Intermediação

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - LUÍS ANTÔNIO SILVA SANTOS / SANTANDER CCVM S.A. - PROC. RJ2014/12858

Trata-se de apreciação de recurso interposto pelo Sr. Luís Antônio Silva Santos (“Reclamante”) contra a decisão da Turma do Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados (“BSM”), que julgou improcedente reclamação de ressarcimento por possíveis prejuízos decorrentes de operações realizadas pela Santander Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S.A. (“Reclamada” ou “Corretora”)), no âmbito de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos. O Reclamante apresentou reclamação de dois eventos distintos, embora correlacionados. Um deles diz respeito a uma alegada falha da corretora em não alertá-lo sobre vencimento de opções do dia 17.01.2011, enquanto o outro faz referência a não execução de uma ordem, naquela data, que o Reclamante teria emitido à Corretora. A BSM julgou improcedente a reclamação por entender que o prejuízo sofrido pelo Reclamante não se enquadra a qualquer das hipóteses de ressarcimento previstas no art. 77 da Instrução CVM 461/2007, pois não se verificou a presença de nenhuma comprovação de ação ou omissão da Corretora que justificasse, nos termos do regulamento do MRP, o ressarcimento de qualquer valor relativamente aos fatos narrados pelo Reclamante. Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI opinou pela manutenção da decisão da BSM. O Colegiado, acompanhando a manifestação da área técnica, consubstanciada no Memorando nº 27/2015-CVM/SMI/GME, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BSM. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

Memoraando nº 27//2015-CVMM/SMI/GMME

Rio de Janeiro, 199 de marçoo de 2015..

De: GMEE

Para: SMMI

Assunto: Recurso eem Processso de Mecanismo dde Ressarccimento dde Prejuízoos - Luis

Antonio SSilva Santtos (reclammante) e SSantanderr CCVM ((reclamadda)

A) HISTÓÓRICO

1. Trata este processso de reclammação, apreesentada pelo Sr. Luís Antônio Sillva Santos

no âmbitoo do Mecannismo de Reessarcimento de Prejuízzos da BM&&FBOVESPPA ("MRP"") contra a

Santanderr Corretora de Câmbioo e Valores Mobiliárioss S.A., por operações rrealizadas eem janeiro

de 2011.

2. No caaso, a reclammação relata que o clieente possuíaa conta na reeclamada ddesde 2007

e, em 17 de janeiro dde 2011, o rreclamante mmantinha posições venndidas em 14.000 opções Código

PETRA222, e ainda, mais 4.000 opções dde Código VVALEA46,, ambas a vvencer naqquela data.

Alegou, nnesse contexto, que a rreclamada, ao invés dee entrar emm contato coom o reclammante para

alertá-lo da possibillidade de seer exercidoo e sugerir eventual reecompra e rolagem deessas suas

posições, manteve-see em silênciio.

3. Assimm, o investiidor argumeenta que "taal fato caussou estranheza", e quee, por essa

razão, teria tentado várias vezees entrar eem contato por telefonne com a rreclamada, a fim de

solicitar aa rolagem dde suas posiições, até teer, finalmennte, conseguuido contatoo "a fim de solicitar a

rolagem". Para tanto, encaminhaa conta telefônica anexxada à reclammação.

4. Entretanto, o invvestidor infoorma que, nno fim da taarde daquelle dia, o "Srr. Ronam"

teria communicado quue suas oppções foramm exercidas, fato que tteria causaddo "enormee prejuízo

financeiroo e lucro ceessante no ccaso de futuuras rolagenns", prejuízo esse calcuulado pelo investidor

no montaante de R$ 442.466,03, oo qual, seguundo alega, ainda deveria ser "acrescido de corretagem

e demais cominaçõess de praxe ee lucros cesssantes".

5. A reeclamada, por seu tuurno, ao see manifestaar em deffesa alegouu não ver

irregularidade na auusência de ccontato comm o investiidor no dia do vencimmento (e coonsequente

exercício)) das opçõees, pois era sabido pello cliente quue "em caso do preço de mercaddo da ação

estar supeerior ao preçço de strikee, o exercíciio poderia oocorrer a quaalquer mommento". Aindda, alegou

que a recompra das ações podeeria ter sido feita pelo ppróprio recllamante porr outros meeios, como

"através das Salas de Ações, ...por meio da Mesa de Operações da Corretora e através

do homebroker", não apenas naquele dia, mas mesmo a qualquer momento antes disso, dado se

tratar de opções "do tipo americana".

