Atividades Relacionadas à Organização do Transporte de Carga

:: SEI / CADE - 0019654 - Nota Técnica :: Nota Técnica nº 26/2015/CGAA7/SGA2/SG/CADE REQUERIMENTO Nº 08700.011226/2013-83 (ref. Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08) Proponentes: Ceva Logistics Holding BV, Ceva Logistics Ltda e outros. Advogados: Mariana Villela, Leonardo Maniglia Duarte e outros EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08. Suposto cartel internacional no mercado de prestação de serviços de agenciamento de frete internacional aéreo e marítimo de cargas tendo como origem ou destino o Brasil. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação oferecida no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08, que apura possível cartelização no mercado de prestação de serviços de agenciamento de frete internacional aéreo e marítimo de cargas tendo como origem ou destino o Brasil, conduta essa passível de enquadramento no artigo 20, inciso I, c/c art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94. O Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08 foi instaurado em 06 de outubro de 2010 após a celebração de Acordo de Leniência entre a Secretaria de Direito Econômico – SDE e [ACESSO RESTRITO]. II.

DO REQUERIMENTO DE TCC Tendo em vista que o Processo Administrativo supracitado encontra-se ainda em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE, conforme estabelece o art. 181 do Regimento Interno do CADE (RICADE). Nesses termos, em despacho do Superintendente-Geral de 30 de abril de 2014 foi dado início ao período de negociações. Em 05 de fevereiro de 2015, em face da conclusão das negociações, os Requerentes protocolaram sua proposta final de termo de compromisso, nos termos do art. 181 §3º do Regimento Interno do CADE. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. 1) Requisitos legais para celebração de TCC A Lei 12.529/11, em seu artigo 85, determina que nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei.

Ainda, segundo o §1º desse mesmo dispositivo legal, a Lei estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; e (iii) a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. No § 2º do art. 85, a Lei determina as hipóteses em que a contribuição pecuniária é cabível, tornando-se requisito obrigatório do Compromisso; trata-se de casos envolvendo as condutas previstas nos incisos I e II, do § 3º do art. 36 da mesma Lei. Determina, ainda, que o valor da referida contribuição não seja inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. No presente caso, a suposta conduta investigada, qual seja, a prática de cartel, enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei, a saber, “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) é obrigatório. Ademais, estabelece o RICADE, em seu art. 185, que “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186, por sua vez, dispõe que “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Sendo este o caso do presente feito, também será obrigatória a colaboração do proponente com a instrução processual, bem como de reconhecimento de participação na conduta investigada. a) Cessação de Prática A proposta apresentada pelo Requerente, em sua cláusula 3.3.1, abaixo transcrita, enfatiza a obrigação dos signatários de não praticar a conduta investigada: 3.3. Conduta Futura – Os Compromissários se obrigam a: 3.3.1.

De forma irretratável e irrevogável, a se abster de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.001183/2009-08; Assim, verifica-se que o requisito legal foi devidamente atendido. b) Fixação de Multa por Descumprimento As hipóteses de descumprimento do Termo de Cessação de Conduta foram tratadas na Cláusula Sétima da proposta final apresentada pelos proponentes: 7.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula Sexta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.011226/2013-83, em que será resguardado ao Compromissário ou ao Funcionário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 7.2. O descumprimento do presente Termo de Compromisso por parte de um dos Compromissários não prejudicará, de nenhuma forma, o cumprimento pelos demais Compromissários que estiverem adimplentes com as suas respectivas obrigações. 7.3. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas neste Termo, o Processo Administrativo n.

08012.001183/2009-08 voltará a tramitar em face do Compromissário ou do Funcionário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 7.4. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento das contribuições pecuniárias prevista na Cláusula 3.1.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.3, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, as Compromissárias Representadas CEVA inadimplentes estarão sujeitas, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 7.5. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento das contribuições pecuniárias previstas nas Cláusulas 3.1.2 e 5.4, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 5.4.4, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Sr. David Lara ou outro Funcionário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00. 7.6. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia das Compromissárias ou do Funcionário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 7.7.

