Intermediação

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - FRANCISLEI PESSANHA DA SILVA / GRADUAL CCTVM S.A. - PROC. RJ2015/1261

Trata-se da apreciação de recurso interposto pelo Sr. Francislei Pessanha da Silva ("Reclamante") contra a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados (“BSM”), que julgou improcedente sua reclamação de ressarcimento por supostos prejuízos decorrentes de operações que teriam sido realizadas sem a sua autorização, por intermédio da Gradual CCTVM Ltda., no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos. A BSM julgou improcedente o pedido por entender que não restou configurada a ocorrência de nenhuma das hipóteses de Ressarcimento de Prejuízos, previstas no art. 77 da Instrução CVM 461/2007. Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI opinou pela improcedência da reclamação, uma vez que as provas contidas nos autos indicam que as ordens foram originadas do sistema de negociação Solution Tech, que exige login e senha pessoal e intransferível, não prosperando a tese do Reclamante de que as ordens não foram autorizadas. O Colegiado, acompanhando a manifestação da área técnica, consubstanciada no Memorando nº 29/2015-CVM/SMI/GME, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da decisão proferida pela BSM. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

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Memorando nº 29/2015-CVM/SMI/GME

Rio de Janeiro, 23 de março de 2015.

De: GME

Para: SMI

Assunto: Recurso em Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos - Francislei Pessanha

da Silva (reclamante) e Gradual CCTVM (reclamada)

A) HISTÓRICO

1. Na reclamação apresentada à BSM, o Sr. Francislei Pessanha da Silva afirmou que, em 7

de novembro de 2011, solicitou o resgate total dos valores mantidos em sua conta corrente na Gradual

C.C.T.V.M. S.A., mas que, apesar desse pedido, a corretora teria mantido a quantia de R$ 10,00 na

conta, atitude que o reclamante considera irregular por parte da reclamada.

2. E assim, alega que algumas operações com derivativos foram realizadas em seu nome,

sem sua autorização, com esses recursos: a primeira, em 8 de novembro de 2011, referente à compra de

90.000 opções Código VALEK44, no total de R$ 94.243,29, e a segunda, uma outra compra de 8.500

opções Código VALEK44, no dia seguinte, a R$ 5.331,17. Alegou, ainda, que a permissão da

reclamada para a realização de operações em tais valores, dados os recursos disponíveis no montante de

apenas R$ 10,00, seria também irregular, assim como, o fato dela não ter zerado suas posições de

imediato nessas circunstâncias.

3. Em resposta ao pedido de informações complementares do Ofício OF/BSM/DAR-1106

/2013, de 27 de maio de 2013, o reclamante detalhou as operações não autorizadas. Além das duas

operações já citadas, o investidor, nessa oportunidade, alegou a ocorrência também de um day-trade

não autorizado de 50.000 ações da Mundial S/A, na data de 8 de novembro de 2011.

4. O Reclamante, assim, pleiteia o valor máximo possível de ressarcimento, R$ 70.000,00,

por entender que "é difícil quantificar os danos sofridos em consequência desta situação, inclusive os

de natureza moral". Na manifestação complementar encaminhada em resposta à indagação da BSM

para a determinação do prejuízo, o reclamante alegou não ter como "quantificar em valores o dano

moral, psíquico, emocional e as consequências em minha saúde... por isso solicitei o valor máximo

permitido".

5. Assim, a reclamada, quando instada a se defender, alegou que o reclamante teria deixado

de apresentar um dos requisitos básicos de um MRP, que é a determinação do suposto prejuízo

incorrido e a sua comprovação lógica.

6. Ainda, alegou no mérito que, na verdade, as operações teriam gerado um débito do

reclamante perante a reclamada, dado que o investidor realizou operações com opções de Código

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VALEK44 no valor total de R$ 99.503,29, posições que foram zeradas em 10 de novembro de 2011

pela área de controle de risco da Gradual, no valor, àquela época, de R$ 48.896,53. Além disso,

também com o mesmo objetivo foram vendidas as ações em custódia da Mundial (Código MNDL4) em

nome do reclamante, no valor total de R$ 4.547,80.

7. Como consequência, teria o reclamante, atualmente, um saldo devedor de R$ 49.601,51,

já acrescidos dos devidos encargos e multas sobre o saldo devedor não liquidado tempestivamente.

8. Ainda, alegou a reclamada não ter havido qualquer conduta irregular ou ilegal por parte

da Gradual, que fosse destinada a causar prejuízos ao Reclamante, mas apenas a ocorrência de

resultados negativos advindos de operações regulares cursadas no âmbito da BM&FBOVESPA, das

quais o Reclamante tinha pleno conhecimento.

9. A reclamada, prosseguindo em sua defesa, entende que o foro adequado para o deslinde

do caso não é este MRP, mas sim a justiça comum. Isso porque não se trata de discutir um efetivo

prejuízo de investidor em razão de uma ação ou omissão da corretora, e sim de uma cobrança indevida

de débito, combinado com danos morais, em razão desta cobrança, como teria sido cogitado pelo

próprio reclamante em sua manifestação.