6. A reclamada frisou ainda que o cliente, desde 3 de abril de 2008, era usuário

contumaz de seu homebroker, razão pela qual defende a improcedência da reclamação, pois (i) o

cliente foi exercido pela contraparte por intermédio da BM&FBOVESPA e, consequentemente,

obrigado a entregar as suas ações, sem nenhum tipo de atuação da Corretora; (ii) tais operações

independem de qualquer ligação por parte da corretora; (iii) o cliente poderia ter tomado a

iniciativa de recomprar as suas opções; (iv) o reclamante tinha conhecimento dos riscos

associados a este tipo de negócio, e (v) o extrato telefônico encaminhado não demonstrava as

ligações efetuadas no dia 17/1/2011 à reclamada, mas apenas um resumo de todas as ligações

efetuadas no mês de competência do documento.

7. Dessa forma, foi elaborado o Relatório de Auditoria GAP nº 144/2012 (fl. 8) com

o objetivo de evidenciar as operações realizadas em nome do reclamante no dia 17/1/2011. Em

resumo, o Relatório confirmou as posições detidas pelo reclamante, assim como o exercício das

opções sob sua titularidade em 17/1/2011.

8. Sobre esse relatório, foi dada oportunidade adicional de manifestação ao

reclamante e à reclamada. O primeiro, além de reiterar o exposto na reclamação inicial, discorreu

sobre os cálculos que o levam a concluir pela configuração de um prejuízo nas operações, além

de alegar que (i) a reclamada não comprovou a afirmação referente ao extrato telefônico, (ii) não

apresentou a gravação das ordens envolvidas, e que (iii) não possui o perfil operacional alegado

pela reclamada a seu respeito. A reclamada, por seu turno, apenas ratificou o apurado pelo

Relatório de Auditoria.

9. Em consequência e diante dos argumentos trazidos, novo Relatório de Auditoria

foi elaborado (GAP nº 32/2013), para a análise do perfil operacional do investidor, dentre outras

questões. As conclusões do Relatório foram pela indicação de um prejuízo financeiro de R$

5.006,74 nas operações; e que (ii) o investidor era atuante nos mercados de termo, à vista,

fracionário e de opções, com especial concentração no mercado de opções.

10. Na nova oportunidade de manifestação concedida diante das conclusões do

Relatório de Auditoria complementar da GAP, a reclamada reiterou seu posicionamento de que

(i) não haveria que se falar em prejuízo, dado que o investidor "foi exercido na

BM&FBVOVESPA", o que obrigou "o cliente a entregar as ações"; (ii) que em nenhum

momento o investidor enviou qualquer ordem de rolagem das opções, como argumentado na

reclamação; (iii) que a relação comercial do cliente com a corretora não envolvia, sob qualquer

aspecto, a atividade de administração de carteira ou de consultoria de valores mobiliários, mas

apenas a de intermediadora e executora de ordens de negociação de valores mobiliários nos

mercados regulados, o que não permite presumir qualquer dever de "efetuar ligações aos seus

clientes"; além de repisar o já colocado em manifestações anteriores.

11. O reclamante, por seu turno, além de também repetir o quanto já exposto em

momentos anteriores, alega que (i) no dia de vencimento de opções não é possível realizar

operações via homebroker, como alegado pela reclamada; (ii) que o exercício de uma opção é

especialmente oneroso ao cliente, pois implica uma sequência de operações que geram altas

corretagens; e que (iii) a reclamada "tenta transferir toda a responsabilidade para o reclamante",

quando, na verdade, ocorreu uma "maliciosa conduta do assessor (churning)", em atitude

caracterizada pelo reclamante como de "má-fé".

12. Diante dos Relatórios de Auditoria e as manifestações dos envolvidos, a Gerência

Jurídica da BSM ("GJUR") elaborou então seu parecer, no qual, inicialmente, considerou

tempestiva a reclamação, posto que os fatos ocorreram em 17 de janeiro de 2011, e a reclamação

foi apresentada em 12 de julho de 2012, e assim, dentro do prazo de dezoito meses estabelecido

pelo artigo 80 da Instrução CVM nº 461/2007. Ainda, concluiu pela legitimidade das partes para

figurarem no processo.

13. No mérito, a BSM/GJUR procurou analisar se (i) houve ordem do Reclamante

para que a Corretora comprasse as referidas opções e vendesse novas opções com vencimentos

posteriores; (ii) a Corretora deveria ter entrado em contato com o Reclamante para a realização

destas operações; e se (iii) a ação ou omissão da corretora constitui uma inexecução de ordem

para fins do MRP.

