Processo Administrativo Sancionador nº 17/2000

Voltar SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 17/00 Indiciados : Adilson Birolli Gonzalez Affonso Brandão Hennel Carlos Alberto Americano Ernst & Young Auditores Independentes S/C Fernando Henrique Mendes de Almeida Francisco Roberto Rosas Fernandes Nei Antônio de Lellis Samuel Rettmann Semp Toshiba Amazonas S.A. Yushi Kokyo Ementa : Operação entre partes relacionadas – art. 245 da Lei nº 6.404/76 - conceito - Deliberação CVM nº 26/86 - não ocorrência da violação do artigo 117, parágrafo primeiro alínea "f", da Lei nº 6.404/76 - absolvição. Não há violação a estes dispositivos quando a operação com partes relacionadas é realizada em condições estritamente comutativas ou com o pagamento compensatório adequado. Decisão : Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, decidiu pela absolvição dos indiciados, nos termos do exposto no voto do Diretor-Relator. A CVM oferecerá recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional de sua decisão no tocante às absolvições proferidas. Proferiu defesa oral o Dr. Antônio Velloso Carneiro , advogado dos indiciados Adilson Birolli Gonzalez e Ernst & Young Auditores Independentes S/C. Presente à sessão de julgamento o Dr. Arnaldo Almeida de Amorim, representante da Procuradoria Federal Especializada da CVM. Participaram do julgamento os seguintes membros do Colegiado: Diretores Luiz Antonio de Sampaio Campos, Relator, Wladimir Castelo Branco Castro, Carlos Alberto Rebello Sobrinho, Diretor-substituto, e o Presidente Luiz Leonardo Cantidiano. Rio de Janeiro, 15 de abril de 2004. LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS Diretor-Relator LUIZ LEONARDO CANTIDIANO Presidente da Sessão PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 17/2000

Assunto: Julgamento de Inquérito Administrativo Interessados: Semp Toshiba S/A Semp Toshiba Amazonas S/A Affonso Brandão Hennel Fernando Henrique Mendes de Almeida Nei Antônio de Lellis Yushi Kokyo Francisco Roberto Rosas Fernandes Samuel Rettmann Carlos Alberto Americano Ernst & Young Auditores Independentes Adilson Birolli Gonzalez Relator: Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos Senhores Membros do Colegiado, 1. Trata-se de Inquérito Administrativo devidamente instaurado com a finalidade de apurar a ocorrência de eventuais irregularidades relacionadas com a gestão de negócios da Semp Toshiba S/A, com a elaboração das suas demonstrações financeiras atinentes aos exercícios sociais encerrados em 31/12/1995 e 31/12/1996, bem como com a atuação de seu auditor Ernst & Young Auditores Independentes. 2. A instauração do presente inquérito se deve ao fato de a Gerência de Acompanhamento de Empresas ter verificado, ao analisar a documentação referente à segunda ITR da Semp Toshiba, um aumento anormal de vendas, fornecimento desproporcional de crédito aos fornecedores em relação ao patrimônio líquido da empresa, descasamento entre os prazos de compra e venda, prejuízo bruto nas operações sociais e receitas financeiras elevadas. 3. Assim, após a devida solicitação, foi realizada inspeção na Semp Toshiba S/A, oportunidade em que foram apurados os seguintes fatos: · A inspecionada se dedicava à produção de componentes para a indústria de áudio e vídeo e caixas acústicas bem como à revenda de produtos eletrônicos fabricados pela controladora, Semp Toshiba Amazonas S/A, a qual, por sua vez, adquiria grande parte da produção de componentes da controlada, sendo o restante da produção destinado às lojas de assistência técnica; · No exercício de 1995, a Semp Toshiba S/A apresentou resultado líquido positivo decorrente de suas receitas financeiras. A atividade ligada à revenda de produtos fabricados por sua controladora, embora não viesse dando lucro, respondia, desde fevereiro daquele ano, pela maior parte de sua receita operacional; · A partir do mês de fevereiro de 1995, a empresa intensificou a sua atividade de revenda de produtos fabricados por sua controladora, Semp Toshiba Amazonas S/A, situada em Manaus-AM, tendo em vista, segundo explicações do Sr. Fernando Henrique Mendes de Almeida, membro do Conselho de Administração, o aumento da demanda do mercado; · A obtenção de crédito de fornecedores desproporcional ao patrimônio líquido foi justificada pela empresa pelo incremento das compras de mercadorias para revenda

efetuadas junto à controladora, bem como pela dilatação dos prazos para pagamento das

mesmas;

