Governança corporativa

RECURSOS CONTRA DECISÃO DA SEP RELATIVA A REGISTRO INICIAL DE COMPANHIA ABERTA - ITATIRA PARTICIPAÇÕES S.A., IGARATINGA PARTICIPAÇÕES S.A. E ITAREMA PARTICIPAÇÕES S.A. – PROCS. RJ2005/0116, RJ2005/0118 E RJ2005/2073

Trata-se de apreciação dos recursos interpostos por Itatira Participações S.A., Igaratinga Participações S.A. e Itarema Participações S.A. de reconsideração da exigência feita pela SEP, condicionando a concessão do registro de companhia aberta das Recorrentes à limitação, em seus estatutos sociais, em até 50% do total de ações emitidas, do percentual de emissão de ações preferenciais permitido às Recorrentes, como determina a atual redação do art. 15, §2º, da Lei 6.404/76, alterada pela Lei 10.303/01. Atualmente, o estatuto social de cada uma das Recorrentes prevê a possibilidade de emissão de ações preferenciais em até 2/3 do total de ações emitidas. Segundo a SEP, a nova proporção estabelecida pela Lei 10.303/01 seria aplicável às Recorrentes em virtude do art. 8˚, §1˚, II, dessa lei. Após o assunto ser amplamente debatido, o Colegiado negou provimento ao recurso, pelos fundamentos expostos no voto do Presidente, que foi acompanhado pelos Diretores Wladimir Castelo Branco e Sergio Weguelin, tendo a Diretora Norma Parente acompanhado os fundamentos expostos no voto do Relator, que também concluiu pelo desprovimento do recurso. Anexos VOTO DO PRESIDENTE VOTO DO RELATOR

PROCESSOS CVM RJ 2005/0116, 0118 e 2073

Reg. Col. n°4724/2005

Interessados: Itatira Participações S.A. e outros

Relator: Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa

Declaração de Voto do Presidente Marcelo Fernandez Trindade

1. Acompanho a conclusão do cuidadoso voto do Diretor Relator, mas divirjo dos fundamentos por ele expostos, como passo a expor.

Companhias antigas e cisão

2. A meu juízo, a melhor interpretação dos incisos do § 1º do art. 8º da Lei 10.303/01, que estabeleceram as hipóteses em que seria admitida a

conservação do "regime jurídico" anterior, no que se refere ao limite de emissão de ações preferenciais sem voto (2/3 do capital social), leva à conclusão

de que, como regra, as companhias resultantes da cisão de companhia aberta que tenha direito àquela conservação têm, também elas, tal direito.

3. Assim entendo porque me parece que a interpretação de uma norma deve se dar de acordo com sua finalidade econômica e social. Tal finalidade não

se relaciona com qualquer "intenção" do legislador, dado que a valia hermenêutica de tal intenção é muito relativa, como se sabe. Tal finalidade deve, sim,

ser extraída do conjunto sistemático do ordenamento, e da própria lei em que inserida a regra.

4. Ao estabelecer, no inciso III do § 1º do art. 8º da Lei 10.303/01, que "as companhias abertas existentes poderão manter proporção de até 2/3 (dois

terços) de ações preferenciais, em relação ao total de ações emitidas inclusive em relação a novas emissões de ações", o legislador claramente dividiu as

companhias abertas em dois grandes grupos: de um lado, as companhias abertas então existentes, que poderiam conservar o regime anterior; de outro,

as novas companhias (inciso I) e aquelas que abrissem o capital depois da entrada em vigor da lei (inciso II), as quais não poderiam beneficiar-se daquele

regime.

5. O sistema da lei foi de absoluta simplicidade: quem existia antes da lei, poderia conservar algo que antes já era assegurado; quem não existia (ou

existia, mas ainda não era companhia aberta) não poderia conservar algo a que, por isto mesmo, não poderia fazer jus anteriormente. Ocorre que essa

regra muito clara encontrou na realidade da vida, como sói acontecer, situações não tão cristalinas. Mais que isto, a norma de ressalva encontrou

situações contraditórias não apenas no plano dos fatos, mas também do direito.

6. Uma dessas situações, talvez a mais importante delas, é a da cisão de uma companhia que existe ¾ e que está em plena atividade, que gera

empregos, que pode desenvolver-se, cujos acionistas detêm ações com direitos diversos (e por isto normalmente adquiridas por preços diversos) ¾

companhia à qual, enfim, por isto tudo, o legislador concedeu o benefício da preservação do regime anterior. No entendimento do Diretor Relator, essa

companhia não pode realizar uma cisão sem que a sociedade que receba o patrimônio cindido, alternativamente: (i) caso pretenda obter o registro de

companhia aberta, obedeça à proporção agora estabelecida pelo art. 15, § 2º, da Lei 6.404/76; ou (ii) seja uma companhia antiga, isto é, existente e

aberta à época da entrada em vigor da Lei 10.303/01, ou mantenha-se fechada.

7. Essa conclusão é extraída, segundo a interpretação do Diretor Relator, da literal clareza do § 1º do art. 8º da Lei 10.303/01. Minha dúvida, contudo,

decorre do fato de que também é clara a regra do § 3º do art. 223 da Lei 6.404/76., que determina a abertura de capital da companhia fechada que receba

o patrimônio cindido de companhia aberta. A aplicação de tal regra às companhias abertas existentes ao tempo da Lei 10.303/01, se adotada a proposta

interpretação da Lei 10.303/01, redunda, necessariamente, na renúncia, pelos acionistas titulares de ações ordinárias da companhia cindida, ao direito

assegurado pela Lei ao regime jurídico anterior (seja com relação a parte de seu patrimônio, no caso de cisão parcial, seja a todo ele, na cisão total).

8. É nesta regra, do § 3º do art. 223 da Lei 6.404/76, e não na regra do art. 8º da Lei 10.303/01, que se concentra, a meu sentir, o cerne da questão que

estamos a examinar. Isto porque, como a única conseqüência para a não abertura do capital da companhia resultante da cisão de companhia aberta é o

direito de recesso (como reconhece o Relator, e diz o § 4º do art. 223), a interpretação proposta simplesmente põe os acionistas titulares de ações

ordinárias, que enxerguem na cisão uma medida de interesse da companhia, entre três alternativas desairosas: (i) não realizar a cisão; (ii) realizar a cisão

e abrir mão, quanto à parcela patrimonial cindida, de seus direitos patrimoniais legitimamente adquiridos; ou (iii) realizar a cisão e não abrir o capital da

sociedade que receber os ativos, mantendo-a fechada e com o capital dividido em até 2/3 de preferenciais, e, com isto, condenando os minoritários à

Escolha de Sofia, entre a falta de liquidez e o recesso (quase sempre a valor patrimonial).

9. Veja-se que, a prevalecer tal interpretação, nem mesmo a assembléia geral, sem o voto do controlador, e com o comparecimento e o voto favorável da

unanimidade dos demais acionistas da companhia cindida, teria força para superar a interpretação pugnada, já que, sendo ilegal a abertura de capital

com a antiga proporção entre ordinárias e preferenciais, a CVM negaria à companhia resultante da cisão o registro de companhia aberta, mesmo naquela

situação de unânime súplica dos interessados.

10. Dir-se-á que isto também ocorreria no caso de companhia nova, ou mesmo de companhia fechada que pretendesse abrir o capital. É verdade. A

diferença, contudo, parece-me estar em que, na companhia antiga, agora cindida, a lei 10.303/01 assegurou a prevalência do regime jurídico anterior, e

ressaltou, ao final do inciso III do § 1º do art. 8º, que tal prevalência se daria "inclusive em relação a novas emissões de ações". Não haveria lógica, a meu

ver, em ressalvar o aumento de capital com emissão de novas ações ¾ e portanto permitir o apelo à poupança pública realizado com ações preferenciais

emitidas na antiga proporção ¾ , e proibir a manutenção do regime anterior para a hipótese de redução do capital, como na cisão, em que não se faz

apelo à poupança do público, mas apenas mantém-se a situação patrimonial anterior, pelo somatório dos patrimônios agora separados.

11. A Lei, a meu ver, está a exigir uma interpretação mais liberal, e nem por isto libertina, da norma do § 1º do art. 8º da Lei 10.303/01. E está a fazê-lo

porque contém, seja na determinação de abertura do capital § 3º do art. 223 da Lei 6.404/76, seja na ressalva do aumento de capital do inciso III do § 1º

da Lei 10.303/01, a demonstração de que a finalidade desta última norma foi a de alcançar as situações patrimoniais já constituídas e protegê-las de uma

alteração econômica que resultasse do advento da nova lei.