14. Nesse sentido, o parecer desconsiderou a fatura de conta telefônica apresentada

pelo reclamante como meio de prova hábil, pois, na avaliação da GJUR, o documento não indica

a data correspondente das ligações efetuadas. Ainda nesse sentido, entendeu o parecer que não se

pode exigir a apresentação da gravação deste suposto contato telefônico, dada a alegação da

reclamada de que tamanha ordem nunca teria sido dada.

15. Portanto, visto que não há como exigir da Corretora prova negativa, nem se

presumir que houve ordem com base em documento que não apresenta elementos suficientes de

prova, a Gerência Jurídica da BSM concluiu pela inexistência de ordem para a operação.

16. Além disso, a GJUR ponderou que o reclamante é investidor contumaz de opções

no mercado de valores mobiliários, e concordou com a alegação da reclamada de que o contrato

celebrado celebrado entre as partes evidencia uma relação que não envolve nem permite presumir

a administração de carteira ou consultoria, mas apenas a execução das ordens dadas pelo

reclamante. Em outras palavras, entendeu a GJUR que os princípios da boa-fé objetiva e da

atuação no melhor interesse do investidor não impõem o dever, à reclamada, de entrar em contato

com o cliente nas presentes circunstâncias, o que significaria, em caso contrário, atribuir ao

serviço contratado pelo cliente de execução de ordens deveres característicos de uma prestação

dos serviços de administração de carteira ou consultoria de valores mobiliários.

17. Por todo o exposto, a Gerência Jurídica opinou pela improcedência da reclamação

apresentada, uma vez que o prejuízo sofrido pelo Investidor não se enquadra a qualquer das

hipóteses de ressarcimento previstas no artigo 77 da Instrução CVM nº 461 de 23 de outubro de

2007, decisão essa acompanhada pelo Diretor de Autorregulação.

18. Na Turma do Conselho de Supervisão da BSM, o Conselheiro Relator Claudio

Ness Maunch verificou não estar presente nenhuma comprovação de ação ou omissão da

Corretora que justifique, nos termos do regulamento do MRP, o ressarcimento de qualquer valor

relativamente aos fatos narrados, razão pela qual, acompanhou a manifestação da Diretoria de

Autorregulação da BSM pelo indeferimento do pedido de ressarcimento. De igual forma, o Voto

pelo indeferimento foi acompanhado pelos demais membros da Turma, Conselheiros Carlos

Eduardo da Silva Monteiro e João Carlos de Magalhães Lanza.

B) MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

19. De início, convém sublinhar que o reclamante apresentou à CVM ao menos outros

dois pedidos de ressarcimento no âmbito do MRP, e um deles, contra a própria reclamada. São os

Processos CVM nº RJ-2014-6264 (também contra a Santander CCVM, indeferido pelo Colegiado

da CVM em 6/1/2015) e o de nº RJ-2014-12860 (que é encaminhado em conjunto com este,

ambos também com proposta de indeferimento da SMI).

20. Em 22 de julho de 2013, o Reclamante foi comunicado acerca da decisão de

improcedência do seu pedido pelo Conselho de Supervisão da BSM, razão pela qual, interpôs

recurso à CVM em 21 de agosto de 2013. Assim, entendemos que o recurso é tempestivo.

21. No recurso, além de repisar os fatos e argumentos já trazidos ao longo do processo

na BSM, o reclamante defendeu (i) que a alegação da BSM de que o contrato com a reclamada

não permitiria prestar os serviços de "administração de carteira nem consultoria... é negar a

existência, a utilidade e a finalidade do assessor"; que (ii) o extrato telefônico do reclamante

comprova a realização de diversas ligações para São Paulo ocorridas em 17/1/2011 para o

reclamante, que deveriam ter sido apresentadas pela reclamada para fundamentar o argumento da

reclamada de que "não existiram ligações do recorrente"; e por fim, ao citar o precedente do

Processo CVM nº RJ-2005-2502, que (iii) naquela decisão a CVM teria imputado a

uma corretora em similar situação a responsabilidade por reparar prejuízos em operações com

opções que não foram revertidas pela reclamada.