· A fixação de prazos de pagamento mais longos das compras e mais curtos para

recebimento das vendas, foi planejada de modo que ocorressem sobras de caixa

destinadas a aplicações no mercado financeiro, visando a obtenção de receita alternativa,

uma vez que a companhia apresentava-se operacionalmente deficitária. Contudo, as taxas

de juros pactuadas nas compras junto à controladora estiveram invariavelmente acima

daquelas que poderiam ser obtidas em aplicações no mercado financeiro, conforme

levantamento de fls. 64, 112 e 130;

· Verificou-se, ainda, que o prejuízo bruto da Semp Toshiba decorreria da: fabricação

própria (a venda dos componentes para a controladora gerava margem operacional

negativa, uma vez que os preços praticados desviar-se-iam significativamente dos custos

reais de produção); revenda (a Semp Toshiba Amazonas vendia seus produtos à Semp

Toshiba por um preço que incluía os encargos financeiros em função dos prazos

concedidos para pagamento, enquanto esta última vendia ao mercado pelos mesmos

preços e taxas de juros adquiridos, o que resultava na tendência da margem bruta

operacional ser nula); e recuperação de despesas (a Semp Toshiba recebia de sua

controladora um valor equivalente a cerca de 70% do montante despendido com a folha

de pagamento, mas, segundo destaca a Comissão de Inquérito, considerável parte de sua

mão-de-obra era direcionada ao atendimento dos interesses da controladora, sendo que

tal valor seria insuficiente para compensar os prejuízos);

· Os contratos de mútuo e os contratos de cessão de direitos sobre aplicações financeiras

firmados entre a Semp Toshiba S/A e sua controladora, Semp Toshiba Amazonas S/A, a

qual repassava recursos a custo zero à primeira, possibilitavam à controlada manter altos

volumes de aplicações no mercado financeiro;

· Os contratos de mútuo previam o pagamento do empréstimo com atualização monetária,

calculada com base na variação de UFIR. No entanto, os vencimentos e os efetivos

pagamentos dos empréstimos eram estabelecidos de forma a ocorrerem sempre antes da

variação do aludido indexador;

· Os contratos de cessão de direitos sobre aplicações financeiras, também efetuados a

título de empréstimo, não continham cláusula de atualização monetária e prazo para

devolução. Tais contratos eram registrados na mesma conta do passivo circulante e

liquidados sem qualquer acréscimo de juros ou correção monetária;

· Pela análise das demonstrações financeiras da Semp Toshiba Amazonas S/A, verificouse que no exercício de 1995 houve uma expansão dos seus negócios, sendo que de

janeiro a novembro daquele ano, suas vendas brutas totalizaram 584 milhões de reais

contra 284 milhões do ano anterior;

· A Comissão de Inquérito, diante dos fatos acima narrados, concluiu pela existência de

um planejamento tributário nas empresas do grupo Semp Toshiba, tendo em vista que: (i)

a Semp Toshiba Amazonas S/A é uma companhia fechada, situada na Zona Franca de

Manaus e beneficiária de incentivos fiscais, enquanto que a Semp Toshiba S/A é uma

companhia aberta, situada em São Paulo, que não goza de qualquer incentivo fiscal e

vinha apresentado prejuízo operacional e fiscal; (ii) interessava ao acionista controlador

aumentar o lucro operacional da empresa situada em Manaus, isenta de imposto de renda,

com uma correspondente redução das receitas financeiras, que eram tributadas. Não

havia interesse de que fosse gerado lucro operacional ou líquido na Semp Toshiba S/A,

pois, além do correspondente ônus tributário, legalmente existiria a obrigação do

pagamento de dividendos aos acionistas minoritários; (iii) o acréscimo de encargos

financeiros, embutido pela controladora nas vendas de seus produtos à controlada, gerava

para a primeira um incremento no seu lucro bruto operacional, que significava igual

elevação no lucro da exploração de sua atividade incentivada. Por outro lado,e

considerando-se o elevado montante do capital circulante líquido da controladora, esta

empresa emprestava à controlada numerário a custo zero, de acordo com o citados

contratos de mútuo e de cessão de direitos. Tal como se houvesse a troca com a empresa

controlada de receita financeira por receita operacional. Por sua vez, a controlada poderia

ter a oportunidade de conseguir a restituição, ao menos parcial, do imposto de renda retido

na fonte sobre as operações financeiras, diante do seu prejuízo operacional; (iv) no que se

refere às vendas de componentes fabricados pela controlada à controladora, também não

havia interesse de que fossem por um preço que superasse os respectivos custos e

despesas operacionais, eis que era conveniente a concentração do lucro operacional e

líquido na empresa situada na zona franca de Manaus, em detrimento dos resultados da

controlada;

