Intermediação

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – ENERGISA PARAÍBA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A – PROC. RJ2010/14968

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Energisa Paraíba - Distribuidora de Energia S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar da proposta da administração para a Assembléia Geral Ordinária referente ao exercício social de 2009, como estabelecido no art. 21, inciso VIII, da Instrução 480/09. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-3/Nº 595/10, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº595/2010

DE: SEP/GEA-3 DATA: 29.10.10

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

ENERGISA PARAÍBA – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.

Processo CVM RJ-2010-14968

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 11.10.10, pela ENERGISA PARAÍBA – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., registrada na categoria B desde

29.01.10, contra aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), pelo não envio, até 06.09.10, do documento

PROP.CON.AD.AGO/2009, comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº330/10 de 17.09.10 (fls.04).

A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.01/03):

a. "a multa objeto deste Recurso é inteiramente inaplicável, uma vez que a ora Recorrente é uma sociedade controlada pela ENERGISA S.A., a qual

detém praticamente a totalidade das ações de emissão da Companhia, com exceção das ações detidas pelos membros do Conselho de

Administração, como cumprimento ao requisito do art. 146 da Lei nº 6.404/76 (LSA)";

b. "cumpre esclarecer que os membros do Conselho de Administração da Recorrente são os mesmos que compõem o Conselho de Administração

da controladora, sendo a Recorrente, de fato, uma subsidiária integral da ENERGISA S.A.. Ademais, em que pese as ações detidas pelos

conselheiros por conta da exigência do art. 146 da LSA, A ENERGISA S.A. detém todos os direitos sobre as ações da Recorrente, inclusive

dividendos e direito de recompra destas ações";

c. "a imposição da multa cominatória pelo não envio de informação à CVM somente é cabível quando essa informação ainda possua alguma

utilidade sob pena de não observância dos princípios da finalidade e razoabilidade que regem os atos administrativos. Isso porque, a cobrança

de multa diária tem por objetivo compelir o cumprimento da obrigação enquanto esta ainda possa atender aos interesses a que se propõe";

d. "ainda que os normativos expedidos por esta i. Autarquia determinem a divulgação aos acionistas das informações e documentos necessários ao

exercício do direito de voto nas assembléias gerais, não é razoável que, sendo a Recorrente uma subsidiária integral, seja exigido o envio de

informações ‘para si mesmo’";

e. "no caso concreto, a multa cominatória está sendo cobrada pelo não envio à CVM dos documentos necessários ao exercício do direito de voto

das assembléias gerais ordinárias. Sendo uma obrigação prévia e preparatória para Assembléia Geral Ordinária, a incidência de multa diária

após a realização de referida Assembleia não tem qualquer finalidade, em virtude da ausência de interesse a ser resguardado";

f. "dessa forma, se mesmo após a demonstração da inaplicabilidade de multa cominatória, esta i. Autarquia decidir por sua aplicação, a multa diária

de R$ 300,00 (trezentos reais) prevista no art. 58 da Instrução CVM nº 480 deve incidir a partir da data em que se constar o atraso no envio do

documento à CVM até a data em que seu envio é capaz de atender aos anseios da norma supostamente violada";

g. "tendo em vista que o parágrafo único, do art. 6º da Instrução CVM nº 481 exige o envio dos documentos e informações até a data da publicação

do primeiro anúncio de convocação da assembleia – a qual foi realizada no dia 27 de abril de 2010 – o cálculo da multa diária, caso fosse

aplicável ao caso concreto, deveria se iniciar no dia em que a convocação deveria ter sido publicada, que de acordo com o art. 124, inciso II, da

LSA, deve ocorrer com 15 (quinze) dias de antecedência da realização da AGO";

h. "no entanto, considerando ter a Recorrente um único acionista, a convocação da AGO não foi nem mesmo publicada, realizando-se referida

Assembleia com a dispensa de convocação, na forma do art. 124, § 4º, da LSA, em virtude da presença de acionistas representando a totalidade

do capital social votante, o que é mais uma demonstração da total inaplicabilidade da multa objeto do presente recurso";

i. "dessa forma, caso fosse cabível a aplicação de multa cominatória pelo não envio à CVM dos documentos previstos no inciso VIII do art. 21

Instrução CVM nº 480, sua fixação deve usar como data limite o dia de realização da AGO, somente sendo possível a cobrança por, no máximo,

15 (quinze) dias, e não por 60 (sessenta) como calculado por esta i. Autarquia";

j. "primeiramente, deve-se destacar que a Instrução CVM nº 480 inovou ao exigir a apresentação à CVM dos documentos necessários ao exercício

do direito de voto nas assembléias gerais ordinárias, pois a regulamentação antes vigente (Instrução CVM nº 202/93) não previa essa

obrigação";

k. "a Companhia ao deixar de apresentar à CVM os documentos exigidos no art. 21, VIII, da Instrução CVM nº 480 realizou uma interpretação

restritiva da regra, tendo em vista que por se tratar de uma subsidiária integral, entendeu desnecessária a disponibilização, por meio do sistema

eletrônico, dos documentos exigidos para seu único acionista, que por óbvio já tinha conhecimento dos mesmos";

l. "diante de situações como essas, que podem ensejar legitimamente uma conduta da Companhia diferente da esperada por esta Autarquia, a

função primordial da CVM é a educativa, cabendo a orientação da Companhia e do mercado";

m. "esse é mais um motivo pelo qual não é possível a aplicação de multa cominatória pela CVM";

n. "a CVM através de sua função normativa, institui que as companhias abertas, bem como os demais participantes do mercado de capital sejam

obrigados a prestar esclarecimentos e informações atualizadas sobre suas atividades, visando uma maior transparência junto aos investidores,