22. No mérito, o investidor reclama de dois eventos distintos, embora correlacionados.

O primeiro deles diz respeito a uma alegada falha da corretora em não alertá-lo sobre o

vencimento de opções do dia 17 de janeiro de 2011, visto que o reclamante estava vendido em

14.000 opções de Código PETRK22 e 4.000 opções de Código VALEA46. Assim, como no dia

de vencimento as opções estavam dentro do dinheiro, o reclamante foi exercido nessas opções, o

que acarretou, segundo alegado pelo reclamante, um prejuízo de R$ R$ 42.466,03.

23. O segundo evento faz referência à não execução de uma ordem, naquela data, que

o reclamante teria emitido à corretora. O cliente anexou à reclamação uma conta de telefone para

provar que ele havia tentado entrar em contato com a reclamada a fim de realizar operações de

recompra das opções vendidas, para o posterior lançamento de novas séries com novos

vencimentos (ou, no jargão do mercado, a "rolagem" das opções).

24. Com relação ao primeiro ponto, esta área técnica concorda com a avaliação da

GJUR, no sentido de que a corretora não tem o dever de informar o seu cliente a respeito da data

limite para o exercício de opções, e como o investidor deveria proceder nessas circunstâncias.

Isso porque (i) a decisão de rolar ou não posições em opções é sempre uma faculdade exclusiva

do próprio investidor, que resultará de sua percepção a respeito dos riscos de mercado associados

às opções naquele momento; (ii) não parece ser essa uma atribuição esperada de um

intermediário em relação a seu cliente, e sim de um consultor ou gestor de recursos, o que não é o

caso; (iii) as opções em questão são do tipo "americanas", ou seja, o risco do investidor ser

exercido não ocorre apenas na data de vencimento do derivativo, mas em qualquer momento de

sua vigência.

25. Chama a atenção o perfil do reclamante. Ele é um experiente investidor, que atua

no mercado desde 11 de outubro de 2007, especializado em operar opções nas diversas corretoras

em que atuou. Nesse sentido, frisamos que a participação das operações com opções nunca foi

inferior a 76,85% do total dos seus negócios. Com tamanho perfil, na avaliação da SMI, não há

como negar que o cliente teria plenas condições de lidar com os procedimentos operacionais do

mercado de opções e, assim também, com a possibilidade de ser exercido na data de vencimento

dos contratos derivativos.

26. Com relação à reclamação relacionada ao segundo evento, verificamos aa conta de

telefone apresentada como prova de que o reclamante entrou em contato com a reclamada, e

devemos, de início, refutar o argumento da BSM de que não é possível identificar as ligações

realizadas no dia 17/1/2011 pelo investidor reclamante. Na verdade, podemos efetivamente notar

a ocorrência, nesse dia, de uma série de ligações a São Paulo.

27. A primeira ligação ocorreu às 12h19m39s para o telefone 11-3027-0306. Este

número não foi identificado como sendo da reclamante, mas, segundo informações disponíveis na

rede mundial de computadores, pertence à corretora Prosper S/A CVC. Reforça essa constatação

o fato de que o reclamante era, realmente, cliente da Prosper CVC, até porque chegou a

apresentar reclamação autônoma contra essa corretora também (como já citado, analisado no

âmbito do Processo CVM nº RJ-2014-12860, encaminhado em conjunto com este).

28. Posteriormente, a conta registra novas ligações, todas realizadas após às 12:30,

para outros telefones, esses sim, pertencentes à reclamada. Entretanto, conforme regulamentado

pelo Ofício Circular 002/2010-DO da BM&FBOVESPA, de 8 de outubro de 2010, a negociação

das séries vincendas para encerramento de posição, isto é, venda para posição titular e compra

para o bloqueio para posição lançadora se dá das 11:00 às 12:30, e dessa forma, mesmo que em

qualquer dessas ligações tivesse sido dada tamanha ordem de rolagem, já se trataria de um pedido

intempestivo.

29. Assim, entendemos que a decisão de vender as opções, assim como de manter

estas posições vendidas até o dia do vencimento (com o correspondente exercício contra o

investidor) foi exclusiva do investidor e, por condições próprias do mercado, tal decisão não se

revelou lucrativa, sem que isso signifique um prejuízo em razão de qualquer ação ou omissão da

corretora.

30. Com relação ao precedente citado pelo reclamante em seu recurso (Processo

CVM nº RJ-2005-2502, julgado em 18/9/2007), que também tratou de recurso no âmbito do

MRP (Nélio Pestana da Corte e Ilha Comércio de Confecções contra Rural CTVM S.A.), de

início esclarecemos que o escopo da reclamação envolvia, de fato, situação similar a que se apura

neste processo, ou seja, os investidores reclamantes estavam vendidos em opções de Código

TNLPK38 e foram, de igual forma, exercidos no dia do vencimento. Há outras hipóteses de

ressarcimento discutidas naquele processo que, por não guardarem pertinência com o que aqui se

analisa, não será objeto de comentários pela área técnica.

