Fundo de investimento

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN - APLICAÇÃO EM COTAS DE FIPS PELOS FUNDOS DE INVESTIMENTO REGULADOS PELA INSTRUÇÃO 409/04 – BNY MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DTVM LTDA - PROC. RJ2009/12749

Trata-se de apreciação de recurso apresentado pela BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM Ltda. ("Recorrente"), administradora do North Fork Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado ("Fundo"), contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN que determinou o enquadramento da carteira e do regulamento do Fundo, de forma a atender integralmente à Instrução 409/04. A SIN decidiu que o Recorrente havia realizado investimentos em desacordo com o art. 86, §10, II, da Instrução 409/04, ao adquirir cotas de fundos de investimentos em participações ("FIP"). O Recorrente argumentou que o art. 86, §10, II, da Instrução 409/04 não se aplica a fundos exclusivos, nem a fundos para investidores superqualificados, categorias em que se enquadra o Fundo, conforme dispõem os arts. 110-B e 111-A da referida Instrução. Aduziu ainda que o Colegiado, em reunião de 01.09.09, recomendou à Superintendência de Desenvolvimento de Mercado – SDM que iniciasse estudos para suprimir a vedação contida no citado dispositivo. Quanto ao segundo argumento do Recorrente, o Relator Marcos Pinto ressaltou, em consonância com o entendimento manifestado pela SIN no Memo/SIN/GIF/153/10, que a simples menção a uma eventual alteração da norma não afasta sua eficácia, nem justifica sua inobservância. Dessa forma, o disposto no art. 86, §10, permanece em vigor. No entanto, o Relator reconheceu que o disposto no art. 86, §10, II, não alcança os fundos destinados a investidores superqualificados, referidos no art. 110-B, nem os fundos exclusivos, regulados pelo art. 111-A, ambos da Instrução 409/04.Segundo o Relator, esses fundos estão expressamente dispensados da observância dos limites de concentração por modalidade de ativo previstos no art. 86 da Instrução 409/04, ressalvado o disposto no inciso I do § 10. De acordo com o Relator, mesmo os fundos referidos nos art. 110-B e art. 111-A devem cumprir o disposto no inciso I do § 10 do art. 86, uma vez que essa norma visa preservar a integridade do patrimônio do fundo. O Colegiado, acompanhando o voto apresentado pelo Relator Marcos Pinto, deliberou o provimento do recurso apresentado pela BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM Ltda. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo Administrativo nº 2009-12749

Reg. Col. nº 7158/2010

Interessado: BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM Ltda.

Assunto: Aplicação do art. 86, §10, II da Instrução CVM 409

Diretor Relator: Marcos Barbosa Pinto

Relatório e Voto

1. Em 30 de novembro de 2009, a superintendência de relações com investidores institucionais ("SIN") questionou a BNY Mellon Serviços

Financeiros DTVM Ltda. ("Mellon") sobre desenquadramento na carteira do North Fork Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado

("North Fork").

2. Segundo a SIN, o North Fork havia realizado investimentos em desacordo com a Instrução CVM nº 409, de 18 de agosto de 2004, pois havia

adquirido cotas de fundos de investimentos em participações ("FIP"), em infração ao art. 86, §10, II, da referida Instrução, que diz o seguinte:

Art. 86 (...)

§10 Com relação às aplicações dos fundos de investimento, que não sejam fundos de investimento em cotas de fundos de investimento, ficam

vedadas:

(...)

II – as aplicações em cotas de fundos que não estejam previstos no inciso I do art. 87 desta Instrução .