Abuso de direito e sua repressão

12. O principal risco que poderia decorrer de uma tal interpretação seria o de, exatamente como ocorreu neste caso, utilizarem-se companhias abertas

que não tenham realizado distribuição pública, sem atividade, ativos e passivos (as chamadas "companhias de prateleira"), para realizarem-se cisões

sucessivas, ou cindirem-se companhias existentes e atuantes para a criação de outras sem ativos e passivos efetivos, perenizando-se o sistema da lei

antiga.

13. O argumento tem algo de terrorista, porque, como se sabe, muito além da lei, o apetite do mercado é que tem determinado a impossibilidade de

distribuição pública de ações preferenciais sem voto. Isto é: a suposta perenização do regime anterior não alcançaria, por razões de mercado, qualquer

êxito, senão em situações de cisão de companhias antigas, e portanto, data venia, situações antigas, a meu ver, como disse, por isto mesmo restritas a

companhias antigas.

14. De todo modo, a mim também repugna a utilização de companhias formalmente abertas (de prateleira), para a obtenção, através da cisão, do

benefício do regime anterior por novas empresas, ou a utilização de companhias efetivamente abertas para a criação de outras nas quais não seja vertido

qualquer patrimônio que mereça o nome. Em um país como o Brasil, com uma longa tradição tutelar mesmo dos investidores qualificados ¾ de que é

exemplo a exigência de que fundos de pensão e de investimento apliquem recursos através de companhias abertas ¾ parece razoável que o regulador,

por fidelidade às normas de tutela, seja conservador na interpretação normativa.

15. Digo isto, aliás, com a tranqüilidade de quem foi o Relator de processo, nesta CVM, que redundou em autorização para a concessão de registro de

companhia aberta, por cisão, sem o concomitante registro de distribuição pública (processos nº 2000/4896, RJ2000/4887, RJ2000/4888, RJ2000/4889,

RJ2000/4890, RJ2000/4891, RJ2000/4893 e RJ2000/4894, julgados em 10/04/2001). Depois daquela decisão foi alterado o art. 4º da Instrução CVM

202/93, pela Instrução CVM 373, de junho de 2002, que exigia o registro concomitante, e permitia à CVM dispensá-lo discricionariamente. Após a

alteração introduzida pela Instrução 373/02, a apresentação do pedido concomitante de registro de distribuição passou a ser faculdade da companhia,

ficando desse modo permitido o registro de prateleira de companhia aberta.

16. Posteriormente a isto, como se sabe, a Instrução 400/03 (art. 11) autorizou o registro de "programas de distribuição" publica ( shelf registration), com o

que, a meu sentir, se obteve uma salutar liberalização dos procedimentos de registro de companhia aberta e de distribuição pública, que permite às

companhias o acesso ao mercado de capitais, e aos empresários a utilização de companhias abertas – mais transparentes e mais fiscalizadas – em seus

projetos de criação de crescimento, desenvolvimento e geração de riqueza e renda. Esse processo de modernização estará completo, a meu sentir,

quando se editar a nova Instrução 202, com a criação dos níveis de companhia aberta.

17. Contudo, as faculdades concedidas às companhias pela lei e pela regulamentação não devem, a meu ver, ser utilizadas para que sejam alcançadas

finalidades distintas das visadas pelas normas. A indevida utilização de um direito, pelo seu exercício com excesso de meios, ou em situações para as

quais não se destina, constitui-se matéria extensamente tratada em doutrina e disciplinada pela lei há mais de um século, no Brasil. Com efeito, o Código

Civil de 1916 somente considerava como excludente do dever de indenizar o exercício regular de um direito (art. 160, I). O Código atual, com maior

precisão, assevera que "comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim

econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes" (art. 187, grifou-se).

18. No caso concreto, às companhias abertas resultantes da cisão , como informa o voto do Relator, foram vertidos ativos de valor irrisório e seu

patrimônio líquido é irrelevante. A própria companhia cindida, embora um empresa de participações, não tem participação em qualquer sociedade,(1) não

emitiu e não tem intenção de emitir valores mobiliários para distribuição pública, sendo uma companhia de prateleira, formalmente aberta. Nesse caso, o

direito, que reconheço como regra, das companhias abertas anteriores à vigência da Lei 10.303/01, de preservar, em operação de cisão, a proporção

entre ações ordinárias e preferenciais previsto no regime jurídico anterior, está sendo exercitado abusivamente, excedendo os limites impostos pela

finalidade econômica da regra do inciso III do § 1º do art. 8º da Lei 10.303/01.

19. Tal finalidade, segundo entendo, e como pretendi demonstrar, é a de assegurar que as companhias abertas existentes à época da nova Lei, com

ações em circulação e atividade econômica, pudessem conservar a situação patrimonial previamente existente, no que se refere à composição de seu

capital social, dado que tal situação patrimonial fora formada com base em elementos econômicos (especialmente preço das ações e divisão de poder de

controle) que seriam potencialmente alterados pela lei nova, sem a correspondente contraprestação ou indenização.

20. Na hipótese da cisão, meu entendimento de que a regra de preservação se aplica, decorre dessa mesma finalidade econômica da norma, e da

necessidade de encontrar uma interpretação conciliatória dessa regra de preservação com a norma que determina a abertura do capital da companhia

resultante da cisão. Mas no caso concreto, o exercício do direito a meu ver assegurado pela lei não se dá para o cumprimento daquela finalidade,

correndo-se ainda o risco de, no futuro, a aplicação da norma às companhias recorrentes permitir que o favor legal seja indevidamente estendido a

situações não originalmente previstas ¾ notadamente através da utilização da companhia de prateleira para o início de atividades de uma nova empresa

com a proporção de ações posterior.

Segurança jurídica e atos administrativos

21. Por fim, face às considerações feitas acima, entendo que deveser editada regra de alteração da Instrução CVM 202/93, deixando claro, em norma

geral, que no caso de cisão de companhia aberta, o novo registro de companhia, a ser concedido às sociedades que recebessem patrimônio da cindida,

poderia ser recusado pela CVM caso constatado que a companhia cindida não tenha atividade ou patrimônio que justifiquem a operação, ou às

companhias resultantes da cisão não seja efetivamente vertido patrimônio que justifique a operação.

Conclusão

Com estes fundamentos, acompanho, no mais o voto do Diretor Relator, votando pela manutenção da decisão da área técnica.

Rio de Janeiro, 11 de outubro de 2005.

Marcelo Fernandez Trindade

(1) Não posso deixar de anotar que a Cabinda Participações S.A., companhia cindida, foi uma das recorrentes nos processos a que antes me referi, por

mim relatados, em que se admitiu, em 2001, o registro de prateleira de companhia aberta.

PROCESSOS CVM RJ2005/0116, RJ2005/0118 e RJ2005/2073

Reg. Col. n°4724/2005

Assunto: Recursos contra exigências da SEP em processos de registro de companhias abertas oriundas de cisão parcial, em face do art. 8º da Lei

10.303/01.

Interessados: Itatira Participações S.A.

Igaratinga Participações S.A.

Itarema Participações S.A.

Relator: Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa

Relatório

01. Companhia abertas anteriormente à Lei 10.303/01, com 2/3 de ações preferenciais, podem ou não ser cindidas, manter essa proporção entre ações

ordinárias e preferenciais e obter o registro de companhias aberta? Essa é a questão a ser decidida neste processo. x

02. Esta decisão analisa conjuntamente os recursos interpostos por Itatira Participações S.A., Igaratinga Participações S.A. e Itarema Participações S.A.

("Recorrentes") visando a reforma da decisão da Superintendência de Relações com Empresas ("SEP") objeto dos Ofícios/CVM/SEP/GEA-1/023 (para a

Itatira Participações S.A.), 029 (para a Igaratinga Participações S.A.) e 152 (para a Itarema Participações S.A.), todos do corrente ano ("Ofícios")

("Recurso").

03. Por meio dos Ofícios, a SEP, condicionou a concessão do registro de companhia aberta das Recorrentes à limitação do percentual de ações

preferenciais que as Recorrentes podem emitir em até 50% do total de ações. Atualmente, o estatuto social de cada uma delas prevê a possibilidade de

emissão de ações preferenciais em até 2/3 do total de ações emitidas.

04. A exigência da SEP foi fundamentada de forma expressa nos Ofícios com base no art. 15, §2º (1), da Lei 6.404/76, com a redação da pela Lei

10.303/01, aplicável às Recorrentes em virtude do art. 8˚, §1˚, II(2) da Lei 10.303/01.