31. Reconhecemos, nesse contexto, que o Colegiado da CVM chegou a cogitar a

responsabilidade da reclamada em arcar com os prejuízos decorrentes do exercício "forçado" das

opções, em caso no qual não se propõe a reverter as operações vincendas por iniciativa

própria. Segue o teor dos principais trechos daquela decisão:

Ao analisar os recursos impetrados pelos Reclamantes e também pela Reclamada, a

Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI concluiu pela

manutenção da decisão da Bovespa, uma vez que (i) não restou comprovado que os

reclamantes deram ordem para encerramento das posições, o que evitaria o exercício

das opções; e (ii) mesmo sem a formalização do contrato, já haviam sido realizadas

outras operações nos mercados de opções e a termo antes das operações

questionadas.

Após expor os argumentos apresentados, o Relator ressaltou que, diante dos fatos,

embora concorde com a decisão da Bovespa de que os prejuízos com o lançamento

das opções a descoberto decorreram das condições do mercado - uma vez que a

expectativa de queda não se confirmou - e que as opções foram lançadas (por

sugestão da Reclamada) com a concordância dos Reclamantes, entende que a

corretora ao permitir o exercício da quase totalidade das opções e gerar com isso um

custo maior para os Reclamantes, não agiu na defesa dos interesses daqueles clientes

como seria de se esperar, devendo ser responsabilizada por esse prejuízo.

32. Entretanto, não podemos esquecer também das colocações à época, na decisão do

processo, proferidas pela Pte. Maria Helena Fernandes Santana e Dir. Eli Loria, no seguinte

sentido:

A Presidente e o Diretor Eli Loria, no entanto, manifestaram sua concordância com a

posição da SMI pela manutenção da decisão da Bovespa em relação ao Sr. Nélio

Pestana da Corte, ou seja, pela improcedência da reclamação por não ter sido

configurada hipótese de ressarcimento prevista no art. 40 do Regulamento Anexo à

Resolução 2690...

33. Especialmente relevante foi o entendimento do Dir. Marcos Pinto à época, que

também segue transcrito, como de estilo:

O Diretor Marcos Barbosa Pinto ponderou, no entanto, que a versão dos fatos

apresentada pela Reclamada é inverossímil, sobretudo diante do extrato de ligações

do Reclamante, que indica um contato entre as partes logo às 11h do dia 16. Esse

contato contradiz a afirmação da corretora de que só havia conseguido contactar o

Reclamante após as 13h. Na opinião do Diretor, o mais provável é que a Reclamada

tenha deixado de cumprir a autorização dada pelo cliente no final do dia 12 ou no

início do dia 16, o que caracteriza inexecução de ordem, hipótese de ressarcimento

expressamente prevista no art. 40 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 2690.

34. Assim, não nos parece correto assumir que o precedente possa ser aplicado a este

caso concreto. De um lado, porque o entendimento de que a corretora seria responsável pelo

ressarcimento não foi pacífico naquele precedente, que apenas decidiu pelo ressarcimento (por

maioria) em função da notória inverosimilhança dos argumentos da reclamada destacada pelo

Dir. Rel. Marcos Pinto em sua manifestação, hipótese que não se faz presente neste caso. De

outro lado, pela análise deste pedido de ressarcimento em conjunto com o que segue instruído no

Processo CVM nº RJ-2014-12860 (contra a Prosper S/A CVC), não resta qualquer dúvida diferente do caso citado como precedente - de que o reclamante (i) sabia da possibilidade de ver

suas opções serem exercidas, (ii) conhecia os impactos daí decorrentes, e, mesmo assim, (iii)

optou por iniciativa própria carregar essas posições até ser exercido.

35. Em conclusão, a SMI acompanha a BSM em seu parecer e opina pela

improcedência do pedido de ressarcimento por não haver aderência a nenhuma das hipóteses de

ressarcimento previstas na Instrução CVM nº 461/2007. Propomos, ainda, que o processo seja

relatado por esta GME/SMI.

Atenciosamente,

Assinado eletronicamente por

Daniel Walter Maeda Bernardo

Gerente de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos - GME

De acordo. Ao SGE.

Assinado eletronicamente por

Waldir de Jesus Nobre

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI