Auditoria independente

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE EM PROCESSO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – JOÃO DA COSTA LISBOA – PROC. RJ2002/2877

Trata-se da apreciação de recurso interposto por João da Costa Lisboa contra decisão da Superintendência Geral que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo à Notificação de Lançamento referente às Taxas de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários dos 1º e 2º trimestres de 1998, pelo registro de Prestador de Serviços de Auditoria Independente – Pessoa Natural. O Colegiado, com base nos argumentos contidos no Memo/SAD/GAC/048/10, deliberou o indeferimento do recurso, mantendo a decisão de primeira instância favorável à procedência do lançamento do crédito tributário. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SAD/SGE MEMO/SAD/GAC/Nº 048/2010

DE: GAC DATA: 19/01/2010

ASSUNTO:Recurso contra decisão do SGE – Taxa de Fiscalização

JOÃO DA COSTA LISBOA

Processo CVM nº RJ-2002-2877

Trata-se de recurso interposto, em 05/09/2008 pelo Sr. JOÃO DA COSTA LISBOA contra decisão SGE n.º 164, de 20/03/2008, nos autos do Processo CVM nº RJ-20022877 (fls. 26 e 27), que julgou procedente o lançamento do crédito tributário a que se refere a Notificação de Lançamento n° 1250/36 que diz respeito às Taxas de

Fiscalização relativas aos 1º e 2º trimestres de 1998, pelo registro de Prestador de Serviços de Auditoria Independente – Pessoa Natural.

Em sua impugnação, o Sr. João da Costa alegou ser indevida a cobrança, pois nunca teria exercido a atividade de auditoria independente. Alegou ainda que a cobrança

do tributo estaria suspensa por força de ação judicial movida pelo sindicato dos contadores do Estado do Rio Grande do Sul, que pleiteava a declaração de

inconstitucionalidade da taxa de fiscalização da CVM.

Na decisão em 1ª instância, não foi acolhida a alegação, pois a taxa de fiscalização tem como fato gerador o poder de polícia legalmente atribuído à CVM e é devida a

partir do registro até o seu cancelamento, o que no presente caso ocorreu em 12/05/1998. Além disso, a questão da constitucionalidade da taxa de fiscalização já foi

pacificada pelo STF com a edição da Súmula 665.

Em grau recursal, o Sr. João da Costa alega que:

i. A taxa de fiscalização é inconstitucional;

ii. Nunca exerceu a atividade de Auditoria Independente;

iii. O crédito tributário encontra-se extinto por prescrição e decadência;

iv. A atribuição de fiscalização sobre o exercício da atividade de auditoria compete ao Conselho Federal de Contabilidade e Conselhos Regionais de

Contabilidade.

Entendimento da GAC

1. Do cabimento e outras questões prévias

O recurso é tempestivo, pois foi protocolado em 05/09/2008 (fl. 34) dentro do prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de 1ª instância (25/08/2008, cf à

fl. 33), previsto no art. 25 da Deliberação CVM nº. 507/2006, observando-se o disposto no parágrafo único do art. 5º do Decreto nº 70.235/1972. Por conseguinte,

opinamos pelo conhecimento do recurso.

2. Do mérito

A questão da constitucionalidade da taxa de fiscalização já está pacificada por nosso Pretório Excelso, a partir da edição da Súmula 665, segundo a qual "é

constitucional a taxa de fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários instituída pela Lei 7.940/89."

A Taxa de Fiscalização da CVM decorre do exercício do poder de polícia legalmente atribuído à Autarquia , nos termos da Lei 7.940 de 1989. Cumpre frisar que o

poder de polícia continua a ser exercido pela Autarquia, mesmo que o particular não exerça a atividade para a qual está autorizado. Diferentemente, caso julgue

conveniente, pode solicitar formalmente à CVM o cancelamento da autorização (do registro). Ressalte-se que enquanto a autorização estiver em vigor, o particular é

considerado, para todos os efeitos, participante do mercado de valores mobiliários.

Lembramos que a Taxa somente deixa de ser devida após o cancelamento da autorização para o exercício da atividade, o que poderá ocorrer a pedido. Esta,

inclusive, foi a conclusão à qual chegou o eminente Min. GILMAR MENDES, ao proferir o seu voto como relator da ADIN 453/SP:

"... A responsabilidade tributária é pessoal; esta última só deixa de existir no momento em que o interessado obtiver da CVM o deferimento de

pedido formal de descredenciamento de registro..."