05. A companhia cindida é a Cabinda Participações S.A. (" Companhia Cindida"), que tinha, na data base de sua cisão, as seguintes características:

(i) número de acionistas: 5 acionistas, sendo 3 deles conselheiros com apenas 1 ação preferencial. Um dos acionistas

- GP Administradora de Ativos S.A. - detinha todas as ações ordinárias e aproximadamente 1/5 das ações

preferenciais. O outro acionista - Emerging Markets Capital Investments, LLC - detinha aproximadamente 4/5 das

ações preferenciais;

(ii) relação entre ações ordinárias e preferenciais: 1/3 de ações ordinárias e 2/3 de ações preferenciais;

(iii) objeto social: participação em outras sociedades;

(iv) operações: não possuía participação em outras sociedades ou qualquer operação comercial, industrial ou de

prestação de serviços;

(v) ativos (de acordo com laudo de avaliação): R$ 144.275,41, sendo R$ 5.237.26 no circulante (caixa) e

R$139.018,15 no ativo diferido;

(vi) passivos (de acordo com laudo de avaliação): R$19.275,41;

(vii) patrimônio líquido: R$ 125.000,00

(vii) capital social: R$5.400,00.

06. A cisão parcial ocorreu em 26.05.04. A cada uma das Recorrentes foi vertida uma parcela do patrimônio da Companhia Cindida no valor de

R$1.000,00. Essa parcela era representada, no lado ativo, por caixa, e no lado passivo, por capital social. No que se refere à estrutura acionária, seus

acionistas e objeto social, as Recorrentes mantiveram as mesmas características da Companhia Cindida. Adicionalmente, o estatuto social das

Recorrentes é em tudo assemelhado ao da Companhia Cindida.

07. Manifestações das Recorrentes. As Recorrentes apresentaram duas manifestações. O Recurso e uma manifestação após o pronunciamento da SEP e

da Procuradoria Federal Especializada ("PFE"). Os principais argumentos dessas duas manifestações serão descritos nos parágrafos a seguir.

08. Para as Recorrentes, o art. 8˚, §1˚ da Lei 10.303/01 criou duas situações distintas:

"A primeira situação, que contempla as novas companhias abertas, estabelece que o novo limite de 50%, aplicar-se-á: (i)

imediatamente, às companhias novas, e (ii) quando da abertura de capital, em relação às companhias fechadas então existentes.

A segunda situação, que abrange as companhias abertas já existentes, consagra que poderiam manter a proporção de 2/3 das ações

preferenciais" (grifos constantes dos Recursos).

09. Em apoio a esse entendimento, as Recorrentes citaram a decisão desta própria Comissão, no Processo RJ 2001/12242, no qual se analisou a

evolução dos trabalhos legislativos que resultaram na reforma da legislação societária e de mercados de capital no ano de 2001 e se conclui que "[o]

legislador fez nitidamente um corte, separando as companhias abertas já existentes que tenham ações preferenciais e as companhias que venham a se

tornar abertas, aplicando uma distinção entre estoque e fluxo e, como é salutar, preocupando-se muito mais com o fluxo, com o futuro, do que com o

passado" (grifos constantes do Recurso).

10. Ao analisar os incisos I e II do §1˚ do art. 8˚ da Lei 10.303/01 (3), as Recorrentes apresentaram os seguintes argumentos para descaracterizar a sua

aplicação às suas situações:

Inciso I: "A despeito de o próprio ofício ter reconhecido que não se trata, no presente caso, de exigir adequação por se tratar de

companhia nova, pois se assim fosse teria feito referência ao inciso I do §1˚ do art. 8˚ da Lei n˚ 10.303/01 e não ao inciso II, como

ocorreu, o fato é que aquele tampouco se aplica ao caso em tela. Vejamos.

[As Recorrentes] (...) resulta[m] da cisão da Cabinda. Nesta condição, sucede[ram] àquela em seus direitos e obrigações, neles

incluídos o direito adquirido a manter a proporção de ações preferenciais.

A sucessão, no caso, está expressamente prevista no art. 229, §1˚ da LSA: (...)

Desse modo, não há que se falar em companhia nova, pois a[s Recorrentes são] decorrente[s] de cisão, sucedendo a companhia

cindida inclusive na proporção das ações"

De fato, não é razoável supor que o legislador, ao regulamentar a aplicação das, normas da Lei n˚ 10.303/01 tenha pretendido incluir

entre as companhias novas aquelas decorrentes de cisão de companhias abertas já existentes em 2001.

Com efeito, a própria LSA, ao tratar em seu Capítulo VII da constituição da companhia, trata da constituição por subscrição pública

(Seção II) e por subscrição particular (Seção III), sem fazer referência à constituição por cisão, o que permite supor que, ao tratar de

companhia nova, o legislador considere apenas aquelas criadas na forma daquelas normas, e não aquelas que nascem de companhia

já existente.

Neste caso, deve-se reconhecer que a companhia decorrente da cisão, por consistir efetivamente em uma parcela da companhia já

existente, tem os mesmos direitos, após a separação, que possuía a companhia anteriormente existente".

Inciso II: "O inciso II do §1˚ do art. 8˚ da Lei n˚ 10.303/01, invocado no Ofício como fundamento legal para a exigência de modificação

da proporção das ações preferenciais da[s Recorrentes] refere-se expressamente ‘às companhias fechadas existentes’, ou seja às

companhias fechadas existentes quando da entrada em vigor da Lei.

Quando da entrada em vigor da Lei havia somente a Cabinda, companhia aberta que, como tal, pode manter a proporção de 2/3 das

ações preferenciais.

De fato, naquela ocasião, a[s Recorrentes] não existia[m], não podem ser a ela[s] aplicáve[is] o dispositivo legal que acaba por embasar

(equivocadamente) o entendimento manifestado por meio do Ofício".

11. As Recorrentes invocaram o art. 223, §3˚ da Lei 6.404/76, com o objetivo de confirmar o entendimento de que, em razão de terem origem em

companhia já aberta quando da entrada em vigor da Lei 10.303/01, com dois terços de seu capital social representados por ações preferenciais, elas

poderiam manter essa proporção. O art. 223, §3˚, no entender das Recorrentes, obrigar-nas-iam a obter o registro de companhia aberta. Com isso,

estaria justificada a interpretação de que o regime jurídico anterior deveria ser aplicado às Recorrentes.

12. As Recorrentes também utilizaram, como argumento para a manutenção da razão entre ações ordinárias e preferenciais em 1:2, a falta de intenção de

os acionistas preferenciais exercerem o direito de voto e intenção de receberem maiores dividendos, reproduzindo o status quo societário da Companhia

Cindida nas Recorrentes.

13. Segundo as Recorrentes, a proteção à manutenção do status quo societário teria merecido, inclusive, atenção especial do art. 225, II da Lei 6.404/76,

que exige que da justificação da cisão conste as "razões para modificação dos [direitos dos acionistas preferenciais]". Para elas, a manutenção do status

quo societário nas companhias resultantes da cisão seria inclusive um direito adquirido do acionista da Companhia Cindida(4)

14. Ao final dos Recursos, as Recorrentes transcreveram trecho do texto "Emissão de Ações Preferenciais sem Direito de Voto" de Jorge Lobo, que teria

entendimento com sentido similar ao defendido pelas Recorrentes:

"A questão, que agora se põe, é se o inc. II do §1˚ do art. 8˚ da Lei n˚ 10.303, de 2001, ao impor a redução das preferenciais de 2/3 para

50%, está se referindo apenas às companhias fechadas, que decidirem abrir o capital, lançando ações no mercado, ou, também, às

companhias fechadas que são consideradas abertas porque captaram recursos financeiros através de debêntures, bônus de

subscrição, etc.?

Parece não haver dúvida de que o citado inc. II só se aplicará às companhias fechadas, que se tornarem abertas por força do

lançamento público de suas ações, e não às companhias fechadas, que se tornarem abertas por haverem sido autorizadas, pela CVM,

a negociar valores mobiliários no mercado nos termos dos arts. 19 a 21, da Lei n˚ 6.385, de 1976, e da Instrução CVM n˚ 202, de 1993.

Por conseguinte, o inc. II, do §1˚, do art. 8˚, exige que se distinga a companhia aberta, que tenha ações negociadas em bolsa ou no

mercado de balcão, da companhia aberta, que haja emitido valores mobiliários, e, em conseqüência:

(a) a companhia fechada, que se tornar aberta em virtude do lançamento público de ações, se tiver preferenciais em número superior a

50%, deverá reduzi-lo a 50%; se não tiver ações preferenciais ou se as tiver em número inferior a 50% deverá observar o limite de 50%;

(b) a companhia fechada, que se tornar aberta por ter sido autorizada a negociar valores mobiliários no mercado, não será compelida a

reduzir o número de preferenciais de 2/3 para 50%" (realces pelos Recorrentes).

