos recorrentes.

É como VOTO.

Brasília, 29 de junho de 2009. Margareth Noda – Conselheira.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – após a) repelir a questão de preliminar arguida (prescrição) – b) dar provimento aos recursos voluntários interpostos, convolando em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar individualmente a b.1) ANTONIO BORGES LEAL CASTELLO BRANCO, b.2)JOSÉ ALFREDO LAMY e LINEU DE PAULA MACHADO pena de inabilitação temporária, pelo prazo de 10 (dez) anos, para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil e c) improver o recurso de ofício formulado, ratificando-se o arquivamento do processo em relação ao recorrido, c.1) BANCO BOAVISTA S.A. (ATUAL BANCO BOAVISTA INTERATLÂNTICO S.A., tendo sido promovidas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida por maioria – salvante na parte em que foi o recurso de ofício tido por interposto no atinente à ocorrência assim não ventilada nesta instância de revisão pela autarquia supervisora – e com base no voto do Conselheiro-Relator na subida compulsória e na declaração de voto da Conselheira Margareth Noda em referência ao acolhimento dos apelos; 2) votos vencidos dos Conselheiros Darwin Corrêa, Carlos Alberto Parussolo da Silva e Luiz Eduardo Martins Ferreira em a e dos Conselheiros Raul Jorge de Pinho Curro e Felisberto Bonfim Pereira ao preconizar sancionamento de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) relativamente ao item do arquivamento que foi alçado pela autarquia apelada; 3) votação múltipla no acatamento dos recursos, assim decomposta: quatro votos de arquivamento (Conselheira Margareth Noda e Conselheiros Darwin Corrêa, Carlos Parussolo da Silva e Luiz Eduardo Martins Ferreira), um voto de multa pecuniária de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para cada apelante (Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro) e dois votos de inabilitação temporária – dois anos para b.1, um ano para b.2 e três anos para b.3. Do cotejo do arquivamento com a multa pecuniária, prevaleceu a absolvição, vencidos os Conselheiros Raul Jorge de Pinho Curro, Waldir Quintiliano da Silva e Felisberto Bonfim Pereira); 4) declaração de impedimento dada pelos Conselheiros Johan Albino Ribeiro e Osmar Roncolato Pinho nos termos do disposto no art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/96; e 5) defesa oral feita pelos advogados Dr. José Roberto Sampaio (b.1), Dr. Antonio Carlos Verzola (b.2 e b.3) e Dr. Gisaldo N. Pereira (c.1).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Carlos Alberto Parussolo da Silva, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Margareth Noda, Raul Jorge de Pinho Curro e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 29 de junho de 2009.

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Presidente, em exercício

WALDIR QUINTILIANO DA SILVA Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 06.08.2009 - Seção 1 - pags. 16 a 19.