Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – PARAMOUNT TÊXTEIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A. – PROC. RJ2011/8505

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Paramount Têxteis Indústria e Comércio S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar da proposta da administração para a Assembléia Geral Ordinária referente ao exercício de 2010, como estabelecido no art. 21, inciso VIII, da Instrução CVM 480/09. O Colegiado deliberou, nos termos do voto apresentado pela Diretora Luciana Dias no Proc. RJ2010/14865 (item 2 desta ata), reformar parcialmente o entendimento da SEP, apenas quanto à não apresentação de proposta no assunto "Destinação de Resultados", uma vez que a Companhia apresentou prejuízo no referido exercício. Em relação à não apresentação de proposta no assunto "Eleição de membros dos Conselhos de Administração e Fiscal", o Colegiado deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos VOTO DA DIRETORA LUCIANA DIAS MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

Processo Administrativo n.º RJ2010-14865

Reg. Col. n.º 7354/2010

Interessado: Paramount Têxteis Indústria e Comércio S.A.

Assunto: Pedido de reconsideração de decisão do Colegiado sobre multa cominatória aplicada pelo atraso no envio do documento

PROP.CON.AD.AGO/2009

Diretor Relator: Luciana Dias

Relatório

1. Trata-se de pedido de reconsideração apresentado por Paramount Têxteis Indústria e Comércio S.A. ("Companhia" ou "Recorrente") contra

decisão do Colegiado que negou provimento a recurso interposto contra aplicação de multa cominatória no valor de R$ 18.000,00 pelo atraso no

envio do documento PROP.CON.AD.AGO/2009.

2. O presente processo se resume aos seguintes fatos: (i) a Companhia incorreu em prejuízos no exercício (fls. 03); (ii) a SEP se manifestou no

sentido de que a proposta da administração deveria ser entregue até 1 mês antes da data marcada para a realização da assembléia geral

ordinária, nos termos do art. 21, VIII, da Instrução CVM n.º 480, de 2009, combinado com o art. 133, V, da Lei n.º 6.404, de 1976 (fls. 12/14); (iii)

por essas razões a SEP se manifestou pelo indeferimento do recurso; (iv) o Colegiado acompanhou o entendimento da SEP; (v) a Companhia

apresentou pedido de reconsideração reiterando os termos do recurso e argumentou que a proposta de destinação do lucro existe e encontra-se

lavrada no livro de registro de atas de reuniões do Conselho de Administração; e (vi) a SEP reiterou sua posição por força do memorando de fls.

32/35, esclarecendo que a Companhia deveria ter enviado os seguintes assuntos do documento PROP.CON.AD.AGO/2009: "Destinação de

Resultados" e "Eleição de membros dos Conselho de Administração e Fiscal".

3. Pedi vista dos autos para analisar questões que mereciam uma análise mais detida.

É o relatório.

Voto

1. A principal questão deste processo consiste em saber se a Companhia, atualmente registrada na categoria B, estaria obrigada a enviar à CVM a

proposta da administração de destinação do lucro líquido prevista no art. 192 da Lei n.º 6.404, de 1976, ainda que não tenha havido lucro, isto é,

ainda que, no exercício social em referência, a Companhia tenha apurado prejuízos.

2.

A interpretação da SEP parece ser de que quando o art. 192 da Lei n.º 6.404, de 1976, se referiu à proposta de destinação do lucro líquido, ela,

na verdade, quis se referir à proposta de destinação de resultado. Por isso, diversas vezes, no Ofício-Circular/CVM/SEP/n.°4/2011 que, entre

outros assuntos, instrui as companhias acerca dos documentos a serem publicados por conta da assembléia geral ordinária, faz referência à

proposta de destinação do resultado como sendo o documento exigido pelo art. 192 da Lei n.º 6.404, de 1976[1].

3. Assim, segundo a SEP, de acordo com a combinação dos artigos 176, §3º, e 189 da Lei n.º 6.404, de 1976, a proposta de destinação também

deveria ser exigida para os casos em que a companhia apurou prejuízo no exercício, tendo em vista que as demonstrações financeiras devem

registrar a decisão da administração quanto à destinação do resultado do exercício (lucro ou prejuízo), no pressuposto de sua aprovação pela

assembléia geral.

4. Para a SEP, o argumento de que o art. 189 da Lei n.º 6.404, de 1976 seria mandatório, afastando a obrigatoriedade de apresentação da proposta

da administração em caso de prejuízo, não se sustenta. Se assim o fosse, no caso de apuração de lucro por uma companhia registrada na

categoria B não seria necessária a proposta da administração quando esse lucro fosse distribuído seguindo fielmente o que determina o

respectivo Estatuto. Isso ocorreria, por exemplo, se o estatuto previsse a destinação para reserva legal, pagamento de dividendo obrigatório de

25% e destinação do restante para uma reserva estatutária.

5. Esse entendimento não parece compatível com o sistema estabelecido pela Lei n.º 6.404, de 1976.

6.

A Lei n.º 6.404, de 1976, em alguns dispositivos[2], referiu-se genericamente a "resultado do exercício", para fins de elaboração de

demonstração do resultado englobando em tal conceito receitas, custos dos produtos, lucro bruto, despesas, parcelas dos resultados de

empresas investidas, despesas e receitas financeiras, despesa com tributos sobre o lucro, entre outros[3].

7. Em outros dispositivos a Lei n.º 6.404, de 1976, foi mais específica, cuidando de forma segregada do "lucro" e do "prejuízo" e diferenciando as

hipóteses de apuração e destinação e/ou absorção de um e de outro. Assim, por exemplo: (i) o art. 173 trata da redução de capital até o

montante dos prejuízos acumulados; (ii) o art. 176, II, trata da demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados; (iii) o art. 178, §2º, III trata dos

prejuízos acumulados classificados como grupo do passivo; (iv) o art. 186 cuida da demonstração de lucros ou prejuízos acumulados; (v) os arts.

193 e ss. cuidam de reservas e retenção de lucros.

8. É importante fazer esta distinção porque a Lei n.º 6.404, de 1976, previu expressamente a necessidade de uma proposta da administração para

destinação dos lucros verificados no exercício. Essa exigência existe porque há certa discricionariedade sobre a utilização dos lucros apurados

em um exercício, conforme estabelecem os art. 193 a 203 da Lei n.º 6.404, de 1976.

9. Assim, cabe aos administradores, no exercício dessa discricionariedade, propor como destinar os lucros apurados no exercício conforme as

hipóteses previstas nos art. 193 a 203 da Lei n.º 6.404, de 1976, ficando a cargo da assembléia geral ordinária aprovar tal proposta, nos termos

do art. 132, da Lei n.º 6.404, de 1976. Refletindo essa lógica, o art. 192, da Lei n.º 6.404, de 1976, inserido na subseção denominada "Proposta

de Destinação do Lucro Líquido", dispõe que:

"Art. 192. Juntamente com as demonstrações financeiras do exercício, os órgãos da administração da companhia apresentarão à assembléiageral ordinária, observado o disposto nos artigos 193 a 203 e no estatuto, proposta sobre a destinação a ser dada ao lucro líquido do exercício."

10. De outro lado, quando se referiu ao prejuízo, a Lei não previu uma proposta a ser apresentada pela administração para sua absorção. Diferentemente, a Lei determinou o procedimento a ser seguido, sem dar, à administração ou aos acionistas, liberdade acerca da destinação dos prejuízos. 11. Por não haver discricionariedade sobre a destinação dos prejuízos, parece ilógico exigir que a administração apresente qualquer proposta em caso de apuração de prejuízo. Assim, nos termos do art. 189, da Lei n.º 6.404, de 1976, que está inserido na subseção "Dedução de Prejuízos e Imposto de Renda": "Art. 189. Do resultado do exercício serão deduzidos, antes de qualquer participação, os prejuízos acumulados e a provisão para o Imposto sobre a Renda. Parágrafo único. O prejuízo do exercício será obrigatoriamente absorvido pelos lucros acumulados, pelas reservas de lucros e pela reserva legal, nessa ordem." 12. Diante desses dispositivos, parece que só faz sentido exigir que a administração elabore uma proposta de destinação quando há lucro líquido no exercício, conforme previsto no art. 192 da Lei n.º 6.404, de 1976. Em caso de apuração de prejuízo, o conselho de administração não está obrigado a apresentar a proposta de destinação de prejuízo porque a lei já determina como destiná-lo, de acordo com a ordem estabelecida no art. 189 da Lei n.º 6.404, de 1976, independentemente de proposta. 13. Diante do exposto, voto pelo provimento parcial ao pedido de reconsideração apresentado pela Recorrente, para os fins de reformar o entendimento da SEP apenas quanto a não apresentação do assunto "Destinação de Resultados", uma vez que a Companhia apresentou prejuízo no exercício relevante. Em relação a não apresentação do assunto "Eleição de membros dos Conselho de Administração e Fiscal", voto pelo não provimento do pedido de reconsideração e pela conseqüente manutenção da multa aplicada. Rio de Janeiro, 27 de setembro de 2011. Luciana Dias Diretora [1]Ver Seção 8 do Ofício-Circular/CVM/SEP/n.°4/2011. [2]Cf., por exemplo, arts. 176, III, e 187 da Lei n.º 6.404, de 1976. [3]A esse respeito, cf. CPC 26, aprovado pela Deliberação CVM n.º 595, de 2009, que cuida da apresentação das Demonstrações Contábeis.

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 438/11

DE: SEP/GEA-3 DATA: 15.09.11

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

PARAMOUNT TEXTEIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A.

Processo CVM RJ-2011-8505

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 22.07.11, pela PARAMOUNT TEXTEIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A., registrada na categoria B desde 01.01.10,

contra a aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), pelo não envio, até 29.06.11, do documento

PROP.CON.AD.AGO/2010, comunicada por meio do Ofício CVM/SEP/MC/N°731/11, de 07.07.11 (fls.03).

A companhia apresentou recurso nos seguintes termos (fls.01):

a. "o referido documento foi entregue através do arquivo transmitido em 02.05.2011, protocolo nº 288586 onde foi anexado o arquivo de nome:

rcadptex11042011.doc";

b. "pela leitura do ofício referenciado a multa teria sido imposta pelo atraso no envio do documento ‘PROP.CON.AD.AGO/2010’ previsto no art. 21,

inciso VIII, da Instrução CVM nº 480/2009. Esta cobrança se refere a 60 dias de atraso (Data limite: 31/03/2011, Data de entrega: NÃO

ENTREGUE até 29.06.2011), observado o disposto no art. 58 da Instrução CVM nº 480/09 e nos arts. 12 e 14 da Instrução CVM nº 452/07";

c. "ocorre que como informado no item 1 [letra "a"], tal documento foi efetivamente entregue em 02.05.2011"; e

d. "dessa forma, requer que o Recurso ora interposto seja acolhido e provido para cancelar a multa cominatória ora aplicada, no importe de R$

18.000,00, considerando que a Companhia cumpriu a exigência da CVM ou, ainda, que referida penalidade seja reduzida proporcionalmente

pela quantidade de dias verificada entre a data limite para entrega do referido documento, qual seja, 31.03.2011 e a efetiva data de envio, qual

seja, 02.05.2011, totalizando 31 (trinta e um) dias de atraso, por se tratar de medida de justiça".

Entendimento da GEA-3

Com relação à necessária existência de proposta da administração para as assembléias gerais ordinárias, lembre-se que essas assembléias estão

previstas no art. 132 da Lei nº 6.404/76, que dispõe que anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver

uma assembléia geral para:

I – tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;

II – deliberar sobre destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;

III – eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; e

IV – aprovar a correção da expressão monetária do capital social.

Ademais, o inciso V do art. 142 da Lei nº 6.404/76 estabelece que compete ao Conselho de Administração manifestar-se sobre o relatório da

administração e as contas da diretoria e o § 3º do art. 176 da Lei nº 6.404/76 dispõe que as demonstrações financeiras registrarão a destinação dos lucros

segundo a proposta dos órgãos da administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembléia geral.

Cabe ressaltar, também, que a proposta da administração, ainda que sem o destaque conferido pelos Ofícios-Circulares CVM/SEP n°001/2010 e

004/2011 (em razão, claro, da Instrução CVM nº 481/09), já era citada nos Ofícios-Circulares de anos anteriores (antes, portanto da entrada em vigor das

Instruções CVM nº480/09 e nº481/09), tendo sido encaminhada, via Sistema IPE, por diversas companhias antes da classificação em categorias A e B.

Dessa forma, não há que se questionar a necessária existência do documento Proposta da Administração para a Assembleia Geral Ordinária –

PROP.CON.AD.AGO, que, nos termos do artigo 21, inciso VIII, da Instrução CVM n° 480/09 (em vigor desde 01.01.10), combinado com o art. 133, inciso

V, da Lei 6.404/76, deve ser entregue até 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da assembléia geral ordinária, não havendo, na legislação

aplicável, qualquer hipótese de dispensa de seu envio.

Ressalta-se ainda que:

a. a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta) foi enviado a todas as companhias,

independentemente da classificação nas categorias A e B, e do seu texto extrai-se que, para as companhias de categoria B, o envio do

documento é obrigatório nos termos do inciso VIII do artigo 21 da Instrução CVM n° 480/09, e para as companhias da categoria A também em

função dos artigos 9º, 10 e 12 da Instrução CVM nº 481/09; e

b. nos termos do §4º do art. 133 da Lei 6.404/76, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO (não foi o caso da Paramount), somente

permite a entrega do documento PROP.CON.AD.AGO fora do prazo previsto no caput do artigo, se aquele documento for publicado

(encaminhado via Sistema IPE) antes da realização da assembleia.

c. na Assembléia realizada em 29.04.10 (fls.05/10) os acionistas aprovaram que o resultado negativo do exercício encerrado em 31.12.10, no

montante de R$ 5.425.152,66 fosse integralmente transferido para a conta Lucros (Prejuízos) Acumulados, que possuía um saldo positivo de R$

48.138.965,11. Deliberaram, ainda, que o saldo remanescente da referida conta, no montante de R$ 42.713.812,45 fosse transferido em sua

integralidade para a conta de Reserva Estatutária de Lucros, com fundamento no art. 24, alínea "a" do Estatuto Social;

d. constou, ainda, da ordem do dia da referida AGO: (i) a eleição de membros do Conselho de Administração e Consultivo; e (ii) outros assuntos de

interesse da Companhia. A nosso ver, as Companhias devem incluir na proposta, ainda que não se possa exigir o cumprimento do disposto no

art. 10 da Instrução CVM nº 481/09 (aplicável somente aos emissores registrados na categoria A), informações acerca da eleição de

conselheiros, uma vez que o inciso V do art. 133 da Lei nº 6.404/76 estabelece que devem ser disponibilizados aos acionistas os documentos

pertinentes a assuntos incluídos na ordem do dia;

e. assim sendo, conforme disposto nos Ofícios-Circulares CVM/SEP/Nº01/10, de 19.01.10, e Nº04/11, de 15.03.11 e Manual do IPE (todos

disponíveis no site da CVM), a companhia deveria ter encaminhado o documento PROP.CON.AD.AGO/2010, através do Sistema IPE, "Categoria: Assembléia"; "Tipo: AGO"; "Espécie: Proposta da Administração"; Assuntos: "Destinação dos Resultados" (para o item II do art. 132 da Lei nº 6.404/76), "Eleição de membros dos Conselhos de Administração e Fiscal" (para o item III do art. 132 da Lei nº 6.404/76); f. ao contrário do alegado pela Companhia, o documento encaminhado, em 02.05.11, conforme protocolo nº 288586, não foi a PROP.CON.AD.AGO/2010 e sim a Ata da RCA realizada em 11.03.11 (fls.11/14); e g. não se deve confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº 6.385/76), com penalidade (prevista no art. 11 da Lei nº 6.385/76). Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o email de alerta foi enviado em 31.03.11 (fls.04); e (ii) a PARAMOUNT TEXTEIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A., até a presente data, não encaminhou o documento PROP.CON.AD.AGO/2010. Isto posto, sugerimos o indeferimento do recurso apresentado pela PARAMOUNT TEXTEIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A, pelo que encaminhamos o presente processo a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07. Atenciosamente, KELLY LEITÃO SANGUINETTI PATRICK VALPAÇOS FONSECA LIMA Analista Gerente de Acompanhamento de Empresas 3 De acordo FERNANDO SOARES VIEIRA Superintendente de Relações com Empresas