15. Após as manifestações da PFE, as Recorrentes fizeram pronunciamento adicional, o qual continha um argumento novo: a ausência de direito

adquirido a regime jurídico, conforme entendido pelo Supremo Tribunal Federal, não tem aplicação quando a lei ressalva o direito ao regime jurídico

anterior, como teria feito o art. 8˚, §1˚, III da Lei 10.303/01. Em suporte desse argumento, trouxe dois exemplos:

(i) Portaria Sudene 855/94. O art. 160 dessa portaria permite que os incentivos fiscais obtidos para projeto de pessoa

jurídica sejam transferidos para a sociedade resultante da cisão, caso o projeto incentivado também seja para ela

transferido;

(ii) Lei 10.189/01. O art. 4˚ dessa lei permite a manutenção da sociedade no regime do REFIS, mesmo que haja cisão

da sociedade, desde que "o débito consolidado seja atribuído integralmente a uma única pessoa jurídica" e "as

pessoas jurídicas que absorverem o patrimônio vertido assumam, de forma expressa, irrevogável e irretratável, entre

si e, no caso da cisão parcial, com a própria cindida, a condição de responsáveis solidários pela totalidade do débito

consolidado independentemente da proporção do patrimônio vertido".

16. Adicionalmente, nessa segunda manifestação, as Recorrentes aproveitaram para contestar a argumentação da SEP de que permitir o registro das

Recorrentes seria abrir precedente para a realização indiscriminada de reorganizações societárias com o objetivo de não observar a nova proporção entre

ações ordinárias e preferenciais estabelecida na Lei 10.303/01. O posicionamento da SEP seria "um caso de limitação ‘prospectiva’ da fraude à lei, em

que uma pessoa jurídica (contra cujas intenções nada se alega) é impedida de valer-se de certa disposição legal apenas porque, no futuro, outras

pessoas possam abusar desta faculdade". Para sustentar sua insatisfação com a posição da SEP citam o voto da Diretora Norma Parente no Processo

RJ 2002/8088.

17. Manifestação da SEP. A SEP, após conceder efeito suspensivo aos Recursos, solicitou manifestação da PFE quanto ao conteúdo dos dispositivos

legais em questão, bem como seu entendimento sobre a situação.

18. Manifestações da PFE. A PFE também analisou os casos em conjunto, produzindo os memoranda MEMO/PFE-CVM/GJU-2/n°39, 40 e 80, todos do

corrente ano. Nas manifestações da PFE, a Procuradora Luciana de Pontes Saraiva, acompanhada pelo Subprocurador-Chefe da GJU-2, argumentam

que, por ter a criação das Recorrentes ocorrido após a publicação da Lei 10.303/01, elas devem ser consideradas companhias novas para os efeitos do

art. 8º, §1º, da Lei 10.303/01, devendo obedecer à regra de proporção de até 50% no que concerne às ações preferenciais sem direito de voto ou com

restrições a esse direito.

19. Sobre a tese de direito adquirido sustentada pelas Recorrentes, a Procuradora e o Subprocurador-Chefe da GJU-2 entenderam ser ela inaplicável,

pois o art. 229, §1º, da Lei 6.404/76 é claro no sentido de que a sociedade que absorver o patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e

obrigações relacionados somente à situação da sucessora perante terceiros, não tendo o condão de lhe atribuir direitos relativos à forma de organização

societária, os quais se encontram prescritos em normas de ordem pública, não sendo possível às sociedades anônimas afastá-las por simples ato

negocial. Ademais, apontam que o STF não reconhece o direito adquirido a regime jurídico.

20. Esses procuradores acabaram por concluir pela manutenção da decisão da SEP, o Subprocurador-Chefe da GJU-2 acrescentou, ainda, que as

normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. Dentre essas normas estão as que "introduzem exceções, de qualquer natureza, a regras

gerais, ou a um preceito da mesma lei, a favor, ou em prejuízo, de indivíduos ou classes da comunidade". Para ela, a adoção da tese de que a sucessão

tratada pelo art. 229, § 1º, da Lei 6.404/76 abarca o direito excepcional previsto no art. 8º, §1º, III, da Lei 10.303/01 poderia conduzir a um despropositado

desprestígio do novo regime jurídico instituído, pela aplicação indiscriminada da tese de "ampla sucessão de direitos".

21. Em despacho anexo aos citados pareceres, o Procurador-Chefe divergiu do posicionamento da GJU-2, inicialmente ressalvando que, de fato, a

natureza institucional das sociedades anônimas implica a submissão de diversos aspectos de seu funcionamento a um regime jurídico constituído por

normas de ordem pública, inafastável, portanto, pela manifestação de vontade das partes. Entendeu, contudo, que a preservação da referida proporção

encontra-se amparada no art. 8º, §1º, da Lei 10.303/01, não sendo o caso de se imprimir interpretação de tal natureza restritiva a esse dispositivo, que lhe

retiraria em boa parte sua eficácia.

22. O Procurador-Chefe reconheceu que a companhia constituída em decorrência de uma operação de cisão de companhia pré-existente seria, sob o

aspecto jurídico-formal, uma nova companhia. Para ele, no entanto, do ponto de vista fático, a atividade empresarial exercida pela companhia que recebe

parcela do patrimônio da cindida não poderia ser considerada uma novidade no mundo real. Seu argumento, portanto, é que a noção de empresa é

essencialmente econômica, e não jurídica, defendendo que o tratamento jurídico da empresa não pode jamais prescindir da análise de seus aspectos

econômicos.

23. Para ele, a constituição de nova companhia em razão de uma cisão não traria à tona uma empresa verdadeiramente nova, tendo em vista que a cisão

nada mais seria do que um fenômeno que visa a atender necessidades estratégicas já existentes. Dessa forma, não pareceu ao Procurador-Chefe

aconselhável adotar uma interpretação estritamente formal do conceito de "nova companhia", sem atentar para o dado de realidade que o legislador quis

alcançar com o art. 8º, §1º, III, da Lei 10.303/01.

24. O Procurador-Chefe entendeu que o conteúdo do art. 8º, §1º, da Lei 10.303/01 não pode ser delimitado sem se ter presente essa realidade econômica

peculiar às cisões, na medida em que a preocupação do legislador que transpareceria de tal dispositivo era a de não promover modificações na legislação

então em vigor que viessem a desestabilizar as relações jurídicas e econômicas entre os titulares das empresas já em funcionamento.

25. Essa intenção do legislador visaria, portanto, não permitir que a Lei 10.303/01 acarretasse prejuízos indesejáveis aos investidores, que são justamente

aqueles que se buscava proteger com as novas regras.

26. Concluiu o Procurador-Chefe, então, que as companhias resultantes de cisão não deveriam ser consideradas companhias "novas" para efeito do

disposto na Lei 10.303/01, não sendo aplicadas a elas a proporção prevista no atual art.15, §2º, da Lei 6.404/76.

27. Posicionamento Final da SEP. Após a manifestação da PFE, a SEP, no MEMO/CVM/SEP/GEA-1/nº 074/2005, reviu o enquadramento legal da

obrigatoriedade de as Recorrentes seguirem o novo regime jurídico às Recorrentes, passando a embasar tal obrigatoriedade no §1º, I, e não no inciso II,

como anteriormente, e decidiu por manter sua decisão original, pois a "questão [é] de grande relevância, tendo em vista que, caso seja reformada a

decisão desta SEP, a criação de jurisprudência, no sentido de não se considerar como ‘novas’ as empresas oriundas de cisão de companhias préexistentes anteriormente à vigência da Lei nº 10.303/01, poderá abrir precedente, em nosso entendimento, para reorganizações societárias

indiscriminadas, independentemente da necessidade, justificável, de se ‘aumentar a produtividade e a competitividade de divisões produtoras de bens e

serviços’ conforme sustentado pelo Procurador-Chefe".

É o Relatório.

Voto

28. Os Recursos tratam do regime de direito intertemporal que a Lei 10.303/01 estabeleceu para definir quais são as companhias que estão (i)

autorizadas a permanecer sob o regime da Lei 6.404/76 em sua redação original (emissão de até 2/3 de ações preferenciais), ou (ii) sujeitas ao novo

percentual estabelecido em razão da Lei 10.303/01 (emissão de até 50% de ações preferenciais).

29. Compreender essa questão obriga-nos a definir o conteúdo da proteção constitucional ao direito adquirido. Portanto, pretendo começar por descrever

o posicionamento jurisprudencial a respeito dessa matéria, para, em seguida, analisar o conteúdo do regime de direito intertemporal previsto na Lei

10.303/01. Logo após, passo a considerar os argumentos das Recorrentes sobre a sucessão, por elas, do regime de direito intertemporal peculiar à

Companhia Cindida. Antes de concluir o voto, passarei por outros argumentos utilizados pelas Recorrentes, pela SEP e pela PFE que possam afetar

minha decisão.

30. Direito Adquirido na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. No Brasil, o conteúdo da proteção constitucional ao ato jurídico perfeito e ao direito

adquirido foram exaustivamente analisados pelo Supremo Tribunal Federal. A exclusão da aplicação da proteção ao direito adquirido aos regimes

jurídicos data de decisão da década de 40(5). Nos últimos 20 anos, no entanto, em virtude, especialmente, das disputas judiciais relativas aos planos

econômicos e das diversas reformas previdenciárias realizadas no período, o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de refinar e consolidar seu

posicionamento sobre a questão(6) e sobre tantas outras que circundam a proteção ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido (7).

31. O Supremo Tribunal Federal, ao dizer que não há direito adquirido a regime jurídico, disse que ao legislador é conferida ampla liberdade para

determinar a forma de adaptação dos afetados ao novo regime jurídico(8). Em outras palavras, a questão intertemporal, quando se trata de mudança de

regime jurídico, é questão de política legislativa e não de direito constitucional.

32. O Regime de Direito Intertemporal da Lei 10.303/01 para a Proporção entre Ações Ordinárias e Preferenciais . As questões de direito intertemporal

relacionadas à proporção entre ações ordinárias e preferenciais foi disciplinada no art. 8˚, §1˚ da Lei 10.303/01, nos seguintes termos:

"§ 1º A proporção prevista no § 2º do art. 15 da Lei nº 6.404, de 1976, será aplicada de acordo com o seguinte critério:

I - imediatamente às companhias novas;

II – às companhias fechadas existentes, no momento em que decidirem abrir o seu capital; e

III – as companhias abertas existentes poderão manter proporção de até dois terços de ações preferenciais, em relação ao total de

ações emitidas, inclusive em relação a nova emissões de ações".

33. Como se pode ver, foram previstas três hipóteses distintas para a vigência do novo regime relativo ao percentual entre ações ordinárias e preferenciais

emitidas por uma sociedade anônima. A primeira aplica-se a sociedades novas, sejam elas abertas ou fechadas. Para elas, a nova proporção é aplicável

imediatamente.

34. A segunda aplica-se às sociedades existentes que não tenham capital aberto. Para essas companhias, o inciso II estabeleceu que a nova proporção

só será exigida se for feita a abertura de seu capital, quando, então, seria exigida a adequação ao novo regime.

35. Para precisar a aplicação desse inciso II, deve-se esclarecer que uma "companhia aberta" é aquela cujos valores mobiliários estejam admitidos à

negociação do mercado de valores mobiliários. Como se sabe, é condição necessária, mas não suficiente, para que companhias tenham capital aberto, o

registro de seus valores mobiliários (cf. art. 4˚, §1º da Lei 6.404/76) e da própria companhia (cf. art. 21 da Lei 6.385/76) perante a Comissão de Valores

Mobiliários.

36. Essa segunda hipótese é aplicável, portanto, a eventuais companhias que, porventura, tenham obtido registro junto à Comissão de Valores Mobiliários,

mas sem autorização para negociar seus valores mobiliários, pois essas companhias ainda não são consideradas de capital aberto nos termos do art. 4˚

da Lei 6.404/76.

37. Aproveitando a discussão do inciso II, acho conveniente comentar a transcrição doutrinária constante dos Recursos. A respeito dela, embora eu

reconheça que a não aplicação da nova proporção entre ações ordinárias e preferenciais para companhias existentes que venham solicitar autorização

para negociação de valores mobiliários exclusivamente de dívida (debêntures simples e notas comercias – commercial paper) possa não contradizer a

política legislativa que orientou a Lei 10.303/01, o mesmo não pode ser dito para as companhias que solicitem autorização apenas para negociar valores

mobiliários que, embora não sejam ações, tenham componentes de títulos de capital (como debêntures conversíveis e bônus de subscrição). Sem

prejuízo do que disse, o simples fato de uma exceção à aplicação de um dispositivo normativo não contradizer a política legislativa que gerou a inclusão

desse preceito no ordenamento jurídico nacional não significa a possibilidade de deixar de aplicá-lo nessa hipótese.

38. Não acredito, no entanto, ser necessário aprofundar-me na discussão dos aspectos levantados por Jorge Lobo, pois o entendimento desse autor em

nada se aplica à situação das Recorrentes, que não limitou seu pedido de registro à negociação de títulos de dívida.

39. Volto agora à análise da hipótese prevista no inciso III. Como se percebe do texto legal, ela é aplicável apenas às companhias já abertas quando da

entrada em vigor da lei. Para essas, nos termos do inciso III, o percentual máximo de 50% não seria aplicável, como, aliás, decidiu esta Comissão no

Processo RJ 2001/1224.

40. O que é importante na compreensão da extensão desse dispositivo é que ele é aplicável apenas às companhias abertas, ou seja, àquelas que

prescindem de obtenção de registro perante a CVM, uma vez que esse registro é condição necessária, para que a companhia seja considerada aberta

(cf. art. 21 da Lei 6.385/76).

41. Vê-se, portanto, quão contraditório seria dar provimento a um recurso fundamentado num dispositivo só aplicável a companhias que já tenham obtido

o registro de companhia aberta perante a CVM, cujo objeto é a reforma de uma decisão condicionando a concessão desse registro à sua adaptação ao

novo percentual legal máximo de emissão de ações preferenciais.

42. Regime Intertemporal Aplicável às Recorrentes. Feitos os esclarecimentos sobre o conteúdo e aplicabilidade das hipóteses previstas no §1˚, volto

minhas atenções para a definição do regime aplicável à situação das Recorrentes. Tendo em vista que as Recorrentes reconhecem que elas não existiam

antes da promulgação da Lei 10.303/01, a elas não poderiam ser aplicados os regimes de direito intertemporal contidos nos incisos II e III do §1˚, pois eles

são destinados expressamente a companhias existentes. Se as Recorrentes não eram existentes, parece-me que eram inexistentes e, portanto, quando

passam a existir, deveriam ser consideradas novas. Acredito, assim, que estão reguladas pelo inciso I, que trata de companhias novas (i.e., constituídas

posteriormente à entrada em vigor da Lei 10.303/01).

43. Esse não é, no entanto, o entendimento das Recorrentes. Elas discordam especialmente da conclusão de que "companhia inexistente", quando passa

a existir em razão de cisão, é considerada "companhia nova". O curioso argumento a justificar essa afirmação é o fato de que a Lei 6.404/76, "ao tratar

em seu Capítulo VII da constituição da companhia, trata da constituição por subscrição pública (Seção II) e por subscrição particular (Seção III), sem fazer

referência à constituição por cisão, o que permite supor que, ao tratar de companhia nova, o legislador considere apenas aquelas criadas na forma

daquelas normas, e não aquelas que nascem de companhia já existente".

44. Esse não é, certamente, um argumento consistente. Analisando com rigor a Lei 6.404/76, pode-se observar o seguinte:

(i) Capítulo VII e Companhia Nova. O Capítulo VII da Lei 6.404/76 não utiliza a expressão "companhia nova" em

nenhum de seus artigos;

(ii) Sociedade Constituída em decorrência de Fusão é Sociedade Nova. Segundo o art. 228, que não está inserido no

Capítulo VII, "[a] fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova" ;

e, por fim,

(iii) Sociedade Constituída em decorrência de Cisão é Sociedade Nova. O §2˚ do art. 229, que também não está

inserido no Capítulo VII, diz textualmente: "[n]a cisão com versão de parcela do patrimônio em sociedade nova (...)" .

Assim, levando o raciocínio desenvolvido pelas Recorrentes a sério, acabaríamos por concluir que as companhias constituídas por subscrição pública ou

por subscrição particular não seriam companhias novas, apenas as constituídas em decorrência de fusão ou cisão poderiam ser consideradas novas. As

Recorrentes estarão em melhor situação se eu desconsiderar esse raciocínio utilizado por elas.

45. Cisão e Sucessão de Regime Jurídico. Devo ressaltar, no entanto, que as Recorrentes, não defendem a aplicação pura, simples e direta do inciso III a

elas. O que elas pretendem é algo sutilmente diferente. Pretendem suceder – com reserva de iguais (no linguajar dos contratos de mandato) - a

Companhia Cindida em seu direito de se utilizar do regime excepcional de direito intertemporal previsto no inciso III, desconsiderando-se, portanto, o fato

de as companhias novas estarem reguladas no inciso I.

46. Sucessão de Regime Jurídico Atribuído a Companhia Titular de Autorização Administrativa e Caráter Intuito Personae da Autorização. A primeira e até

certo ponto invencível barreira para aceitar tal sucessão é que o regime jurídico especial que eles pretendem suceder tem como pré-requisito a titularidade

de uma autorização administrativa intuito personae (registro na Comissão de Valores Mobiliários(9)). Como se sabe, a não ser quando previsto em lei, não

há sucessão de autorização administrativa, muito menos em caráter solidário, como pleiteiam as Recorrentes.

47. No caso específico, em consonância com o regime geral, pode-se dizer que a Lei 6.404/76 não permite a sucessão do registro de companhia aberta

por força de reestruturação societária, tanto é assim que, em seu art. 223, §3º, é concedido prazo de 120 dias para que a companhia resultante da

reestruturação societária envolvendo companhia aberta solicite esse registro (caso contrário, os acionistas têm direito de retirada - §4º do mesmo artigo).

