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RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE RITO SUMÁRIO – PAS RJ2011/7390 - MÁRCIO LUIZ BERTOLDI

Trata-se de apreciação de recurso interposto pelo Sr. Márcio Luiz Bertoldi que, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores ("DRI" ou "Acusado") de Têxtil Renauxview S.A. ("Companhia"), foi multado por decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP no julgamento do Processo Administrativo Sancionador de Rito Sumário RJ2011/7390. O Sr. Marcio Luiz Bertoldi foi multado em virtude do atraso ou não envio das informações periódicas elencadas a seguir: (i) Formulários de Informações Trimestrais referentes ao segundo e terceiro trimestres de 2009; (ii) Demonstrações Financeiras referentes ao exercício social de 2009; (iii) Formulário de Demonstrações Financeiras Padronizadas referente ao exercício social de 2009; (iv) Proposta do Conselho de Administração e Edital de Convocação da Ata da Assembleia Geral Ordinária de 30.04.10; (v) Formulários Cadastrais de 2010 e 2011; (vi) Formulários de Referência de 2010 e 2011; e (vi) Proposta do Conselho de Administração da Assembleia Geral Ordinária de 27.04.11. Em seu recurso, o acusado alegou, preliminarmente, que a multa imposta não encontraria respaldo na lei, apenas em normas da CVM, o que afrontaria o art. 5º, II, da Constituição Federal. A Companhia argumentou, ainda, que já teria sofrido multa cominatória e que a penalidade de multa ao DRI deveria ser afastada em prestígio da vedação do bis in idem .

A Relatora Luciana Dias observou que, desde a edição do Parecer/CVM/SJU/Nº19/79, a CVM estabeleceu a correta distinção entre as multas de caráter cominatório e as de caráter punitivo. A penalidade administrativa, por conta de seu caráter punitivo, depende de prévio processo administrativo sancionador, nos termos do art. 9.º, V, da Lei 6.385/76. A multa cominatória, por sua vez, é medida de caráter coercitivo que visa a influenciar o comportamento do agente, e sua aplicação independe da instauração de procedimento administrativo prévio. Em relação à alegação do Recorrente sobre o princípio da legalidade (art. 5º, II, da CF), a Relatora entende que a discussão já estaria superada, uma vez que, conforme ressaltado nos autos do Processo Administrativo Sancionador RJ2009/1365, a lei pode delegar competência regulamentar a órgãos do Poder Executivo, exatamente o que ocorre no caso da Lei 6.385/76, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal nesse sentido. No entendimento da Relatora, e em linha com o decidido no âmbito do Processo Administrativo Sancionador RJ2011/7377, a instauração de processos sancionadores contra DRIs para apurar responsabilidades por pequenos atrasos, envio intempestivo de documentos novos ou mesmo o envio por via inadequada, especificamente no ano de 2010, quando ainda existiam muitas dúvidas a respeito das novas obrigações e sistemas, é desproporcional e incompatível com a postura educativa que a CVM se propôs a adotar naquele ano.

O Colegiado, acompanhando o voto apresentado pela Relatora Luciana Dias, deliberou o provimento parcial do recurso, no sentido de desconsiderar a penalidade relativa aos documentos de 2010, reduzindo, consequentemente, a penalidade aplicada ao acusado para R$ 70mil. O acusado poderá interpor recurso da presente decisão ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, no prazo regulamentar. Anexos VOTO DA RELATORA

Processo Administrativo Sancionador n.º RJ-2011-7390

Reg.Col.n.º 8153/2012

Interessados: Marcio Luiz Bertoldi

Têxtil Renauxview S.A.

Assunto: Atraso e não envio de informações previstas nas Instruções CVM n.º 202, de 1993, e n.º 480, de 2009 e na Deliberação CVM n.º 627, de 2010.

Diretor Relator: Luciana Dias

Relatório e Voto

I. Acusação.

1. A Superintendência de Relações com Empresas ("SEP") instaurou processo administrativo sancionador de rito sumário contra o Sr.

Marcio Luiz Bertoldi ("Recorrente"), Diretor de Relações com Investidores da Têxtil Renauxview S.A. ("Companhia"), por infração ao art.

13, combinado com o art. 16, VIII, da Instrução CVM n.º 202, de 1993; art. 13, combinado com os arts. 23; 24; 25; 28 e 29, da Instrução

CVM n.º 480, de 2009; e art. 1º da Deliberação CVM nº 627, de 2010.

