Intermediação

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE EM PROCESSO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – OSWALDO MASSAINI FILHO – PROC. RJ2009/4367

Trata-se da apreciação de recurso interposto por Oswaldo Massaini Filho contra decisão da Superintendência Geral que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo à Notificação de Lançamento n° 1336/151, referente às Taxas de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários dos quatro trimestres de 2006, 2007 e 2008, pelo registro de Agente Autônomo – Pessoa Natural. O Colegiado, com base nos argumentos contidos no Memo/SAD/GAC/N°158/2011, deliberou o indeferimento do recurso, mantendo a decisão de primeira instância favorável à procedência do lançamento do crédito tributário. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SAD/SGE MEMO/SAD/GAC/Nº 158/11

DE: GAC DATA: 05 / 07 /11

ASSUNTO: Recurso contra decisão do SGE – Taxa de Fiscalização

OSWALDO MASSAINI FILHO

Processo CVM nº RJ-2009-4367

Trata-se de recurso interposto em 19/06/2009 por OSWALDO MASSAINI FILHO, contra decisão SGE n.º 130, de 22/05/2009, nos autos do Processo

CVM nº RJ-2009-4367 (fls. 07 e 08), que julgou procedente o lançamento do crédito tributário a que se refere a Notificação de Lançamento n° 1336/151

que diz respeito às Taxas de Fiscalização relativas aos 4 trimestres de 2006, 2007 e 2008, pelo registro de Agente Autônomo – Pessoa Natural.

Em sua impugnação, o Sr. Oswaldo Massaini alegou ser indevida a cobrança do crédito tributário, pois não exerceu serviços de Agente Autônomo

durante o período correspondente à notificação de lançamento.

Na decisão em 1ª instância, não foi acolhida a alegação, uma vez que, embora o contribuinte afirme que não tenha exercido a atividade para a qual

obteve autorização, permaneceu com registro ativo na CVM e, portanto, subordinado ao poder de polícia da Autarquia.

Em grau recursal, o Sr. Oswaldo Massaini, em síntese, reitera a alegação apresentada na impugnação.

Entendimento da GAC

1. Do cabimento e outras questões prévias

O recurso é tempestivo, pois foi protocolado em 19/06/2009 (fl. 11) dentro do prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de 1ª instância

(08/06/2009, cf. à fl. 10), previsto no art. 25 da Deliberação CVM nº. 507/2006, observando-se o disposto no parágrafo único do art. 5º do Decreto nº

70.235/1972. Por conseguinte, opinamos pelo conhecimento do recurso.

2. Do mérito

O fato gerador das taxas é sempre vinculado a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte. Tal atuação do Estado pode consistir: i) no

exercício do poder de polícia ou ii) na prestação de um serviço público, conforme a Constituição da República:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes

tributos:

[...]

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de

serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

[...]

Percebe-se, portanto, que o fato gerador das taxas não está vinculado à atuação do contribuinte, e sim à do Estado , seja por meio da prestação de

um serviço público, seja por meio do exercício regular do poder de polícia.

A Taxa de Fiscalização da CVM decorre do exercício do poder de polícia legalmente atribuído à Autarquia , nos termos da Lei 7.940 de 1989.

O poder de polícia se manifesta já no ato de outorga da autorização para o exercício da atividade , ou seja, no ato de registro.

E, após o registro, o poder de polícia continua a ser exercido, por meio da fiscalização.

Sobre o exercício da fiscalização como meio de atuação do poder de polícia e suas implicações no que diz respeito às taxas que têm como fato gerador o

exercício de tal poder, cabe uma ressalva. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que a existência de um órgão estruturado que

exerça permanentemente atividade de fiscalização possibilita a exigência da taxa de polícia de todos os quantos estejam sujeitos a essa

fiscalização. Vide, por todos, o RE 416.601, da relatoria do Ministro Carlos Velloso, com julgamento realizado em 10/08/05, por unanimidade:

"... Não há invocar o argumento no sentido de que a taxa decorrente do poder de polícia fica

‘restrita aos contribuintes cujos estabelecimentos tivessem sido efetivamente visitados pela

fiscalização’, por isso que, registra Sacha Calmon - parecer, fl. 377 - essa questão ‘já foi resolvida,

pela negativa, pelo Supremo Tribunal Federal, que deixou assentada em diversos julgados a

suficiência da manutenção, pelo sujeito ativo, de órgão de controle em funcionamento (cf., inter

plures, RE 116.518 e RE 230.973). Andou bem a Suprema Corte brasileira em não aferrar-se ao

método antiquado da vistoria porta a porta, abrindo as portas do Direito às inovações

tecnológicas que caracterizam a nossa era’..."

O órgão em questão, qual seja a CVM, exerce permanentemente a atividade de fiscalização sobre o mercado de valores mobiliários (leia-se, sobre todos

os participantes deste mercado, sem exceções), nos termos do art. 8º da Lei 6.385 de 1976. De forma que não prospera argumentação no sentido de que

o exercício da fiscalização consistiria em uma presunção relativa, ou ainda, de que a fiscalização seria exercida de forma potencial. Muito ao contrário, o

poder de polícia é exercido de fato, não devendo, por certo, como se depreende da transcrição acima, ser confundido com "vistoria porta a porta".

Outrossim, o poder de polícia continua a ser exercido pelo Estado, mesmo que o particular não exerça a atividade para a qual está autorizado.

Diferentemente, caso julgue conveniente, pode solicitar formalmente à CVM o cancelamento da autorização (do registro). Ressalte-se que enquanto a

autorização estiver em vigor, o particular é considerado, para todos os efeitos, participante do mercado de valores mobiliários.

Lembramos que, conforme já exposto na decisão em 1ª instância, a Taxa somente deixa de ser devida após o cancelamento da autorização para o

exercício da atividade, o que poderá ocorrer a pedido. Esta, inclusive, foi a conclusão à qual chegou o eminente Min. GILMAR MENDES, ao proferir o seu

voto como relator da ADIN 453/SP:

"(...) a obrigação tributária da pessoa natural é de responsabilidade do registrado. A responsabilidade tributária é pessoal; esta última só deixa de existir no momento em que o interessado obtiver da CVM o deferimento de pedido formal de descredenciamento de registro." Isto posto, somos pelo não provimento do recurso apresentado pelo Sr. Oswaldo Massaini Filho. Após sua apreciação, rogamos seja o processo encaminhado ao SGE, para envio ao Colegiado, nos termos do art. 26 da Deliberação CVM nº 507/06. Atenciosamente, RAFAEL RANGEL MACHADO JULIANA PASSARELLI ALVES Agente Executivo Gerente de Arrecadação De acordo, ao SGE, HAMILTON LEAL BRAZ Superintendente Administrativo-Financeiro