10. Ainda esclarece a reclamada que, apesar de possuir um saldo em conta de R$ 10,00, o

reclamante possuía crédito para realizar operações até o limite de R$ 416.500,00, limite do qual o

reclamante fez uso de aproximadamente R$ 100.000,00.

11. Com relação à alegação do reclamante de que desconhecia a autoria da compra das

opções, a reclamada alega que todas foram realizadas por intermédio da Plataforma Solution Tech,

disponibilizada pela reclamada aos seus clientes para cursar, com mais agilidade, operações em geral na

bolsa, plataforma essa que requer prévio cadastramento de senha pessoal e intransferível, que deve ser

detida exclusivamente pelo reclamante.

12. Em conclusão, a reclamada defende o arquivamento ou indeferimento do pedido,

considerando que (i) a reclamação não permite identificar o prejuízo sofrido pelo investidor, tampouco

vislumbrar outra intenção do Reclamante junto à BSM que não a de tentar repor resultados negativos

de seus investimentos; (ii) as operações questionadas na reclamação foram realizadas em conformidade

com o disposto no contrato de intermediação, bem como na legislação e regulamentação aplicáveis;

(iii) o ressarcimento de prejuízo por conta de um suposto dano moral do Reclamante não se sustenta à

luz do MRP e do entendimento manifestado pela CVM; e (iv) a reclamada é, em verdade, a credora

nesta relação jurídica, e o foro mais adequado para o deslinde dessa controvérsia seria a justiça comum.

13. Diante dos argumentos expostos de parte a parte, a BSM então solicitou a elaboração do

Relatório de Auditoria GAP nº 301/13 que, em resumo, concluiu que as operações objeto da

reclamação foram, de fato, cursadas por meio da plataforma Solution Tech.

14. Assim, nova oportunidade de manifestação foi concedida às partes. A reclamada, em

nova documentação, veio apenas reiterar o quanto já defendido em suas manifestações anteriores, com

a alegação de que as conclusões da auditoria reforçam e corroboram suas alegações. Já o reclamante

veio argumentar que a reclamada não se manifestou sobre suas indagações no sentido de (i) não ter

realizado a transferência total dos valores disponíveis em sua conta corrente na reclamada, apesar de

solicitação nesse sentido, e (ii) o fato de não ter zerado suas posições quando identificadas operações

em valores que alegou incompatíveis com suas disponibilidades na corretora. Além disso, também

informou que (iii) nunca havia se alavancado em operações naquela corretora, e que (iv) seus limites

operacionais não deveriam permitir a realização de operações em valores da magnitude verificada.

15. Desta feita, a Gerência Jurídica da BSM ("GJUR") elaborou parecer sobre o caso, no

qual, preliminarmente, reconheceu a tempestividade da reclamação, dado ter sido apresentada em 22 de

abril de 2013 versando sobre fatos ocorridos nos dias 8 e 9 de novembro de 2011, e assim, dentro do

prazo decadencial de 18 meses, estabelecido pelo artigo 80 da Instrução CVM nº 461/2007.

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16. Além disso, como comprovado pelo contrato de intermediação e pela ficha cadastral, o

reclamante é cliente da reclamada, e essa, pessoa autorizada a operar no mercado de Bolsa

administrado pela BM&FBOVESPA, razão pela qual concluíram pela legitimidade das partes para

figurarem neste MRP, nos termos do artigo 77 da Instrução CVM nº 461 de 23 de outubro de 2007.

17. Assim, a GJUR procurou avaliar se houve ou não autorização para a realização das

operações envolvendo a compra de 98.500 opções de Código VALEK44, em 8 e 9 de novembro de

2011, para as quais o reclamante nega ter dado qualquer ordem, além, claro, da alegada falha do

controle de risco da corretora por não ter zerado sua posição supostamente alavancada em opções.

18. A reclamada, por sua vez, aduz que as ordens que suportaram essas operações foram

inseridas pelo próprio reclamante por meio da ferramenta de negócios Solution Tech, o que veio a ser

confirmado pelo relatório de auditoria elaborado pela GAP.

19. Assim, conforme se verifica, o relatório de auditoria corrobora a versão da Reclamada

de que as operações em controvérsia foram originadas de ordens inseridas pelo reclamante por meio da

ferramenta de negociação Solution Tech.

20. Já com relação às alegadas falhas no controle de risco com relação à alavancagem das

operações com opções do reclamante, a GJUR conclui que não é possível analisar uma eventual

negligência da reclamada no que se refere à inadequação dos produtos e serviços ao perfil do

investidor, a ensejar o ressarcimento dos prejuízos sofridos, como pretende o reclamante.

21. Nessa esteira, para fundamentar seu entendimento, a GJUR cita precedente da CVM de

que as hipóteses de ressarcimento do artigo 77 da Instrução CVM nº 461/2007 devem ser lidas sob o

prisma de que "o mecanismo de ressarcimento é instrumento de lidar com riscos operacionais e de

prevenção de abalos à confiabilidade do sistema e não meio de resolver toda e qualquer divergência

entre intermediário e cliente", conforme decisão de Colegiado do Processo CVM nº SP-2010-169,

julgado em 3/4/2012.