· A Gerência de Normas Contábeis – GNC, após solicitação da Superintendência Geral –

SGE no sentido de emitir opinião quanto aos aspectos contábeis, concluiu que com

relação às receitas de aluguéis, a não existência de contrato formal de locação poderia

possibilitar futuras manipulações nas suas condições com intuito de favorecer uma das

partes;

· Por fim, o relatório de acusação consigna que a última distribuição de dividendos

efetuada pela Semp Toshiba S/A ocorreu no exercício de 1977,e desde então, a empresa

vinha acumulando prejuízos ao longo dos anos, enquanto a Semp Toshiba Amazonas S/A,

companhia fechada, apresentava resultados altamente positivos.

4. No que tange ao auditor independente, o relatório de instrução constatou os fatos adiante delineados:

· A Ernst & Young Auditores Independentes foi contratada, no início de março de 1996,

para examinar as demonstrações financeiras da Semp Toshiba S/A, relativas ao exercício

social findo em 31/12/1995, visto que o auditor anterior (Moore Cross Auditores

Independentes) não conclui o trabalho de auditoria em virtude de a Comissão de Valores

Mobiliários ter suspenso seu registro, por três anos, pela prática de diversas

irregularidades;

· Os papéis de trabalho, correspondentes às demonstrações financeiras atinentes aos

exercícios sociais encerrados em 31/12/1995 e 31/12/1996, estavam arquivados em

pastas específicas e continham o resumo das folhas mestras do ativo, passivo e contas

de resultado, sendo certo, contudo, que, de uma maneira geral, não havia a conclusão dos

exames realizados;

· Não existia contrato formal entre o auditor e a Semp Toshiba, mas, tão-somente, uma

proposta de prestação de serviços que englobava a realização de trabalho de auditoria

nas demonstrações financeiras de 1995 e 1996, inclusive da controladora Semp Toshiba

Amazonas S/A;

· Apesar de ter sido verificada a aplicação de procedimentos mínimos de auditoria, não

existiam evidências de análises, comentários, exames específicos ou testes de

observância a respeito de diversos aspectos contábeis;

· Não foram encontradas nos papéis de trabalho evidências de exames específicos de

auditoria relacionados com os já citados contratos de mútuo e de cessão de direitos;

· Não foram efetuados os testes de observância para validar os controles internos da

empresa auditada, não tendo sido localizados papéis de trabalho que evidenciassem a

revisão efetuada para suportar o parecer sobre as demonstrações financeiras relativas ao

exercício encerrado em 31/12/1995, apesar de o auditor alegar que utilizou estratégias de

auditoria para realização de procedimentos substantivos diretamente nas contas de

balanço, aproveitando os trabalhos já efetuados pelos ex-auditores na contagem de

estoques e na circularização de bancos;

· Não foram efetuados testes de observância no sistema de controle interno para a

apuração do custo de produção, como também não foi realizado um trabalho mínimo de

auditoria para validação do saldo da conta de custo das vendas existente no final do

exercício;

· Dentre as cópias de papéis de trabalho fornecidas pelo auditor, com relação ao resumo

de Revisão Analítica, faltava a folha com comentários sobre o passivo circulante e o

resultado operacional;

· Não havia evidências de que o auditor tivesse aprofundado o seu exame para certificar

se o planejamento tributário adotado pela Semp Toshiba S/A e sua controladora estaria

ou não prejudicando os acionistas minoritários da Semp Toshiba S/A, em benefício dos

acionistas da Semp Toshiba Amazonas S/A.

5. Foi realizada oitiva dos administradores da Semp Toshiba, bem como do responsável técnico dos Auditores

Independentes, ocasião em que foi verificado, em síntese, o seguinte:

· os Srs. Fernando Henrique Mendes de Almeida, Nei Antonio de Lellis e Afonso Brandão

Hennel eram os principais administradores responsáveis pelas transações havidas entre a

Semp Toshiba e sua controladora;

· Em linhas gerais, tais administradores afirmaram que, com a criação da Zona Franca de

Manaus, as isenções oferecidas a empresas de eletroeletrônicos forçaram a migração das

empresas para tal localidade, impedindo a continuação das atividades das demais

empresas, por lhes faltar capacidade de concorrer com preços competitivos;

· Quando da criação da Semp Toshiba Amazonas, teria sido oferecido aos acionistas da

Semp Toshiba S/A integralizar o capital daquela com dinheiro ou ações da Semp Toshiba;

· A Semp Toshiba Amazonas teria realizado as operações em tela com vistas a transferir

recursos à Semp Toshiba S/A e, por estratégia, mantê-la até a extinção da Zona Franca

de Manaus, quando a companhia voltaria a ser economicamente viável;

· O Sr. Adilson Birollo Gonzalez informou que a Ernst & Young foi contratada em março de

1996 para auditar as demonstrações financeiras do exercício social findo em 31/12/1995 e

que os procedimentos relativos às demonstrações financeiras da Semp Toshiba,

referentes aos exercícios findos em 31/12/1995 e 31/12/1996 foram submetidos a todos os

procedimentos de auditoria aplicáveis e revelaram-se adequados para os fins do parecer

de auditoria;

· No tocante ao fato de os papéis de trabalho não demonstrarem a realização de exames

específicos de auditoria para a validação dos contratos de mútuo e de cessão de direitos,

os auditores argumentam que, por auditarem também a controladora, preocuparam-se

apenas em examinar as operações como um todo, inseridas em seu contexto de

estratégia operacional, razão pela qual os procedimentos de auditoria estariam

evidenciados de forma mais detalhada nos papéis de trabalho da Semp Toshiba

Amazonas S/A.

6. Após análise dos fatos apurados, a Comissão de Inquérito propôs a responsabilização administrativa das seguintes

pessoas:

· Semp Toshiba Amazonas S/A (na qualidade de acionista controladora da Semp Toshiba

S/A) e Affonso Brandão Hennel (na qualidade de acionista controlador da Semp Toshiba

S/A como pessoa física), pelo exercício abusivo de poder nas transações comerciais e

financeiras entre a Semp Toshiba Amazonas S/A e a Semp Toshiba S/A ao favorecer a

primeira em detrimento dos acionistas minoritários desta última, conforme prescrito no art.

117, § 1º, alíneas a e f da Lei nº 6.404/76;

· Affonso Brandão Hennel (na qualidade do Presidente do Conselho de Administração e

Diretor-Presidente da Semp Toshiba S/A), Fernando Henrique Mendes de Almeida (na

qualidade de membro do Conselho de Administração da Semp Toshiba S/A) e Nei Antônio

de Lellis (na qualidade de diretor comercial da Semp Toshiba S/A), por terem participado

ativamente da implementação das operações entre a Semp Toshiba S/A e a Semp

Toshiba Amazonas S/A, sem observar condições estritamente comutativas e sem

pagamento compensatório à primeira com favorecimento desta última (art. 245 da Lei nº

6.404/76);

· Yushi Kokyo, Francisco Roberto Rosas Fernandes, Samuel Rettmann, Carlos Alberto

Americano (na qualidade de membros do Conselho de Administração da Semp Toshiba

S/A), por não terem fiscalizado a gestão dos diretores da companhia (art. 142, III da Lei nº

6.404/76);

· Ernst & Young Auditores Independentes e seu sócio e responsável técnico, Adilson

Birolli Gonzalez, por não terem se aprofundado nos exames de auditoria quando da

emissão dos pareceres relativos às demonstrações financeiras da Semp Toshiba S/A dos

exercícios encerrados em 31/12/1995 e 31/12/1996, e se omitirem no que concerne ao

relacionamento comercial e financeiro entre a Semp Toshiba S/A e sua controladora, que

favoreciam a esta última, em detrimento dos acionistas minoritários daquela (arts. 24 e 26

da Instrução CVM nº 216/94).

7. Em 22 de janeiro de 2002, o Colegiado desta Autarquia aprovou o Relatório da Comissão de Inquérito,

determinando a intimação dos indiciados para, querendo, apresentar defesa quanto aos fatos ali narrados e

ressaltando, com relação aos membros do Conselho de Administração da Semp Toshiba, que aos mesmos devem

ser imputadas responsabilidades, uma vez que parecem não ter agido com o cuidado e a diligência característicos do

homem ativo e probo, porquanto lhes caberia indagar à diretoria da companhia, detalhes a respeito de seus negócios

com a controladora, de cujo conselho também faziam parte.

8. Às fls. 997/1005, o acusado Sr. Carlos Alberto Americano apresentou suas razões de defesa, alegando, em

primeiro lugar, que, por ser o Conselho de Administração um órgão deliberante que funciona sempre como Colegiado,

o Conselheiro, individualmente, não tem competência para investigar a ação dos Diretores. Em segundo lugar,

sustenta que na Semp Toshiba cabe ao Presidente do Conselho fixar a pauta de suas reuniões e decidir sobre o que

será debatido, sendo certo ainda que, no seu entender, "ao homem comum – probo e ativo – não passa pela cabeça

que uma empresa de âmbito mundial – como a Tokyo Shibaura Eletric Co. Ltda., possa autorizar que, em suas

subsidiárias, manobras contábeis sejam realizadas para subtrair dividendos de alguns acionistas minoritários."

9. Em 04 de setembro de 2000, a Semp Toshiba S/A e os Srs. Affonso Brandão Hennel, Fernando Henrique Mendes

de Almeida, Afonso Antonio Hennel e Serio Rubens Loeb, ofereceram seus memoriais, sustentando, em síntese, que:

(i) o aumento anormal de vendas apontado pelo relatório da Comissão de Inquérito se deveu à celebração de parceria

entre as duas empresas, pela qual a Semp São Paulo passou a revender os produtos adquiridos da Semp Amazonas;

(ii) o crédito de fornecedores desproporcional ao patrimônio líquido é decorrência da atividade de revenda, em razão

da necessidade de ajustes de prazos longos, face à defasagem do capital de giro da controlada; (iii) o descasamento

entre os prazos de compra e venda se justifica pelo fato de a Semp São Paulo não conseguir pagar a Semp

Amazonas antes de receber por suas revendas, de maneira que os prazos de compra eram necessariamente mais

longos do que os de venda; (iv) o aumento das receitas financeiras é resultado da parceria entre as empresas, a partir

da qual a Semp São Paulo, inviabilizada operacionalmente, tinha a possibilidade de aplicar no mercado financeiro

suas sobras de caixa, bem como os empréstimos recebidos a "juro zero".

10. A Ernst & Young Auditores Independentes e o Sr. Adilson Birolli Gonzalez, às fls. 1034/1059, argumentam que: (i)

os acusados não fizeram os testes de observância na auditoria das demonstrações financeiras de 31/12/1995 por

considerar os controles internos da Semp Toshiba ineficazes; (ii) os papéis de trabalho provam os abrangentes testes

de auditoria sobre as transações entre Semp Toshiba e Semp Amazonas e contêm conclusão acerca da normalidade

das transações; (iii) os acusados realizaram diligentemente a auditoria nas contas de resultado da Semp Toshiba, ao

passo que as informações pertinentes sobre os resultados da Semp Toshiba foram corretamente representadas nas

demonstrações financeiras; e, em resumo, (iv) os acusados cumpriram com diligência o dever de atestar a adequação

das demonstrações financeiras da Semp Toshiba às normas de contabilidade, sem emitir juízo de valor sobre as

estratégias empresariais escolhidas pelos administradores da Semp Toshiba.

11. Às fls. 1310/1318, o acusado Nei Antônio de Lellis apresentou sua defesa, asseverando que deve ser afastada a

sua responsabilização por não haver nexo causal entre sua estrita atuação como vendedor e responsável pela

colocação dos produtos no mercado consumidor e os fatos tipificados como infratores da lei.

12. Em virtude do despacho de fls. 1320, a Semp Toshiba Amazonas S/A e os Srs. Affonso Brandão Hennel,

Fernando Henrique Mendes de Almeida, Yushio Kokyo, Francisco Roberto Rosa Fernandes e Samuel Rettmann,

aduziram sua defesa, destacando, a uma, que na operação de constituição da Semp Amazonas, com a conseqüente

aquisição, por parte desta, do controle da Semp Toshiba S/A, efetuou-se um aumento de capital da controladora, o

qual poderia ser subscrito por todos os acionistas da Semp São Paulo e integralizado com ações desta última

companhia. Além disso, acentuam que as relações comerciais mantidas entre as duas empresas, se analisadas em

conjunto, obedeceram aos padrões de mercado vigentes, sendo certo, outrossim, que os mútuos celebrados tiveram

como objetivo conferir fôlego financeiro à sociedade controlada, tendo caráter de decisão administrativa, de mérito,

beneficiando indistintamente controladores e minoritários, relacionada diretamente ao risco do negócio. Ademais,

prosseguem, "se tais mútuos não obedeciam às reais condições de mercado (pois os juros cobrados da companhia

eram inexistentes ou bastante inferiores aos padrões de mercado), o eram de forma a beneficiar a controlada, o que

descaracteriza as acusações formuladas no relatório da Comissão de Inquérito".

É o relatório.

Rio de Janeiro, 15 de abril de 2004.

Luiz Antonio de Sampaio Campos

Diretor-Relator

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 17/00

Ementa: Operação entre partes relacionadas – art. 245 da Lei nº

6.404/76 - conceito - Deliberação CVM nº 26/86 - não ocorrência

da violação do artigo 117, parágrafo primeiro alínea "f", da Lei nº

6.404/76 - absolvição. Não há violação a estes dispositivos

quando a operação com partes relacionadas é realizada em

condições estritamente comutativas ou com o pagamento

compensatório adequado.

V O T O

Senhor Presidente, inicialmente convém ressaltar que, ao contrário do que pretende fazer crer a Ernst & Young

Auditores Independentes, o fato dos acionistas minoritários da Semp Toshiba S/A jamais terem questionado a

conduta dos administradores, não retira da Comissão de Valores Mobiliários o poder de polícia que lhe é atribuído por

lei. Demais disso, o dispositivo legal citado para embasar a tese da prescrição (art. 287 da Lei 6.404/76), se apresenta

inadequado ao caso em concreto, uma vez que o mesmo admite a responsabilidade civil dos administradores, que

como é cediço, é independente da administrativa face aos seus distintos fundamentos jurídicos; tanto que há lei

específica para tratar da prescrição na apuração da responsabilidade administrativa, nomeadamente a Lei nº

9.873/99.

Feitos esses apontamentos, cumpre examinar o mérito das acusações.

Inicialmente, me parece oportuno esclarecer que, para fins contábeis, conforme pronunciamento aprovado pela

Deliberação CVM nº 26/86: "parte relacionada são as entidades (físicas ou jurídicas) com as quais uma companhia

tenha a possibilidade de contratar (no sentido lato deste termo) em condições que não sejam as de comutatividade e

independência que caracterizam as transações com terceiros alheios à companhia, ao seu controle gerencial ou a

qualquer outra área de influência".

Por essa conceituação, verifica-se a importância do controle ou influência significativa da gestão operacional de uma

das partes sobre a outra, de maneira que uma delas se torne impossibilitada de decidir em favor de seus próprios

interesses. A impossibilidade resulta do controle exercido por uma das partes, a qual determina a definição de

condições de negociação. O conceito de partes relacionadas abrange, assim, toda entidade (no conceito contábil,

naturalmente) física ou jurídica, desde que haja qualquer vínculo entre as partes, do qual resulte uma relação de

dependência ou significativa influência que permita a possibilidade das negociações não serem realizadas, como se

fossem praticadas com terceiros, alheios à entidade.

Contudo, deve-se notar que o fato de duas entidades serem partes relacionadas não implica, necessariamente, que

as condições entre elas provoquem qualquer condição de favorecimento. Mas o fato de serem relacionadas importa

na necessidade de uma análise mais cautelosa e criteriosa das transações entre elas realizadas, notadamente à luz

do artigo 245 da Lei nº 6.404/76.

Fato é que, do ponto de vista legal, não há qualquer proibição a que partes relacionadas contratem ou negociem,

mormente controladora e controlada, desde que obedecido o citado art. 245 da Lei nº 6.404/76, in verbis:

"Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade

coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre

as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com

pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e

danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo."

A partir de tais considerações é que devem ser analisadas as operações levadas a efeito pelas companhias Semp

Toshiba S/A (Semp São Paulo) e Semp Toshiba Amazonas S/A (Semp Amazonas), devendo-se sempre ter presente

— é bom frisar — o contexto em que as mesmas foram realizadas.

Restou demonstrada nos autos que, a partir da criação da Zona Franca de Manaus, a manutenção do Centro de

Produção na Semp São Paulo não seria mais economicamente viável em razão dos inúmeros benefícios fiscais

concedidos à produção operada naquela localidade do país por força do Decreto-Lei nº288/67.

Assim, a estrutura encontrada pelos administradores para viabilizar a continuidade da Semp São Paulo foi a sua

atuação como verdadeiro centro distribuidor, possibilitando à Semp Amazonas, mediante a respectiva retribuição, a

utilização da estrutura de sua controlada.

E, antes de examinar as operações entre as partes relacionadas, me parece conveniente abrir aqui um parêntese para

registrar que, quando decidiu-se (i.e. a companhia, seus administradores e controladores) pela operação na Zona

Franca de Manaus, com a criação da Semp Amazonas que, como se diz, tem por objetivo tornar o negócio

economicamente viável e com custos competitivos em face das demais empresas do setor que lá se instalaram ou

que se beneficiaram, deu-se oportunidade para que todos os acionistas da Semp São Paulo pudessem migrar para a

Semp Amazonas, mediante aumento de capital que poderia ser subscrito mediante a conferência das ações que

detinham na Semp São Paulo. Dito de outra forma, foi dada a oportunidade para que os acionistas minoritários

participassem da nova estrutura empresarial, onde se obteria o benefício fiscal.

As transações entre as partes relacionadas consistiam no seguinte: venda de componentes da Semp São Paulo para

a Semp Amazonas, venda de mercadorias da Semp Amazonas para a Semp São Paulo, aluguel de planta e

recuperação de despesas, contratos de mútuos e de cessão de direitos.

Como a produção de eletro-eletrônicos em São Paulo não era mais exeqüível, a companhia se direcionou mais

especificamente a duas atividades: fabricação de componentes, com cerca de 90% da produção vendida à

controladora e o restante destinado à assistência técnica, e revenda dos aparelhos produzidos pela Semp Amazonas.

Neste particular, o relatório de inspeção aduz que com relação à fabricação e venda de componentes pela Semp São

Paulo, os postos de assistência técnica teriam pago valores significativamente mais elevados do que aqueles pagos

pela controladora. Contudo, no parágrafo seguinte, o relatório revela que:

"através de pesquisa que efetuamos, não conseguimos identificar nenhum tipo de

componente que tenha sido vendido na mesma época para a controladora e para a rede

de assistência técnica. De modo geral, os tipos de peças vendidos à controladora diferem

daqueles dirigidos aos postos de assistência técnica; o que prejudicou uma análise

comparativa dos preços praticados."

Assim, constata-se que a tese de que existiria irregularidades com as operações acima mencionadas demonstra-se

um tanto contraditória, sendo certo, ademais, conforme destacado às folhas 1.334, que o volume vendido à

controladora por si só justificaria um preço mais baixo.

No que tange à venda de produtos da Semp Amazonas para a Semp São Paulo, restou comprovado nos autos que as

operações eram realizadas em condições semelhantes àquelas implementadas com relação a outros clientes; sendo

conveniente destacar que, como regra geral, a Semp São Paulo adquiria os produtos fabricados pela Semp

Amazonas com prazos mais longos (cerca de 90 dias) em razão, provavelmente, do seu reduzido capital de giro. Por

sua vez, a Semp São Paulo, ao revender os produtos em questão, recebia os respectivos valores em prazos menores

do que aqueles em que haviam efetuado as suas compras. Em virtude desse descasamento de prazos, o lucro

operacional da Semp São Paulo tendia a ser nulo. Entretanto, a companhia, em razão desse fato, teria a possibilidade

de aplicar os recursos no mercado financeiro, obtendo lucro com a operação que, no entanto, era inferior ao custo da

captação. Segue-se assim que, o descasamento de prazos era necessário para financiar as atividades da empresa,

que não possuía capital suficiente para manter as suas operações. Sendo lógico que a cobrança de juros e encargos

financeiros por parte da Semp Amazonas era necessária em razão da concessão de prazos mais longos.

Além disso, traduza-se que, de acordo com informações constantes dos autos, a controladora reembolsava a

controlada cerca de 50% do valor do frete referente à compra de mercadorias para revenda. Portanto, com foi

destacado na defesa da Semp Amazonas, apesar da utilização da mesma tabela tanto para aquisição quanto para a

venda de produtos, a Semp São Paulo era ressarcida por sua controladora do valor de alguns custos inerentes à

operação.

Nesse passo, convém fazer alusão a outra operação realizada entre as companhias, qual seja, a celebração de

contratos de mútuo, onde figurava como mutuante a Semp Amazonas e como mutuária a Semp São Paulo.

Por tais negócios jurídicos, a primeira empresa emprestava à segunda expressivo numerário a custo zero. Uma vez

que, embora houvesse previsão de pagamento do empréstimo com atualização monetária, calculada com base na

variação da UFIR, os vencimentos e os efetivos pagamentos dos empréstimos eram sempre estabelecidos de forma a

se situarem sempre antes da data da variação do aludido indexador.

Desse modo, fica claro que os referidos contratos de mútuo eram celebrados com o objetivo de viabilizar a

continuidade operacional da Semp São Paulo, aumentando seu capital de giro, o que também, sob esse aspecto,

descaracteriza as acusações formuladas pela Comissão de Inquérito no sentido da ocorrência da violação do artigo

117, parágrafo primeiro alínea "f", da Lei nº6.404/76, inclusive porque, como está demonstrado acima, as negociações

beneficiavam a Semp São Paulo, que conseguia captar recursos a custo mais baixo.

Faz-se ainda necessário acentuar que a Semp Amazonas pagava à Semp São Paulo a título de recuperação de

despesas cerca de 70% do valor da folha de pagamento desta última; muito provavelmente porque, conforme ressalta

o próprio relatório de instrução, grande parte dos funcionários da controlada exerciam funções ligadas às atividades

da controladora. O que, mais uma vez, demonstra a comutatividade das negociações.

Afora as já citadas operações entre as partes relacionadas, a Semp Amazonas também pagava à controlada um

determinado valor mensal em virtude da utilização de uma área localizada nas instalações desta, onde eram

armazenados produtos daquela destinados a terceiros.

Outro fato que merece atenção é que, durante o exercício social de 1995, não obstante todas as condutas

supostamente ilícitas e lesivas aos minoritários, atribuídas aos acusados, o patrimônio líquido, reduzido pelos

excessivos prejuízos que foram se acumulando, esteve negativo; o passivo a descoberto até abril, revertendo-se essa

situação a partir do mês de maio do mesmo ano. Dessa maneira, embora possa parecer estranho que somente a

companhia fechada tenha ao longo dos anos auferido lucro, com a conseqüente distribuição de dividendos aos seus

acionistas, e que a aberta tenha, como regra geral, apresentado prejuízo operacional no mesmo período, tem-se que

não há nos autos prova da ocorrência de abuso do poder de controle, tampouco da inobservância do artigo 245 da Lei

de Sociedades por Ações.

Pelo contrário, os documentos acostados aos autos do presente inquérito administrativo justificam as operações

realizadas entre ambas as companhias, demonstrando que as mesmas não se apresentavam prejudiciais aos

acionistas da Semp São Paulo, até mesmo porque no período em que teriam ocorrido as supostas irregularidades, o

lucro obtido por esta foi o maior desde o exercício de 74, conforme se verifica pela análise do gráfico de folhas 1.343.

Por derradeiro, depreende-se que face à ausência de irregularidades, os procedimentos aplicados pela Ernst & Young

Auditores Independentes no exame das demonstrações financeiras da Semp Toshiba SA foram aqueles que, a juízo

do auditor, permitiram uma conclusão quanto à razoabilidade das operações e seus reflexos nas aludidas

demonstrações.

Assim, entende-se que o parecer da auditoria exarado pela Ernst & Young atendeu às normas pertinentes, tendo

constatado a fidedignidade das demonstrações contábeis por ela regularmente examinadas através de testes que

visavam a obtenção de evidências contra insuficiente exatidão e validade dos dados produzidos pelo sistema contábil

da empresa auditada.

Diante do exposto, conclui-se que as relações mantidas entre controladora e controlada pautava-se pelos padrões de

mercado, não tendo sido vislumbrado favorecimento de uma companhia em detrimento da outra; razão pela qual

proponho a absolvição dos indiciados nos termos da fundamentação acima.

É o meu voto, senhor Presidente.

Rio de Janeiro, 15 de abril de 2004

Luiz Antonio de Sampaio Campos

Diretor-Relator

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 17/00

Votos proferidos na sessão de julgamento de 15/04/2004

Acompanho o voto do Relator.

Wladimir Castelo Branco Castro Diretor Carlos Alberto Rebello Sobrinho Diretor Substituto Luiz Leonardo Cantidiano Presidente