Recurso de Ofício — Acórdão nº 9188/2009

305ª Sessão Recurso 12041  Processo CVM RJ-2007-1118      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL WILSON RISOLIA RODRIGUES     

EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários - Fundo de investimento - Reclamação de condômino - Não entrega de contrato de adesão - Documento não exigido pela regulamentação vigente à época - Irregularidade não caracterizada.     ACÓRDÃO/CRSFN 9188/09:

R E L A T Ó R I O

I – FATOS OCORRIDOS:

O presente processo administrativo sancionador instaurado pela Superintendência de Relações com Investidores (SIN) da CVM, e teve como origem “denúncia do Ministério Público Federal no Estado do Ceará, tendo em vista reclamação do Sr. Herlano Bezerra de Queiroz (fls. 01 a 04), com relação à administração dos recursos por ele aplicados na Caixa Econômica Federal no fundo FAC Seleção, no montante de R$ 50.000,00”.

O Sr. Herlano Bezerra alegou que, “após várias solicitações à Caixa Econômica Federal, não lhe foi entregue o contrato de adesão ao fundo e, tampouco lhe foi dada ciência de que compunham a carteira do fundo títulos privados do Banco Santos, ressaltando que já naquela época a referida instituição financeira passava por dificuldades. Relatou também ter ficado surpreso quando soube que seus recursos "vinham sendo subtraídos" em 10 % do capital aplicado, visto que a própria gerente do banco, em tempo próximo do ocorrido, havia lhe dito que "poderia ficar tranqüilo" com relação às aplicações”.

“Conforme instada pelo Ministério Público, a Caixa Econômica Federal esclareceu que: (i) não localizara em seus arquivos o contrato de adesão a que se referia o requerente; (ii) possuía 40 clientes, sendo que somente 3 questionaram o fato envolvendo o Banco Santos; (iii) informa aos seus clientes que os fundos de investimento, incluindo os de renda fixa, são investimentos de risco, ainda que a gestão dos recursos seja feita com as melhores condições técnicas; e (iv) como o FAC Seleção adota a política de investimentos de aplicar recursos preferencialmente em títulos de baixo risco de crédito, a opção pelo investimento em títulos do Banco Santos respaldou-se na avaliação elaborada por duas conceituadas consultorias de investimentos, a Moody´s e a Austin Rating, que classificaram os títulos como de baixo risco”.

“Em vista destes acontecimentos, o Ministério Público encaminhou à CVM a denúncia efetuada pelo Sr. Herlano Bexerra de Queiroz. Em se tratando, por sua vez, de infração de natureza objetiva consubstanciada na violação ao Art. 15, § 2º do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2616 / 95 e ao Art. 30, § 1º da Instrução CVM 409 / 04, referente à não comprovação do fornecimento do termo de adesão previsto no caput do artigo 30 da referida Instrução para o Sr. Herlano Bezerra de Queiroz, a SIN procedeu à instauração do presente Processo Administrativo Sancionador, intimando a Caixa Econômica Federal e seu Diretor responsável pela gestão de recursos de terceiros, o Sr. Wilson Risolia Rodrigues”.

II – DEFESAS:

Devidamente intimados pela CVM, os Recorridos, tempestiva e regularmente, apresentaram suas razões de defesa, onde alegaram:

Wilson Risolia Rodrigues:

“Enquanto o fundo de investimento no qual o reclamante aplicara parte de seus recursos vinha apresentando excelentes resultados, nada obstante tratar-se de um fundo de baixo risco de crédito, o referido cotista não economizava elogios à excelência da administração e gestão imprimida pela CAIXA e, por conseguinte, pelo ora Defendente. Em sede preliminar, o Defendente alega que, na condição de diretor responsável pela administração e gestão dos fundos de investimento administrados pela Caixa Econômica Federal, não pode ser responsabilizado pela eventual não localização do termo de adesão do Sr. Herlano Bezerra de Queiroz, haja vista não existir norma que lhe imponha a co-responsabilidade, à instituição administradora, pela conferência, guarda e conservação de tais documentos. As normas citadas pelo Reclamante determinam à instituição administradora a providência em comento, e não à pessoa física do seu diretor responsável. O acusado citou, ainda, o Processo CVM RJ 2002 / 8479. Prevê o Código Civil Pátrio que mais vale a intenção do contratante, do que aquilo que eventualmente se avençou, ou não, por escrito. São estas as diretrizes instituídas nos artigos 111, 112 e 113 deste diploma legislativo (2).