22. Dito isso, na visão da GJUR, acaso o Reclamante tenha qualquer questionamento ou

insatisfação quanto à qualidade do serviço da Reclamada, mas alheia às hipóteses de MRP previstas na

Instrução CVM nº 461/2007, deverá ele exercer essa pretensão em outras vias distintas e apropriadas.

23. Diante do exposto, a GJUR opinou pela improcedência do pedido de ressarcimento

quanto aos alegados prejuízos decorrentes de operações de 98.500 opções de compra de VALEK44,

realizadas nos dias 8 e 9 de novembro de 2011, o que foi acompanhado pelo Diretor de Autorregulação,

Sr. Marcos José Rodrigues Torres.

24. Já o Relator Conselheiro José David Martins Júnior acompanhou o parecer da Diretoria

de Autorregulação e opinou pela improcedência da reclamação, decisão essa acompanhada pelos

demais membros da Turma, Conselheiros Amarílis Prado Sardenberg e Carlos Eduardo da Silva

Monteiro.

B) MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

25. Em 9 de junho de 2014 o cliente foi comunicado acerca da decisão do Conselho de

Supervisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados – BSM, o que gerou recurso à CVM na data

de 2/7/2014, ou seja, dentro do prazo de 30 dias previsto no Regulamento do MRP. Portanto, o recurso

é tempestivo, e no mérito, reapresenta todas as questões que o reclamante já havia levantado em

momentos anteriores do MRP, discutindo a regularidade dos critérios adotados pela reclamada para os

limites operacionais concedidos ao reclamante.

26. Este MRP trata de duas reclamações. A primeira delas refere-se a uma suposta compra

não autorizada de opções nos dias 8 e 9 de novembro de 2011; e a outra, decorrente da primeira, que

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diz respeito a uma alegada eventual falha da área de risco da reclamada ao permitir essas operações,

mesmo com saldo em conta corrente do cliente no montante de apenas R$ 10,00, e em não zerá-las.

27. Em relação à primeira reclamação, não restam dúvidas quanto à autoria do reclamante

para as ordens contestadas, considerando que o relatório de auditoria da GAP atestou que as ordens de

compra foram realizadas por meio do sistema de negociação Solution Tech, cujo acesso depende de

login e senha pessoal e intransferível. Assim, não prospera a tese do reclamante de que as ordens foram

não autorizadas.

28. Em relação à segunda reclamação, na avaliação da GME/SMI, mesmo que se assumisse

alguma falha da área de risco da reclamada, se é que ela ocorreu, em princípio essa falha prejudicou a

própria corretora, na medida em que os altos limites operacionais concedidos ao investidor o levaram a

uma situação de inadimplência frente à reclamada.

29. Isso porque, em tese, o Cliente aproveitou o crédito disponível pela área de risco da

reclamada para efetuar duas operações especulativas e de alto risco que, por circunstâncias de mercado

e apenas isso, resultaram em perdas que levaram o reclamante a deixar de efetuar os aportes necessários

para quitar as dívidas então assumidas perante a reclamada.

30. Entretanto, como bem lembrado pela GJUR em seu parecer, não convém ao Mecanismo

de Ressarcimento de Prejuízos discutir se a política de gestão de crédito dessa ou daquela corretora

perante seus clientes é adequada, pois o que o Cliente entende ser uma falta da corretora, na verdade é

uma prerrogativa de sua área comercial e de risco. Isso sem deixar de mencionar, mais uma vez, que

eventual erro nesses parâmetros tende a prejudicar a própria corretora, e que o investidor

provavelmente não teria se insurgido contra política de risco tão permissiva se das operações tivessem

resultado lucro.

31. Veja que não havia nenhuma previsão contratual a respeito dos limites operacionais de

investimento, razão pela qual não haveria fundamento para exigir da corretora que ela apenas

permitisse operações em até 3 vezes o valor mantido em conta-corrente, como alegado pelo reclamante.

Ou ainda, que ela estaria obrigada a zerar as posições no mesmo dia em que foram feitas as compras

das opções.

32. Na verdade, a corretora só zerou suas posições porque o Reclamante, no dia 10, ficou

inadimplente.

33. Portanto, a GME/SMI acompanha a decisão da BSM pelo indeferimento do pleito do

reclamante, por não haver aderência a nenhuma das hipóteses de ressarcimento previstas na Instrução

CVM nº 461/2007, e propõe, ainda, que a relatoria deste processo seja conduzida por esta GME/SMI.

Atenciosamente,

Daniel Walter Maeda Bernardo

Gerente de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos - GME

Waldir de Jesus Nobre

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI

Documento assinado eletronicamente por Waldir de Jesus Nobre, Superintendente, em

16/04/2015, às 15:29, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

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Documento assinado eletronicamente por Daniel Walter Maeda Bernardo, Gerente, em

20/04/2015, às 14:35, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

A autenticidade do documento pode ser conferida no site

https://sei.cvm.gov.br/conferir_autenticidade,

informando o código verificador 0018089 e o código CRC 787438C0.

Referência: Processo nº 19957.001080/2015-34 Documento SEI nº 0018089

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