para que esse público, por sua vez, possa escolher em quais empresas investir. Além disso, a CVM preza pela disseminação de informações

sobre as opções e riscos de investimentos oferecidos ao público, de forma a evitar potenciais danos aos participantes do mercado";

o. "levando-se em consideração o fato da ora Recorrente ser uma subsidiária integral da ENERGISA S.A., o não envio dos documentos exigidos

pelo inciso VIII do art. 21 da Instrução CVM nº 480 não caracteriza uma falta de informação aos participantes do mercado, assim como não

causou qualquer possibilidade de dano ao mercado";

p. "por fim, a Companhia solicita que este recurso seja recebido com efeito devolutivo e suspensivo, não incidindo multa de mora na cobrança da

multa cominatória, nos termos do § 1º do art. 13 da Instrução CVM nº 452";

q. "apesar de a Companhia confiar de que seu recurso será deferido por esta i. Autarquia, mesmo que o Colegiado da CVM entenda de modo

diferente, fato é que a Companhia ao deixar de apresentar à CVM os documentos previstos no inciso VIII do art. 21 da Instrução CVM 480 o fez

por meio de uma interpretação restritiva da regra, considerando que a não apresentação dos documentos não causaria qualquer risco de dano

ao mercado" e

r. "por isso, não há razão para que a Companhia, em busca dessa orientação, venha a ser prejudicada com o pagamento de juros de mora pelo

não pagamento da multa cominatória no prazo de 30 dias do recebimento do ofício epigrafado, tendo ela interposto recurso tempestivamente,

sendo cabível a concessão de efeito suspensivo em casos como o presente".

Entendimento da GEA-3

Inicialmente, cabe destacar que foi encaminhado, à companhia, o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº942/10, de 20.10.10, indeferindo o pedido de efeito

suspensivo do recurso interposto (fls.06).

Ademais, as alegações dos itens "e" a "i" não devem prosperar, uma vez que o prazo máximo de incidência da multa cominatória, ou seja, 60 (sessenta)

dias, é determinado no art. 14 da Instrução CVM nº 452/07, e foi observado no presente caso.

Com relação à necessária existência de proposta da administração para as assembléias gerais ordinárias, lembre-se que essas assembléias estão

previstas no art. 132 da Lei nº 6.404/76, que dispõe que anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver

uma assembléia geral para:

I – tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;

II – deliberar sobre destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;

III – eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; e

IV – aprovar a correção da expressão monetária do capital social.

Ademais, o inciso V do art. 142 da Lei nº 6.404/76 estabelece que compete ao Conselho de Administração manifestar-se sobre o relatório da

administração e as contas da diretoria e o § 3º do art. 176 da Lei nº 6.404/76 dispõe que as demonstrações financeiras registrarão a destinação dos lucros

segundo a proposta dos órgãos da administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembléia geral.

Cabe ressaltar, também, que a proposta da administração, ainda que sem o destaque conferido pelo Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº001/10 (em razão, claro,

da Instrução CVM nº 481/09), já era citada nos Ofícios-Circulares de anos anteriores (antes, portanto da entrada em vigor das Instruções CVM nº480/09 e

nº481/09), tendo sido encaminhada, via Sistema IPE, por diversas companhias antes de sua classificação em categorias A e B.

Além disso, muitas companhias classificadas na categoria B encaminharam as suas propostas da administração este ano.

Dessa forma, não há que se questionar a necessária existência do documento PROP.CON.AD.AGO, que, nos termos do artigo 21, inciso VIII, da

Instrução CVM n° 480/09 (em vigor desde 01.01.10) combinado com o art. 133, inciso V, da Lei 6.404/76, deve ser entregue até 1 (um) mês antes da data

marcada para a realização da assembleia geral ordinária, não havendo, na legislação aplicável, qualquer hipótese de dispensa de seu envio.

Ressalta-se ainda que:

a. a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta) foi enviado a todas as companhias,

independentemente da classificação nas categorias A e B, e do seu texto extrai-se que, para as companhias de categoria B, o envio do

documento é obrigatório nos termos do inciso VIII do artigo 21 da Instrução CVM n° 480/09, e para as companhias da categoria A também em

função dos artigos 9º, 10 e 12 da Instrução CVM nº 481/09 (fls.05);

b. a Instrução CVM nº481/09, de fato, não se aplica às companhias registradas na Categoria B, pelo que a multa cominatória de que se trata não

foi aplicada em razão do conteúdo da proposta, mas sim nos termos do parágrafo 9º, retro;

c. na AGO/E, realizada em 27.04.10, estavam presentes acionistas representando a totalidade do capital social da Companhia (fls.08/10);

d. nos termos do §2º do art. 21 da Instrução CVM nº480/09, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO somente dispensa o envio do

respectivo edital de convocação;

e. além disso, nos termos do §4º do art. 133 da Lei 6.404/76, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO, somente permite a entrega do

documento PROP.CON.AD.AGO fora do prazo previsto no caput do artigo, se aquele documento for publicado antes da realização da

assembleia, o que não ocorreu.

Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o email de alerta foi enviado em 31.03.10 (fls.05), não tendo sido objeto de questionamento pela companhia; e (ii) a ENERGISA PARAÍBA –

DISTRIBUIDORA DE ENRGIA S.A., até esta data, não encaminhou o documento PROP.CON.AD.AGO/2009.

Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela ENERGISA PARAÍBA – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., pelo que encaminhamos

o presente processo a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº

452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI FERNANDO SOARES VIEIRA

Analista Gerente de Acompanhamento de Empresas 3

De acordo

ALEXANDRE LOPES DE ALMEIDA

Superintendente de Relações com Empresas

Em Exercício