Neste caso específico, o recorrente obteve da CVM o cancelamento do registro a contar de 12/05/1998, como consta na ficha de cadastro de participante à fl. 40.

Portanto, restou comprovada a ocorrência do fato gerador da taxa de fiscalização até o 2º trimestre de 1998.

Quanto à decadência do direito de lançar, vejamos o que diz a Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional) em seu art. 173, inciso I:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

As taxas notificadas referem-se aos 1º e 2º trimestres de 1998. O respectivo lançamento ocorreu em 05/02/2002, passados, portanto, 4 anos da ocorrência do fato

gerador. Logo, não há que se falar em decadência do direito de constituição do crédito tributário.

Dada a alegação de prescrição, citamos entendimento oriundo de acórdãos do E. Superior Tribunal de Justiça:

"O Código Tributário Nacional estabelece três fases inconfundíveis: a que vai até a notificação do lançamento ao sujeito passivo, em que corre prazo

de decadência (art. 173, I e II); a que se estende da notificação do lançamento até a solução do processo administrativo, em que não correm

nem prazo de decadência, nem de prescrição, por estar suspensa a exigibilidade do crédito (art. 151, III); a que começa na data da solução final

do processo administrativo, quando corre prazo de prescrição da ação judicial da fazenda (art. 174)" (RE 95.365/MG, rel. Ministro Décio Miranda, in DJ

03.12.81) (REsp 190.092/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 1.7.2002)

"(...) enquanto há pendência de recurso administrativo, não se fala em suspensão do crédito tributário, mas sim em hiato que vai do início do

lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex-officio. Somente a partir da data em

que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional." (REsp 485.738/RO, Rel. Min.

Eliana Calmon, DJ 13.9.2004)

Conclui-se, logo que enquanto não solucionado o processo administrativo fiscal em tela, não há que se falar em prescrição do crédito tributário, uma vez suspensa sua

exigibilidade.

Ademais, com respeito à existência do Conselho Regional de Contabilidade, a questão já foi pacificada no âmbito administrativo, bem como no âmbito jurídico.

Reproduzimos abaixo manifestação da CVM, bem como o entendimento do STF a respeito do tema.

A Nota Explicativa CVM à instrução CVM 308/99 esclarece que:

(...) o registro na CVM não se constitui em uma nova categoria profissional e, tampouco, significa cerceamento do exercício da atividade profissional.

Ao contrário, a atividade de auditoria independente é prerrogativa do contador legalmente habilitado e registrado em Conselho Regional de

Contabilidade. Essa atividade pode ser exercida individualmente ou em sociedade civil, cujos sócios sejam todos contadores, inexistindo,

conseqüentemente, incompatibilidades entre essas normas e o regime disciplinar da categoria profissional de contador.

O Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão da obrigatoriedade do pagamento da Taxa de Fiscalização pelos Auditores quando do julgamento da Ação Direta de

Inconstitucionalidade 453-01/DF:

EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Art. 3º, da Lei nº 7.940, de 20.12.1989, que considerou os auditores independentes como contribuintes da taxa de fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários. 3. Ausência de violação ao princípio da isonomia, haja vista o diploma legal em tela ter estabelecido valores específicos para cada faixa de contribuintes, sendo estes fixados segundo a capacidade contributiva de cada profissional. 4. Taxa que corresponde ao poder de polícia exercido pela Comissão de Valores Mobiliários, nos termos da Lei no 5.172, de 1966 Código Tributário Nacional. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade que se julga improcedente. Nas palavras da eminente Min. Cármen Lúcia, durante os debates travados quando do julgamento da ADIN 453/DF: Ele (o auditor) precisa ter a credibilidade da CVM, a credibilidade do mercado. Para isso, a CVM fiscaliza e cobra (a taxa) . Isto posto, somos pelo não provimento do recurso apresentado pelo Sr. João da Costa Lisboa. Após sua apreciação, rogamos seja o processo encaminhado ao SGE, para envio ao Colegiado, nos termos do art. 26 da Deliberação CVM nº 507/06. Atenciosamente, RAFAEL RANGEL MACHADO JULIANA PASSARELLI ALVES Agente Executivo Gerente de Arrecadação De acordo, ao SGE, HAMILTON LEAL BRAZ Superintendente Administrativo-Financeiro