48. Dessa forma, se nem a sucessão da pré-condição para o tratamento especial é permitida, não vejo como ser reconhecida a sucessão ao regime

especial.

49. Sucessão de Regime Jurídico. Acredito ser necessário, agora, voltar à discussão sobre o regramento do regime jurídico das sociedades anônimas, no

que se refere à proporção entre ações ordinárias e ações preferenciais, para melhor compreender a possibilidade de sucessão desse regime jurídico.

50. Sobre esse assunto, a Lei 6.404/76, em sua redação original, determinava que " [o] número de ações preferenciais sem direito de voto ou sujeitas a

restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar 2/3 (dois terços) do total de ações emitidas". Entendia-se, então, que esse regime jurídico podia

ser auto-limitado por disposição estatutária expressa ou implicitamente (se o estatuto fosse silente e a proporção entre ações ordinárias e preferenciais

fosse inferior aos 2/3)(10). Também por vontade dos acionistas, essa auto-limitação poderia ser abandonada e o regime jurídico ordinário da lei (até 2/3

de ações preferenciais) voltaria a ser aplicável, desde que se permitisse aos dissidentes prejudicados a retirada da sociedade(11).

51. Com a inserção no estatuto social de disposição prevendo a possibilidade de emissão de até 2/3 de ações preferenciais, o que as companhias

ganhavam não era o direito de emitir até 2/3, uma vez que esse direito já lhes era garantido pelo regime jurídico estabelecido pela Lei 6.404/76. O que

elas ganhavam, na verdade, era o direito de emitir ações preferenciais até o limite permitido pelo regime jurídico aplicável, de forma desproporcional até

que alcançassem 2/3 do total emitido sem que os titulares das ações prejudicadas tivessem direito de retirada.

52. Tendo em vista que a possibilidade de emissão de até 2/3 de ações preferenciais é regime jurídico, não se pode falar, por força do reiterado

entendimento do Supremo Tribunal Federal, que a Companhia Cindida tem o "direito adquirido" a manter os 2/3 de ações preferenciais. Essa possibilidade

decorre de decisão política do Congresso Nacional(12).

53. No caso da Lei 10.303/01, decidiu-se, em razão da aprovação do §1˚ do art. 8˚ da Lei 10.303/01, permitir que a Companhia Cindida continuasse a

observar o regime jurídico anterior. Nada, no entanto, impede que o legislador edite nova lei alterando essa possibilidade, obrigando-a a se adequar ao

novo regime, na forma também regulada nessa nova lei.

54. Discussões sobre direito adquirido e ato jurídico perfeito poderiam surgir se a nova lei determinasse a conversão de ações preferenciais em

ordinárias, mas não no caso de necessidade de adaptação em novos aumentos de capital.

55. Sucessão de Regime Jurídico em Caso de Previsão Legal. Não há, em nosso ordenamento jurídico, dispositivo genérico que possibilite uma

sociedade cindida ou seus acionistas, fazendo uso da autonomia privada, definir, sem prévia lei autorizativa, a que regime jurídico estarão sujeitas as

novas sociedades constituídas em decorrência da cisão.

56. Os exemplos trazidos pelas Recorrentes (item 15 do Relatório) não contradizem o que afirmei no parágrafo anterior, pois eles são autorizações

normativas específicas para a sucessão de regimes jurídicos. Nessas hipóteses, a possibilidade de sucessão dos regimes jurídicos está, inclusive, de

acordo com a decisão política de implementação de regimes especiais de tributação (FINOR, implementação de projetos empresariais na região nordeste;

REFIS, recuperação de créditos tributários pela União com a preservação da atividade desenvolvida). A não permissão da transferência desses regimes

poderia, inclusive, atrapalhar esses objetivos.

57. Em amparo ao que disse acima, deve-se atentar que as normas que regem essa sucessão circunscrevem a possibilidade de transferência do regime

tributário específico às hipóteses que, além de estarem em consonância com os objetivos dos programas respectivos, criam restrições para que o

particular não utilize essa permissão para se desviar dos objetivos dos programas. Por isso, no caso do REFIS, exigiu-se a consolidação do débito em

uma única sociedade e a assunção solidária da obrigação pela sociedade cindida e por todas as resultantes da cisão, e, no caso do FINOR, que o

empreendimento agraciado com o incentivo fiscal fosse transferido para a sociedade sucessora e os direitos dos investidores do FINOR fossem

resguardados.

58. Uma outra diferença entre os casos citados e a situação das Recorrentes é que os dispositivos normativos citados (com as limitações estabelecidas)

não permitem, como querem as Recorrentes, a multiplicação do regime jurídico especial a tantas quantas forem as sociedades resultantes da cisão.

59. Os Recursos e a Decisão do Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários no Processo RJ 2001/12242 . As Recorrentes citaram a decisão da CVM

no Processo 2001/12242 em suporte ao seus pleitos. Nessa decisão, analisava-se o conteúdo do inciso III, mais especificamente, (i) se as companhias

existentes cujo capital social ainda não fosse representado por 2/3 de ações preferenciais poderia atingir essa proporção ou (ii) se o inciso III apenas

permitia que a proporção existente se perpetuasse. Em seu voto, o Diretor Luis Antonio de Sampaio Campos analisou a evolução dos trabalhos

legislativos para chegar a conclusão de que o que se quis com o inciso III foi manter para as companhias abertas existentes o mesmo regime jurídico a

que estavam sujeitas antes da Lei 10.303/01.

60. Pessoalmente, concordo com a conclusão do Diretor Luis Antonio de Sampaio Campos, não só em razão da análise feita, mas em razão de, como

expliquei nos itens 50 e 51 acima, a limitação estatutária, ou tácita, não é uma limitação ao regime jurídico da lei, refere-se, tão somente, à necessidade

de se conceder direito de retirada em caso de aumento da proporção de ações preferenciais.

61. A questão discutida no Processo 2001/12242, no entanto, em nada ajuda o pleito das Recorrentes. Não há, naquela decisão, qualquer indicação de

que o Congresso Nacional pretendia que o regime original da Lei 6.404/76 fosse perpetuado em sociedades novas criadas em decorrência de cisão.

62. Não Obrigatoriedade de Abertura de Capital em Companhia Resultante de Cisão de Companhia Aberta. Segundo afirmam as Recorrentes, "o art. 223,

§3˚, da LSA dispõe expressamente que se a cisão envolver companhia aberta, as sociedades que a sucederem serão também, em regra, abertas". Essa

afirmação não me parece correta, pois o §4˚ desse mesmo artigo estabelece que, caso não se faça o pedido de registro de companhia aberta no prazo

determinado no §3˚, os acionistas terão direito de retirada(13).

63. Direito de retirada, como se sabe, não é punição, é regra de resguardo do interesse do acionista individualizado, que aceita submeter-se à

possibilidade de ter seus direitos alterados por decisão de terceiros (maioria com direito de voto ou, nesse caso, também por decisão da administração da

sociedade). Em contrapartida a essa possibilidade, quando a decisão referir-se a questão entendida pela lei como essencial para a decisão de aquisição

da ação, confere-se o direito de retirada.

64. Ademais, se, necessariamente, as companhias resultantes da cisão tivessem que ser abertas, não teria sentido o disposto naquele mesmo parágrafo,

determinando que o pedido de abertura de capital fosse feito em até 120 dias. Seria mais óbvio determinar o registro automático (sucessão de

autorização administrativa) e sujeitar a sociedade, também automaticamente, às regras relativas a companhias abertas.

65. Vê-se, assim, claramente, que, mesmo que a técnica legislativa tenha sido abandonada quando da redação dos §§3˚ e 4˚ do art. 229 da Lei 6.404/76,

não se tem dúvida que o texto normativo, diferentemente do que afirmam as Recorrentes, autoriza duas condutas: a abertura de capital da companhia

resultante da cisão de companhia fechada ou a não abertura, resultando esta última em direito de retirada para os acionistas.

66. Direito à Manutenção do Status Quo Societário. As Recorrentes chamaram atenção para a proteção à manutenção do status quo societário em

reestruturações societárias, constante do art. 225, II da Lei 6.404/76. Sobre esse argumento devo dizer que esse dispositivo da Lei 6.404/76 não garante a

manutenção do status quo societário, ao contrário, permite a sua modificação, mesmo quando inexiste alteração legal do regime jurídico. Essa é uma

regra que protege o titular de ações preferenciais não por impedir a modificação dos seus direitos em caso de cisão, mas por exigir a divulgação das

razões da modificação. Com isso, poderá o acionista apurar se a administração da companhia está agindo de acordo com seus deveres legais.

67. Posicionamento da SEP. Ao contrário do que afirmaram as Recorrentes, a SEP não aventou a possibilidade de fraude à lei "prospectiva", o que a SEP

afirmou - e não há como contestar esse argumento - é que a simples cisão de uma sociedade beneficiária de um regime jurídico excepcional com a

transferência desse regime jurídico para tantos quantas sejam as sociedades resultantes da cisão frustra, independentemente da intenção da sociedade

cindida ou de seus acionistas, o caráter intertemporal do regime excepcional. Ao admitir essa hipótese, o regime transitório e especial passaria a ser geral

e perene. Bastava-se, então, cindir a sociedade beneficiária do regime especial - independentemente de a cisão ter objetivos de concentração ou

desconcentração empresarial - tantas vezes quantas fossem necessárias, para gerar novas sociedades com "permissão especial" para não cumprirem o

novo regime.

68. As Recorrentes são um excelente exemplo do que disse no parágrafo anterior. A Companhia Cindida, embora tenha como objeto social a participação

em outras sociedades, não o tem implementado, uma vez que não participa de outras sociedades. Seus ativos também podem ser considerados irrisórios

em comparação aos de companhias com ações negociadas no mercado de valores mobiliários. Essa companhia foi cindida e gerou três novas

sociedades, para as quais não se transferiu qualquer atividade, apenas uma ínfima quantia de dinheiro (R$1.000,00). Assim, qualquer que seja a nova

atividade dessas sociedades, ela será nova (i.e., não foram transferidas pela Companhia Cindida quando da entrada em vigor do novo regime jurídico).

69. Sucessão de Regime Jurídico e Continuidade da Empresa. Resta, acho eu, analisar um último argumento em benefício das Recorrentes, mas que foi

defendido apenas pelo Procurador-Chefe. Para ele, a companhia constituída em decorrência de cisão seria, sob o aspecto jurídico-formal, uma nova

companhia, mas, do ponto de vista fático, a atividade empresarial exercida pela companhia que recebe parcela do patrimônio da cindida não poderia ser

considerada uma novidad. Assim, entende ele que a constituição de nova companhia por conseqüência de uma cisão não traz à tona uma empresa

verdadeiramente nova, tendo em vista que a cisão nada mais é do que um fenômeno que visa a atender necessidades estratégicas já existentes.

Portanto, segundo o Procurador-Chefe, estender o regime especial do inciso III, §3˚para as Recorrentes estaria de acordo com as intenções do legislador.

70. Acho que a afirmação do Procurador-Chefe confunde sociedade e empresa. Empresa fala da atividade econômica. Sociedade é uma das formas de

organização jurídica da empresa. Empresas podem ser organizadas de diferentes formas, com ou sem personalidade jurídica. Pode, inclusive, organizarse pela atuação conjunta de uma pluralidade de outras empresas ou de sociedades.

71. A modificação do percentual máximo de emissão de ações preferenciais estabelecida pela Lei 10.303/01, creio eu, não tinha por objetivo atingir a

empresa, mas sim a relação da companhia com as pessoas que fornecem recursos para a atividade a ser por intermédio dela organizada (que é apenas

um dos aspectos da empresa), especialmente quando há captação da poupança popular. Tanto é assim que, para as companhias que captaram recurso

publicamente, permite-se a manutenção do regime jurídico anterior (inciso III). Permite-se, ainda, que as companhias que captaram recursos sob a forma

privada(14) mantenham-se sob o regime jurídico antigo a não ser que desejem alterar a forma de captação recursos, passando a buscá-los publicamente

(inciso II). Para as companhias novas, independentemente de os recursos a serem a ela entregues pelos investidores de capital terem sido captados

publicamente ou de forma privada, definiu-se que elas deveriam seguir o novo regime jurídico (inciso I).

72. Transparece, portanto, que a Lei 10.303/01 não se preocupou, para estabelecer o regime de direito intertemporal, com a atividade econômica

exercida, mas sim com a relação entre os fornecedores de capital e a pessoa jurídica. Caso contrário, não haveria necessidade de a companhia fechada

adaptar-se ao novo percentual quando da abertura de seu capital, pois, nesse momento, a relação entre sociedade e atividade econômica exercida não

se altera. A única inovação nesse momento é a entrada da sociedade no mercado de valores mobiliários, permitindo-a captar recursos de forma

diferenciada.

73. O que é importante perceber é que a cisão de uma companhia separando (i) as empresas por ela estabelecidas em duas companhias (por exemplo,

segregação da produção de aços planos e aços longos, ou da distribuição, geração e transmissão de energia elétrica ou, ainda, a segregação das

atividades de telefonia fixa e móvel), (ii) a área de atuação da empresa (região sul e sudeste do Brasil são atendidas por uma e as regiões norte, nordeste

e centro-oeste, por outra) ou (iii) tipos de contrato (contratos no mercado à vista e contratos de longo prazo) alteram, via de regra, substancialmente o

risco do investimento, pois as companhias passam a atuar em mercados distintos, com custo de produção e rentabilidade distinta e sujeitam-se a

concorrência distinta. A companhia resultante da cisão é, por isso, sob o aspecto do investidor acionário uma nova companhia. É, portanto, de todo

coerente com a "intenção do legislador" de não alterar o regime jurídico das situações consolidadas a incidência do inciso I às companhias novas

constituídas em decorrência da cisão.

74. Note-se, ainda quanto ao argumento do Procurador-Chefe, que nem a Companhia Cindida, nem as Recorrentes possuíam uma empresa ou uma

atividade. Seus ativos eram caixa e ativo diferido e seu objeto social a participação em outras sociedades. O argumento seria, então, inaplicável ao caso

concreto.

75. Segurança Jurídica e Interpretações Ampliativas. Como se percebe dos argumentos que teci acima, tendo a descartar a argumentos que se baseiam

na intenção do legislador, quando há disposição expressa sobre o assunto. Faço isso, principalmente, quando a interpretação literal e sistemática do

dispositivo é compatível com os objetivos de política legislativa.

76. Para que o que disse não seja mal interpretado, não nego a utilidade de se utilizar a "evolução" dos trabalhos legislativos, como feito no Processo RJ

2001/12242, para se entender o significado de um texto legal. Questão completamente diferente é utilizar a intenção do "legislador" para excluir a

aplicação de um dispositivo que, de forma textual, regula a questão, para aplicar outro que não poderia ser lido como permitindo a interpretação dada por

uma mais que implícita "intenção do legislador".

77. A busca da intenção normativa pode ser útil para tratar de situações imprevisíveis quando da edição da lei ou que não gozam de tratamento

legislativo. Esse não é o caso da cisão. Ela não é uma situação imprevisível, ao contrário, é uma operação societária típica, regulada na Lei 6.404/76, cuja

disciplina foi alterada nas duas últimas modificações à Lei 6.404/76 (inclusive na Lei 10.303/01), como se vê abaixo:

(i) Lei 9.457/97. Nessa lei, (a) deixou-se de conceder direito de retirada nas operações de cisão (em razão da

modificação do inciso VI do art. 136 e do art. 230), (b) determinou-se que, na cisão de companhia aberta, as

companhias resultantes também deveriam ser abertas ou os acionistas das sociedades cindidas teriam direito de

retirada (em razão da inclusão dos §§3º e 4º no art. 229) e (c) determinou-se, de forma expressa, que a atribuição

desproporcional de ações na cisão depende de aprovação da totalidade dos acionistas (com e sem direito de voto)

(em razão da nova redação do §5º do art. 229); e

(ii) Lei 10.303/01. Nessa lei, reintroduziu-se, de forma parcial, o direito de retirada nas operações de cisão (em razão

da nova redação do inciso III do art. 137). Adicionalmente, a nova redação do §4º do art. 264 detalhou todas as

formas de reestruturação societária entre sociedade controladora e controlada, excluindo, apenas, a cisão(15).

78. Cisões também são comuns no dia-a-dia do mercado de valores mobiliários. Nos anos que antecederam à edição da Lei 10.303/01, diversas cisões

de grande impacto no mercado de valores mobiliários ocorreram. Algumas delas em razão de ato do próprio Governo que lutou pela aprovação da Lei

10.303/01 (Por exemplo, a cisão da Telebrás S/A e das suas operadoras, na preparação do Sistema Telebrás para a sua privatização e a determinação,

não implementada, de cisão da Eletrobrás S/A. Cite-se, também, a cisão da Eletropaulo e da CESP, para a privatização do sistema energético do

Governo do Estado de São Paulo).

79. Deve-se lembrar, ainda, que operações de transferência do ágio na aquisição do investimento, para permitir a sua amortização (e dedutibilidade)

eram freqüentes à época e, em muitos casos, implementadas mediante cisão. Essas operações foram objeto, inclusive, de duas instruções da Comissão

de Valores Mobiliário (Instruções 319 e 340).