Quanto ao mérito, o Defendente alega que a intenção do cliente, ora Reclamante, era e sempre foi obter a maior rentabilidade possível com a sua aplicação. Tanto é que sacou, de livre e espontânea vontade e sem qualquer constrangimento, os recursos que possuía em sua caderneta de poupança, para aplicá-los, em partes iguais, em CDB e fundo de investimento. Se realmente quisesse a máxima garantia, aliada à máxima rentabilidade, continuaria com seu dinheiro investido na caderneta de poupança. Inconteste, pois, que procurou o investidor uma rentabilidade maior, e, por conseqüência, o risco na mesma proporção.

Da mesma forma, o próprio investidor afirma que acompanhava quase que diariamente e pessoalmente os rendimentos auferidos em seu investimento, não podendo agora, alegar desconhecimento da composição da carteira e dos riscos inerentes à aplicação. Era do conhecimento do cotista que não se tratava efetivamente de um simples fundo de renda fixa de perfil conservador, uma vez que o mesmo buscava atingir taxas de retorno do investimento mais elevadas e, portanto, com maiores riscos, como exsurge da política de investimento inserida no regulamento do Fundo, verbis:

"DA POLÍTICA DE INVESTIMENTO

Art. 2º O objetivo do FUNDO é atuar no sentido de proporcionar aos condôminos a valorização de suas cotas mediante a aplicação de recursos em carteira composta integralmente por cotas de Fundos de Investimento Financeiro, que apliquem, preferencialmente, em Títulos Privados de baixo risco de crédito (...) (...) Art. 4º Os investimentos dos condôminos, por sua própria natureza, estarão sempre sujeitos a perdas de patrimônio em função de flutuações do mercado, risco de crédito ou na possibilidade de adoção de política de investimento agressiva, não podendo a ADMINISTRADORA em hipótese alguma, ser responsabilizada por eventual depreciação dos ativos da Carteira (...)" (grifos deles)

O Defendente sempre observou a necessária cautela visando a resguardar seus investidores dos possíveis riscos existentes nas aplicações em fundos de investimento e jamais deixou de cumprir quaisquer determinações emanadas dos órgãos reguladores – CVM e BACEN.

Os clientes da CAIXA, ao investirem nos seus fundos de investimento, sempre tomaram – e ainda tomam – ciência inequívoca dos eventuais riscos por meio do prospecto e regulamento do fundo.

O ora Defendente, assim como a própria CAIXA, jamais sofreram, por parte da CVM, qualquer apenação ou mesmo uma simples admoestação, verbal ou escrita, por mais ínfima que se possa considerar, nestes anos todos em que vem atuando na administração profissional, séria, zelosa e eficaz dos recursos de seus clientes aplicados em Fundos de Investimento Financeiro.

O Defendente requer a absolvição de toda e qualquer acusação de descumprimento de normas, a declaração de improcedência total da reclamação e o conseqüente arquivamento do processo administrativo”.

Caixa Econômica Federal:

“Por se tratar de questão prejudicial, antes mesmo de apresentar os fundamentos de defesa, cumpre destacar a inaplicabilidade da Instrução CVM nº 409 / 04 ao processo em questão. A referida Instrução foi publicada no DOU em 24 / 08 / 2004, com data de vigência a partir de 90 dias de sua publicação; portanto mencionada norma regulatória não estava apta a produzir efeitos jurídicos à época da aplicação realizada pelo Investidor denunciante, ou seja em 10 / 09 / 2004.

A CAIXA administra fundos de investimentos desde 1991 e até o presente momento nunca lhe fora instaurado qualquer processo administrativo, seja por determinação do BACEN seja por decisão dessa D. Autarquia.

No tocante à suposta infração imputada à Caixa, por não ter sido localizado o termo de adesão, cumpre observar que, não obstante o disposto no § 2º do artigo 15 do regulamento Anexo à Circular BACEN 2616 / 95 – diferentemente do que dispões hoje o § 1º do artigo 30 da Instrução CVM 409 – não havia imposição à instituição administradora de disponibilizar esse documento ao BACEN, à CVM ou a terceiro. Vale lembrar que nem sequer havia a previsão de "termo de adesão", já que cabia ao administrador a responsabilidade de definir a forma dessa adesão.

O regulamento do fundo, vigente à época, em obediência aos normativos então em vigor, dispunha no § 1º do artigo 33: "A qualidade de condômino caracteriza-se pela abertura de conta depósito em seu nome."

A CAIXA tem se preocupado em trazer transparência e informação ao Mercado e aos investidores, razão pela qual realiza reciclagem com seus profissionais para acompanharem as novas diretrizes e tem periodicamente realizado treinamento de seus gerentes responsáveis pelo atendimento de investidores, além de buscar o aperfeiçoamento na guarda e arquivo de documentos.