3. Esclareça-se que o art. 87, I, não menciona os FIP.

4. Em sua resposta ao ofício da SIN, a Mellon alegou principalmente que:

i. o art. 86, §10, II, da Instrução CVM nº 409, de 2004, não se aplica a fundos exclusivos, nem a fundos para investidores

superqualificados, categorias em que se enquadra o North Fork, conforme dispõem os arts. 110-B e 111-A da referida Instrução; e

ii. no Processo Administrativo CVM nº 2009-8053, decidido em 1º de setembro de 2009, o colegiado da CVM recomendou à

superintendência de desenvolvimento do mercado ("SDM") que iniciasse estudos para suprimir a vedação contida no art. 86, §10 da

Instrução CVM nº 409, de 2004.

5. A SIN não acolheu os argumentos da Mellon, pois:

i. na sua opinião, o art. 86, §10, II, da Instrução CVM nº 409, de 2004, se aplica a todos os fundos de investimento, inclusive os fundos

exclusivos destinados a investidores superqualificados;

ii. não obstante a recomendação dada pelo colegiado no Proc. CVM nº 2009-8053, decidido em 1º de setembro de 2009, a norma em

questão continua em pleno vigor, devendo ser observada até sua eventual revisão.

6. A Mellon recorreu da decisão da SIN, repetindo os argumentos relatados acima.

7. Concordo com a SIN que o art. 86, §10, II, da Instrução CVM nº 409, de 2004, permanece em pleno vigor. A simples menção a uma eventual

alteração da norma em reunião do colegiado não afasta sua eficácia, nem justifica sua inobservância.

8. Contudo, ao contrário da SIN, entendo que a referida norma não alcança os fundos destinados a investidores superqualificados, referidos no art.

110-B da Instrução CVM nº 409, de 2004, nem os fundos exclusivos, regulados pelo art. 111-A da mesma Instrução.

9. É que esses fundos estão expressamente dispensados da observância dos limites de concentração por emissor previstos no art. 86, §10, II,

conforme deixam claro os seguintes dispositivos da própria Instrução CVM nº 409, de 2004:

Art. 110-B Os regulamentos dos fundos de que trata este Capítulo que exijam investimento mínimo, por investidor, de R$ 1.000.000,00 (um

milhão de reais), poderão prever:

I – a não observância dos limites de concentração por emissor e por modalidade de ativo financeiro estabelecidos nos artigos 86 e 87 ; e

II – a aplicação ilimitada de recursos no exterior, hipótese em que o fundo deverá acrescentar à sua denominação a expressão "Investimento no

Exterior".

Art. 111-A. Consideram-se "Exclusivos" os fundos para investidores qualificados constituídos para receber aplicações exclusivamente de um

único cotista.

(...)

§3º Os limites de concentração por emissor e por modalidade de ativo não se aplicam aos fundos de que trata este artigo , que deverá,

entretanto, observar a classificação de que trata o art. 92, mantendo sua carteira adequada a tal classificação e à sua política de investimento.

10. Como se vê, os referidos dispositivos não só dispensam os fundos em questão da observância dos limites de concentração por emissor e por

modalidade de ativo financeiro, como também fazem referência direta a esse artigo, afastando expressamente sua incidência.

11. Disso se conclui que o art. 86, §10, II, não se aplica aos fundos exclusivos, nem a fundos para investidores superqualificados. Logo, o North Fork

não está desenquadrado, pois ele é um fundo exclusivo destinado a um investidor superqualificado, conforme definições dos arts. 110-B e 111-A

da Instrução CVM nº 409, de 2004.

12. Ressalto que essa interpretação não priva de eficácia o art. 86, §10, da Instrução CVM nº 409, de 2004; na verdade, ela apenas esclarece seu

real alcance. Essa interpretação tampouco afasta a recomendação do colegiado para que a SDM avaliasse eventual alteração da norma, pois

pode haver outras categorias de fundos para as quais a vedação em questão não se justifique.

13. Ressalto, ainda, que a interpretação exposta nesse voto não alcança a vedação prevista no art. 86, §10, I, que não é propriamente um limite de concentração e que possui finalidade distinta, a saber, preservar a integridade do patrimônio do fundo. Rio de Janeiro, 10 de agosto de 2010. Marcos Barbosa Pinto