2. Segundo a SEP, os seguintes documentos teriam sido enviados com atraso, ou não teriam sido enviados:

Documento Vencimento de Data de entrega Dias de atraso Fls.

entrega

2º ITR/2009 14.08.09 16.08.09 02 25

3º ITR/2009 16.11.09 23.11.09 07 26

DF/2009 31.03.10 23.04.10 23 23

DFP/2009 31.03.10 23.04.10 23 24

Proposta Cons. Adm. AGO 31.03.10 23.04.10 23 29

30.04.10

Edital AGO 30.04.10 15.04.10 19.04.10 04 27

FC/2010 Entre 01.05.10 e 30.06.10 30 28

31.05.10

FRE/2010 30.06.10 07.09.11 443 32

Proposta Cons. Adm. AGO 31.03.11 18.04.11 18 30

27.04.11

FC/2011 Entre 01.05.11 e 31.03.11 (apresentação) 146 33

31.05.11

06.04.11 (reapresentação)

FRE/2011 31.05.11 01.06.11 01 31

II. Defesa.

3. O Recorrente apresentou defesa, sustentando, em síntese, o que segue (fls. 18/21):

i. preliminarmente, a multa imposta não encontraria respaldo na lei, apenas em normas da CVM, o que afrontaria o art. 5º, II, da

Constituição Federal;

ii. o ITR de 30.06.2009 teria sido entregue no domingo, 16.08.2009, portanto, dentro do prazo, uma vez que o primeiro dia útil

subsequente seria o dia 17.08.2009;

iii. o ITR de 30.09.2009 teria sido objeto de recurso em que o Colegiado da CVM teria decidido cancelar a multa aplicada pela SEP;

iv. quanto às DFs/2009, DFPs/2009, Proposta AGO/2010, Edital AGO/2010, Proposta AGO/2011 e Formulário Cadastral/2010, a

Companhia já teria sido multada, o que impediria a responsabilização do Recorrente pela vedação do bis in idem;

v. quanto ao Formulário de Referência/2011, a Companhia teria envidado esforços para enviar até o esgotamento do prazo; com auxílio

de técnicos da BM&FBovespa, teria conseguido enviar no dia seguinte;

vi. quanto ao Formulário de Referência/2010, a questão estaria sendo discutida no âmbito da multa cominatória aplicada à Companhia,

uma vez que a Companhia teria envidado esforços para enviar o documento pelo sistema Empresas.net, porém teria encontrado

dificuldades; e

vii. o Formulário Cadastral/2011 teria sido enviado no prazo.

III. Análise e decisão da SEP (fls. 44/49).

4. Ao analisar o processo, a SEP destacou o seguinte:

i. quanto ao ITR de 30.06.2009, o vencimento do prazo de entrega ocorreu em 14.08.2009, dia útil, e não em 16.08.2009, como alegou o

Recorrente;

ii. quanto ao ITR de 30.09.2009, a SEP verificou que a multa aplicada à Companhia foi efetivamente cancelada por decisão do Colegiado

no âmbito do Processo CVM RJ2010-5291;

iii. com relação ao Formulário de Referência/2010, o Colegiado decidiu indeferir o pedido de reconsideração, mantendo a multa aplicada,

no âmbito do Processo CVM RJ2011-1281;

iv. quanto ao Formulário Cadastral/2011, a SEP destacou que nos termos do art. 23 da Instrução CVM nº 480, de 2009, o emissor deve

confirmar, entre 01.05 e 31.05 de cada ano, que as informações ali contidas continuam válidas;

v. quanto ao Formulário de Referência/2011, a Companhia não teria se manifestado após o recebimento do email de alerta ou

comprovado os alegados problemas técnicos no encaminhamento do referido documento; e

vi. quanto à vedação do bis in idem, a SEP salientou a diferença entre multas cominatórias (art. 9º, II, da Lei nº 6.385, de 1976) e

penalidade (art. 11, da Lei nº 6.385, de 1976).

5. Com base nesses fundamentos, a SEP decidiu aplicar penalidade de multa de R$80.000,00 ao Recorrente.

IV. Recurso.

6. Inicialmente, o Recorrente apresentou "embargos de declaração" (art. 535, II, do Código de Processo Civil), salientando que a decisão

da SEP seria omissa a respeito da preliminar arguida em sede de defesa no sentido de que as obrigações cujo cumprimento lhe foi

exigido, assim como a multa imposta a título de sanção, estariam previstas apenas em normativos da CVM, e não em lei, em violação

ao art. 5º, II, da Constituição Federal (fls. 69/71).

7. Em 26.01.2012, a SEP encaminhou ao Sr. Marcio Luiz Bertoldi o Ofício CVM/SEP/GEA-3/n.º 864/12, prestando-lhe os seguintes

esclarecimentos (fls. 72/74):

i. os procedimentos adotados em processos sancionadores de rito sumário são disciplinados pela Resolução CMN n.º 1.657/89, em cujo

texto não há previsão de recurso dirigido ao próprio órgão prolator da decisão com o fim de sanar supostas omissões;

ii. a possibilidade de aplicação subsidiária do art. 535 do Código de Processo Civil já foi levantada em algumas oportunidades,

especialmente no que tange às decisões proferidas pelo Colegiado em processos sancionadores de rito ordinário, tendo prevalecido o

entendimento de que eventuais omissões e incorreções devem ser apresentadas à instância recursal indicada na Resolução CMN n.º

1.657/89 (PAS 2008-4877 e PAS 2008-1815);

iii. com isso, caberia ao Colegiado analisar a alegação de omissão e, se fosse o caso, reformar a decisão da SEP, garantindo-se a

celeridade, que deve ser característica do processo administrativo, sem prejuízo ao jurisdicionado;

iv. de toda forma, segundo jurisprudência consolidada no tocante ao art. 535 do Código de Processo Civil, se os fundamentos utilizados

pelo julgador forem suficientes para embasar sua decisão, ele não precisa manifestar-se acerca de todos os argumentos levantados

pelas partes; não haveria, portanto, omissão a ser suprida;

v. ainda que fosse o caso de examinar especificamente o argumento citado pelo Recorrente, o mérito da decisão não seria alterado

porque, conforme já exposto pelo Colegiado ao apreciar o Processo Administrativo Sancionador CVM RJ 2009-1365, em que o

Recorrente foi um dos acusados, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal, a lei pode delegar competência regulamentar a

órgãos do Poder Executivo, caso da Lei nº 6.385, de 1976;

vi. à SEP, por todo o exposto, não caberia apreciar a manifestação do Recorrente, mas para que lhe fosse dado o melhor aproveitamento,

os embargos seriam enviados ao Colegiado, para serem apreciados sob a forma de recurso, conforme a Resolução CVM n.º 1.657/89.

8. O Recorrente apresentou razões de recurso adicionais, basicamente reiterando a tese de infração ao princípio constitucional da

legalidade (fls. 82/85).

9. Como o argumento do Recorrente foi considerado essencialmente o mesmo já apreciado antes pela SEP, suas ponderações a esse

respeito foram também análogas (fls. 86/88).

V. Voto.

10. São poucas as controvérsias subsistentes neste processo.

11. No que diz respeito às DFs/2009, DFPs/2009, Proposta AGO/2010, Edital AGO/2010, Proposta AGO/2011 e Formulário Cadastral/2010,

o Recorrente reconhece o atraso no envio dos referidos documentos. A esse respeito, o Recorrente se limita a argumentar que a

Companhia já teria sofrido multa cominatória e que a penalidade de multa ao DRI deveria ser afastada em prestígio da vedação do bis

in idem.

12. Aqui vale recorrer ao entendimento já consolidado no sentido de que a multa cominatória não se confunde com a penalidade

administrativa de multa. A penalidade administrativa, por conta de seu caráter punitivo, depende de prévio processo administrativo

sancionador, nos termos do art. 9.º, V, da Lei 6.385, de 1976. A multa cominatória, por sua vez, é medida de caráter coercitivo que visa

a influenciar o comportamento do agente, e sua aplicação independe da instauração de procedimento administrativo prévio.[1]

13. Quanto ao ITR de 30.06.2009, o Recorrente reconhece que ele foi entregue apenas em 16.08.2009, ou seja, após o transcurso do

prazo, que se esgotava em 14.08.2009, sexta feira, e, portanto, dia útil.

14. No que concerne ao ITR de 30.09.2009, a própria SEP verificou – e, portanto, levou tal circunstância em consideração na fixação da

penalidade ao Recorrente – que a multa aplicada à Companhia foi efetivamente cancelada por decisão do Colegiado proferida no

âmbito do Processo CVM RJ2010-5291.

15. No âmbito do Processo CVM RJ2011-1281, a SEP aplicou multa cominatória à Companhia pelo atraso no envio do Formulário de

Referência/2010, o que foi confirmado pelo Colegiado. A Companhia apresentou pedido de reconsideração contra a decisão do

Colegiado, no sentido de que, apesar dos esforços empreendidos, a Companhia teria encontrado dificuldades para enviar o documento

pelo sistema Empresas.net. O Colegiado decidiu indeferir o pedido de reconsideração, mantendo a multa aplicada, por inexistência de

erros materiais, ilegalidades ou fatos novos. Assim, afasto o argumento do Recorrente de que o atraso na entrega do Formulário de

Referência/2010 estaria sendo discutida no âmbito de processo relativo à multa cominatória aplicada à Companhia.

16. Quanto ao Formulário de Referência/2011, o Recorrente alega dificuldades no envio e que só teria conseguido enviá-lo no dia seguinte,

com auxílio de técnicos da BM&FBovespa. No entanto, como anotado pela SEP, a Companhia não apresentou qualquer manifestação

após o recebimento do email de alerta a respeito do atraso no envio do referido documento. Além disso, diante da ausência de

comprovação da impossibilidade de envio dentro do prazo, deve-se considerar que o documento foi entregue somente em 01.06.2011,

isto é, com 1 dia de atraso.

17. O Recorrente afirma ainda que teria enviado o Formulário Cadastral/2011 no dia 31.03.2011, ou seja, respeitando o prazo. Ocorre que,

nos termos do art. 23 da Instrução CVM nº 480, de 2009, a Companhia deve confirmar que as informações contidas em referido

documento continuam válidas entre 01.05 e 31.05 de cada ano, o que também não foi feito no presente caso.

18. No recurso, as alegações do Recorrente se resumem à discussão do princípio da legalidade. O Recorrente invoca o princípio da

legalidade (art. 5º, II, da CF), para alegar que as obrigações e penalidades objeto do presente processo seriam oriundas da

regulamentação da CVM e não da lei. Segundo o Recorrente, se a lei não exigiu requisitos ou impôs penalidades, não poderia a

regulamentação da CVM fazê-lo. Contudo, essa discussão me parece já superada, uma vez que, conforme ressaltado nos autos do

Processo Administrativo Sancionador CVM RJ 2009-1365, a lei pode delegar competência regulamentar a órgãos do Poder Executivo,

exatamente o que ocorre no caso da Lei nº 6.385, de 1976, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal nesse sentido.[2]

19. Contudo, em linha com o decidido no âmbito do Processo Administrativo Sancionador n.º RJ2011-7377, acredito que a instauração de

processos sancionadores contra DRIs para apurar responsabilidades por pequenos atrasos, envio intempestivo de documentos novos

(como é o caso do Formulário Cadastral e do Formulário de Referência) ou mesmo o envio por via inadequada, especificamente no ano

de 2010, quando ainda existiam muitas dúvidas a respeito das novas obrigações e sistemas, é desproporcional e incompatível com a

postura educativa que a CVM se propôs a adotar naquele ano.

20. Por essas razões, já considerando que as infrações são de natureza objetiva e que os atrasos nos envios dos documentos da

Companhia são recorrentes e observados desde o ano de 2009, bem como o posicionamento do Colegiado mencionado no parágrafo

anterior, voto pelo provimento parcial do recurso, no sentido de desconsiderar a penalidade relativa aos documentos de 2010,

reduzindo, consequentemente, a penalidade aplicada ao acusado para R$70mil.

Rio de Janeiro, 3 de julho de 2012.

Luciana Dias

Diretora

[1] Cf., a respeito, ata da Reunião do Colegiado nº 49, de 19.12.2006, em que restou consignado: “Desde a edição do Parecer/CVM/SJU/nº19/79

("Parecer SJU 19/79") a CVM estabeleceu a correta distinção entre as multas de caráter cominatório e as multas de caráter punitivo, deixando claro que

"a multa cominada para o descumprimento de uma certa ordem não é, tecnicamente, uma penalidade". As multas cominatórias, de cuja cobrança se trata

no momento, são, segundo o Parecer SJU 19/79, "destinadas a influenciar na vontade do devedor, de modo a evitar o inadimplemento ou a compelir o

obrigado a saná-lo", enquanto as multa punitivas somente podem ser impostas mediante prévio processo sancionador.”

[2] Nos autos do Processo Administrativo Sancionador nº RJ 2009-1365, o relator Diretor Marcos Pinto observou que “essa tese remete a controvérsias já

superadas sobre a constitucionalidade do poder regulamentar de órgãos e entidades do Poder Executivo. Como o Supremo Tribunal Federal já decidiu, a

lei pode delegar competência regulamentar a órgãos do Poder Executivo. E foi isso justamente o que fez a Lei 6.385, de 1976, que é totalmente ignorada

pelo acusado”. Cf., a esse respeito, decisão do Supremo Tribunal Federal no ADI-AgR 2950/RJ, de que Ministro Marco Aurélio foi relator e o Ministro Eros

Grau foi relator para o acórdão.