Atualmente, em se tratando de primeira aplicação em um fundo de investimento, se realizada via Internet Bank, o termo de adesão é assinado eletronicamente e seu registro fica disponível no sistema interno do banco.

De qualquer modo, não é razoável a imputação de infração que à época tampouco era prevista e tipificada.

O reclamante sempre recebeu seus extratos regularmente, além das convocações de assembléias, resumos de deliberações e demais comunicados. Cabe anotar que o fundo de investimento no qual o investidor aplicou, teve suas demonstrações financeiras inteiramente aprovadas por Assembléia Geral Ordinária de Cotistas, realizadas posteriormente ao evento "Banco Santos". Diante disso, não se pode admitir tratar-se de pessoa desinformada a respeito de seus investimentos.

Não bastasse, segundo informado pelo Superintendente, "Os clientes são informados de que os fundos de investimento, inclusive os de renda fixa, são investimentos de risco (...) e os preços dos ativos financeiros estão sujeitos a sofrerem oscilações aleatórias que, na maioria dos casos, são impossíveis de serem previstas com antecedência. Em certas ocasiões a desvalorização do fundo atinge também o principal, causando prejuízo ao cotista".

Apesar dos riscos envolvidos, o investidor permaneceu com sua aplicação no fundo.

O investidor aplicou em um FIC (então FAC) com política de investimento em renda fixa, cuja composição da carteira do fundo investido previa a possibilidade de aplicação em até 10 % do patrimônio em títulos privados.

Cabe lembrar também que em consonância com o espírito fiduciário inerente a sua função, a CAIXA tomou todas as providências que lhe competia para defender os direitos do Fundo e, por conseqüência, dos seus cotistas, representando-os perante o FGC, habilitando o crédito do Fundo de Investimento na falência do Banco Santos e acompanhando o andamento do processo. Ainda, determinou o fechamento do fundo para novas aplicações a fim de preservar aos cotistas remanescentes a distribuição equânime de eventuais valores recebidos da massa falida.

Conclui-se que o investidor ao se aperceber do evento "Banco Santos" foi levado a buscar razões que poderiam lhe favorecer na recuperação dos valores de suas cotas, até então nunca antes investigadas, inconformado pela "perda" na valorização das mesmas.

A ora Defendente, com base na Deliberação CVM 390 / 01, manifestou sua intenção de celebrar termo de compromisso. Requer, também, a declaração de improcedência do presente processo”.

A SIN, ao examinar as razões de defesa verificou que, realmente, a ICVM 409/04 não se encontrava em vigor quando o denunciante entrou no fundo, bem como que antes da ICVM 409, os fundos não eram obrigados a obter Termo de Adesão de seus cotistas.

Diante disto, absolveu a CEF e seu diretor das acusações que lhe foram formuladas, recorrendo de ofício ao Colegiado da CVM.

III – DECISÃO PROFERIDA E RECURSO DE OFÍCIO INTERPOSTO PELA CVM:

O Colegiado da CVM, em reunião de 25.04.2008, em decisão unânime, acompanhou o voto do Diretor Relator Durval Soledade, mantendo a decisão da SIN que absolveu os Recorridos, recorrendo de ofício a este CRSFN.

IV – RECEBIMENTO DO PROCESSO PELO CRSFN:

Recebido e devidamente autuado pela Secretaria Executiva do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, sob o nº 12.041, o processo foi submetido, na forma regimental, à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

V – PARECER DA PGFN:

A PGFN, na pessoa da Dra. Wannine Lima, Procuradora da Fazenda Nacional junto a este CRSFN, após concluir que não “se verifica da leitura do voto condutor da decisão, ilegalidade ou qualquer outro vício que conduzisse à alteração pela instância recursal”, opinou “pelo não provimento do recurso de ofício, mantendo-se integralmente a decisão”.

É o relatório.

Rio de Janeiro, em 23 de setembro de 2009. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro Relator.

V O T O

O Processo Administrativo nº RJ/2007/1118 tem origem em denúncia formulada ao Ministério Público Federal do Estado do Ceará pelo investidor Herlano Bezerra de Queiroz, com relação aos recursos por ele aplicados, no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) no Fundo FAC SELEÇÃO, administrado pela CEF.

Em sua denúncia alegou não ter recebido o termo de adesão ao fundo; tampouco que integravam a carteira do fundo títulos emitidos pelo Banco Santos; e que o capital aplicado vinha decrescendo, apesar de lhe ter sido assegurado, por gerente da CEF, que poderia ficar tranqüilo com relação a seus investimentos.

Em decorrência dessa denúncia, a Superintendência de Relações com Investidores da CVM instaurou processo administrativo contra a CEF e seu diretor, Sr. Wilson Risolia Rodrigues, responsável pela gestão de recursos da instituição, por não ter entregue ao investidor o termo de adesão ao Fundo FAC SELEÇÃO.

A própria Superintendência da CVM, após examinar as razões de defesa da CEF e de seu diretor, absolveu a ambos das acusações que lhes foram imputadas, recorrendo de ofício ao Colegiado da Autarquia. A absolvição decorreu do fato de que, à época, pela regulamentação vigente, os fundos não estavam obrigados a obter termo de adesão de seus cotistas, o que só se tornou realidade com o advento da Instrução CVM 404, de 2004.

O Colegiado da CVM, por sua vez, em reunião realizada em 25.04.2008, acompanhando o voto do Diretor Relator, Dr. Durval Soledade, em decisão unânime, ratificou a absolvição tomada pela Superintendência de Relações com Investidores, absolvendo os Recorridos.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, em sua manifestação final, “opinou pelo não provimento do recurso de ofício, mantendo-se integralmente a decisão”.

A princípio, trata-se de uma acertada decisão do Colegiado da CVM, ratificada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que não mereceria maiores considerações, exceto o integral apoio e concordância deste Conselheiro Relator.

Entretanto, o caso em si merece algumas considerações que talvez possam servir quando do julgamento de recursos envolvendo situação semelhante.

Em primeiro lugar, precisa-se avaliar o grau de conhecimento do investidor. No caso em questão, o investidor tinha certo grau de conhecimento, tanto é que sacou recursos investidos em caderneta de poupança para aplicá-los, em partes iguais, em fundos de investimento e CDB. Ou seja, o investidor procurou uma maior rentabilidade do que aquela que vinha obtendo na poupança. Além do mais, segundo o que consta do processo, o investidor acompanhava quase que diariamente os rendimentos auferidos. Logo, sabia o que estava fazendo, tanto que, ainda segundo consta do processo, não economizava elogios a CEF.

Em segundo lugar, não há investimento sem risco; a rentabilidade está aliada a risco, quanto maior, mais risco. Esta é a razão pela qual a caderneta de poupança tem baixo risco: sua rentabilidade, via de regra, é a menor do mercado.

Em terceiro lugar, ao se investir em um fundo deve-se examinar atentamente o regulamento do fundo, principalmente a política de aplicação dos recursos do fundo. Daí a importância do termo de adesão: o investidor adere ao fundo e, por conseqüência, assume os riscos decorrentes da sua política de investimento.

O Fundo FAC SELEÇÃO da CEF se caracterizava por ser um fundo de fundos, isto é os recursos eram aplicados em outros fundos que tinham por característica o investimento preferencial em títulos privados de baixo risco de crédito.

Além do mais, o próprio regulamento desse fundo alertava aos condôminos quanto a possíveis perdas de patrimônio em função de flutuações de mercado; risco de crédito ou na adoção de política agressiva de investimento. Tudo muito claro. Mais claro ainda é que a CEF não poderia ser responsabilizada pela eventual depreciação dos ativos integrantes da carteira do fundo.

Risco de crédito se mede por vários fatores, um deles é a avaliação feita por agência especializada. Os títulos do Banco Santos foram classificados por duas dessas agências como de baixo risco. Em face dessa avaliação, passou a integrar a carteira do Fundo FAC SELEÇÃO.

Com a falência do Banco Santos, a CEF tomou todas as providências que lhe competia na defesa dos interesses dos cotistas do Fundo FAC SELEÇÃO: representou-os perante o Fundo Garantidor de Crédito; habilitou seu crédito na falência do Banco Santos; e determinou o fechamento do fundo para novas aplicações, a fim de preservar os antigos cotistas caso a viessem receber algum crédito na falência do banco.

Por tudo isto é que voto favoravelmente ao improvimento do recurso de ofício, mantendo-se, assim, em sua integralidade, a decisão da CVM.

É o Voto.

Brasília, 27 de outubro de 2009. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL e WILSON RISOLIA RODRIGUES.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes a Dra. Sara Ribeiro Braga Ferreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 27 de outubro de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

LUIZ EDUARDO MARTINS FERREIRA Relator

SARA RIBEIRO BRAGA FERREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 20.11.2009 – seção 1 – pags. 67 e 68.