80. Por todos esses argumentos, não se pode defender que o inciso III deixou de contemplar a companhia constituída em decorrência de cisão de

companhia aberta existentes, pois cisões dessas companhias seriam raras e excepcionais.

81. Conclusão. Pelo acima exposto, sou obrigado a concluir pela manutenção do entendimento da SEP, segundo o qual a concessão do registro de

companhia aberta às Recorrentes depende da alteração dos respectivos estatutos sociais, que devem estabelecer que as Recorrentes não podem emitir

ações preferenciais em percentual superior a 50% do capital social, conforme determina o art. 15, §2˚ da Lei 6.404/76, com a redação dada pelo art. 1˚ da

Lei 10.303/01.

É como voto.

Rio de Janeiro, 11 de outubro de 2005

Pedro Oliva Marcilio de Sousa

(1) Verbis: "O número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar 50% (cinqüenta

por cento) do total das ações emitidas".

(2) Verbis: "§1º A proporção prevista no § 2º do art. 15 da Lei nº 6.404, de 1976, será aplicada de acordo com o seguinte critério:(...) II – às companhias

fechadas existentes, no momento em que decidirem abrir o seu capital".

(3)Esses dispositivos têm a seguinte redação: "§ 1º A proporção prevista no § 2º do art. 15 da Lei nº 6.404, de 1976, será aplicada de acordo com o

seguinte critério: I - imediatamente às companhias novas; II – às companhias fechadas existentes, no momento em que decidirem abrir o seu capital".

(4) É o que diz o item 18 da segunda manifestação das Recorrentes: "Portanto, é o direito adquirido do acionista a ter, nas novas sociedades, o mesmo

direito que tinha na sociedade cindida, que ora se busca respeitar".

(5) Trata-se de decisão do Supremo Tribunal Federal em argüição de inconstitucionalidade do Decreto-Lei 25/37 regulando o tombamento (Ap. 7.377 de

17.06.1942, reproduzida na Revista de Direito Administrativo 2). Essa decisão foi seguida, na década de 60, pela discussão da mudança do regime das

enfiteuses (estabelecimento de sua resgatabilidade), estabelecido pelo Código Civil de 1916, com relação às enfiteuses constituídas anteriormente à sua

vigência, que foram objeto de diversos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal (RE 52.060 de 30.04.1960, RE 50.325 de 24.07.1962, ERE 47.931

de 08.08.1962 e RE 51.606 de 30.04.1963, todos publicados em Referências de Súmulas do STF, v. 10), que acabaram por resultar na Sumula 170 do

Supremo Tribunal Federal.

(6) Cf. as decisões proferidas nos seguintes recursos: (i) RE 94.020-RJ, que julgou constitucional o art. 125 do Código de Propriedade Industrial,

condicionando a manutenção de privilégios concedidos sob o regime anterior à nomeação de procurador no Brasil, (ii) RE 105.137-[RS] que reconheceu a

inexistência de direito adquirido a padrão monetário, e (iii) e RE 226.855-RS. Nesta última, que trata dos efeitos dos Planos Verão, Bresser, Collor I e

Collor II sobre o FGTS, a diferenciação do tratamento atribuído ao regime jurídico e ao direito adquirido ocorre duas vezes. Na primeira, distingue-se o

tratamento atribuído ao FGTS – de natureza institucional, portanto, sujeito a regime jurídico – e à caderneta de poupança – de natureza contratual,

portanto, sujeito à proteção ao ato jurídico perfeito. Na segunda, considera-se índices de correção monetária como questão de regime jurídico e não de

direito adquirido.

(7) Tem-se como decisão mais representativa sobre o assunto a proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade ("ADIN") 493, cujo Relator foi o Ministro

Moreira Alves. Essa decisão acaba por condensar diversos dos mais relevantes aspectos da discussão. Grande parcela dessa decisão tem por base

decisões anteriores, que

enfrentaram questões especificas relativas ao conteúdo da proteção constitucional ao direito adquirido. Entre as questões que foram objeto de decisões

que antecederam a decisão na ADIN 493, pode-se citar, além das mencionadas nas notas de rodapé anteriores, as seguintes: (i) definição do caráter

constitucional e não infraconstitucional do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada (no já citado RE 226.855-RS), (ii) reconhecimento de que a

lei que afeta os efeitos futuros de contrato celebrado sob a vigência de outra lei fere a garantia a intangibilidade do ato jurídico perfeito (RE 188.366-SP), e

(iii) a aplicação das garantias constitucionais ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito frente a normas de ordem pública (RE 205.999-SP). As decisões

posteriores do Supremo Tribunal Federal, já com a nova composição, tem seguido a orientação da jurisprudência consolidada, como se vê dos votos dos

Ministros Eros Roberto Grau e Gilmar Mendes na ADIN 3.105-8 e do seguinte trecho de voto da Ministra Ellen Gracie" "Além disso, o acórdão recorrido

está em harmonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que descabe alegar direito adquirido a regime jurídico. Nesse sentido, o RE

177.072/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 05/04/02, o RE 244.610/PR, rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ de

29/06/01, o RE 211.903-AgR, relator para o acórdão Min. Celso de Mello, 2ª Turma, por maioria, DJ de 28/04/00, e o RE 293.606/RS, rel. Min. Carlos

Velloso, 2ª Turma, unânime, DJ de 14/11/03, entre outros julgados." (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 388.853-1 (RS), julgado pela 2ª

Turma do STF em 15.02.05).

(8) Observado, no caso de alterações de regimes jurídicos de institutos protegidos constitucionalmente, como é o caso da propriedade, a obrigação de o

legislador manter o conteúdo mínimo do instituto.

(9) Nesta decisão, passa-se ao largo da discussão sobre ser o registro de companhia aberta perante a CVM uma autorização – concedida, portanto, em

caráter discricionário - ou licença – concedida, portanto, em caráter vinculado – uma vez que esta diferenciação não modifica as conseqüências da

necessidade desses registros para se utilizar o regime excepcional do inciso III. Utilizo nesse voto, sempre e sem qualquer juízo de valor, a expressão

"autorização".

(10) É o que se infere dos arts. 11 e 12 e da interpretação que foi dada ao art. 136, I, todos da Lei 6.404/76.

(11) Acabou-se por entender que o art. 136, I era também aplicável caso a proporção de ações preferenciais aumentasse em relação às ações ordinárias

e o estatuto social fosse silente sobre essa situação.

(12) Embora com argumentação diversa, tratando a questão ainda em termos de direitos e obrigações e não de regime jurídico, Modesto CARVALHOSA

e Nelson EIZIRIK manifestaram-se sobre essa questão, chegando à mesma conclusão por mim defendida: "Cumpre esclarecer que nem as companhias

resultantes de fusão nem as que absorvem parcela do patrimônio da sociedade cindida sucederão as companhias antecessoras no que se refere à

estrutura societária adotada por estas. A sucessão legal estabelecida nos arts.228 e 229, §1º, da Lei nº 6.404/76 aplica-se somente quanto às obrigações

da companhia perante terceiros, tais como obrigações contratuais ou legais, trabalhistas, tributárias, previdenciárias e ambientais, e não com relação à

estrutura societária.

Por essa razão não há que se falar em adoção do privilégio da disparidade pelas novas companhias resultantes de cisão e fusão, sob a alegação de

sucessão, pois não existe sucessão legal de estrutura societária em tais operações.

Do mesmo moda, as companhias novas, resultantes da cisão de companhias abertas ou fechadas preexistentes à vigência da Lei nº. 10.303/2001 não

carregam privilégios do regime de disparidade que a lei confere às companhias de origem" (In.: A Nova Lei das S.A.", 1ª ed., Saraiva: São Paulo, 2002,

p.74).

(13) Não vou analisar nesta decisão certas características especiais dessa hipótese de direito de retirada, pois acredito que essas características não

alteram as conclusões que chego ao analisar os dispositivos normativos pertinentes (i.e., faculta-se a escolha de uma entre duas condutas, uma geradora

de direito de retirada e outra não). O que torna essa hipótese de direito de retirada especial é que ela é a única que pode ocorrer sem decisão assemblear

sobre o assunto (a rigor, aumentos de capital autorizado desbalanceados, sem autorização estatutária para o desbalanceamento, também geraria direito

de retirada) e, consequentemente, beneficia todos os acionistas (pois nesses casos não haverá acionistas dissidentes).

(14) Ou que depois da captação pública passaram a se submeter ao regime jurídico apropriado às companhias que captaram recursos privadamente.

(15) As hipóteses de reestruturação societária prevista nesse dispositivo são as seguintes: "incorporação de controladora por sua controlada, à fusão de

companhia controladora com a controlada, à incorporação de ações de companhia controlada ou controladora, à incorporação, fusão e incorporação de

ações de sociedades sob controle comum".