A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa às Representadas CEVA no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), e ao Sr. David Lara ou a outros Funcionários no valor R$ 15.000,00 (quinze mil reais). A redação da cláusula se conforma com a nova regulação do RICADE acerca do Compromisso de Cessação, conforme fixado pela Resolução nº 5, de 06 de março de 2013, em especial ao seu art. 193, §2º, o qual estabelece que a declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, após o devido procedimento previsto na cláusula 7.1, o Processo Administrativo voltará a tramitar em face da Compromissária ou do Funcionário inadimplente. Ademais, a decretação de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa à Compromissária no valor de (i) R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) no caso das Representadas CEVA, ou (ii) R$ 15.000,00 (quinze mil reais) no caso do Sr. David Lara ou de outros Funcionários que venham a aderir a este Termo de Compromisso, conforme estabelece a cláusula 7.7.

A cláusula 7.4 prevê hipótese em que o descumprimento temporário de certas obrigações consideradas de menor importância – como a de recolhimento da contribuição pecuniária no prazo previsto nos itens 3.1.1 e 3.1.2, e 6.4.1 e 6.4.2, e a obrigação de apresentação de cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo devido (cláusula 3.1.3 ou 6.4.4) – não implicará na decretação do descumprimento integral do TCC, mas tão somente a imposição de multa diária no valor de (i) R$ 10.000,00 (dez mil reais) no caso das Compromissárias Representadas CEVA, ou (ii) R$ 1.000,00 (mil reais) nos casos de David Lara, ou qualquer outro Funcionário que venha a aderir a este Termo de Compromisso nos termos da Cláusula Sexta, desde que o atraso seja inferior a 30 (trinta) dias. Caso superior a esse período, o atraso injustificado será caracterizado como desídia do compromissário e será decretado o descumprimento integral do TCC, nos termos da cláusula 7.6. Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulado multa para as hipóteses de descumprimento, parcial ou total, das obrigações previstas no TCC, restando cumprido o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. c) Recolhimento de Contribuição ao FDD A cláusula 3.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária: 3.1. Contribuição Pecuniária – Os Compromissários se obrigam a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuições pecuniárias conforme segue: 3.1.1. Representadas CEVA:

Contribuição pecuniária no valor de R$ 9.657.850,00 (nove milhões, seiscentos e cinquenta e sete mil e oitocentos e cinquenta reais), que será pago em 3 (três) parcelas da seguinte forma: 3.1.1.1. Primeira Parcela no valor de R$ 3.219.283,34 (três milhões, duzentos e dezenove mil e duzentos e oitenta e três reais e trinta e quatro centavos), que será pago no prazo de 90 (noventa) dias após a publicação da decisão do Tribunal do CADE que homologar o presente acordo, sem qualquer reajuste; 3.1.1.2. Segunda Parcela no valor de R$ 3.219.283,33 (três milhões, duzentos e dezenove mil e duzentos e oitenta e três reais e trinta e três centavos), que será pago no prazo de 1 (um) ano após a data de pagamento da primeira parcela, devidamente reajustado pela taxa SELIC no período entre a data de pagamento da primeira parcela e a data de pagamento da segunda parcela; e 3.1.1.3. Terceira Parcela no valor de R$ 3.219.283,33 (três milhões, duzentos e dezenove mil e duzentos e oitenta e três reais e trinta e três centavos), que será pago no prazo de 2 (dois) ano após a data de pagamento da primeira parcela, devidamente reajustado pela taxa SELIC no período entre a data de pagamento da primeira parcela e a data de pagamento da terceira parcela. 3.1.2. Sr. DAVID LARA: Contribuição pecuniária no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), que será pago no prazo de 90 (noventa) dias após a publicação da decisão do Tribunal do CADE que homologar o presente acordo, sem qualquer reajuste.

A conveniência e oportunidade do valor proposto será tratada em momento oportuno dessa Nota. Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito da Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso III, tendo sido respeitado o mínimo previsto no art. 37 da Lei nº 12.529/2011 e/ou do art. 23 da Lei nº 8.884/1994. d) Reconhecimento de Participação As proponentes reconheceram sua participação nos fatos investigados na Cláusula Segunda da proposta final apresentada: Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1 Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra. 2.2 O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo n° 08012.001183/2009-08, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos que estes, bem como servirá como prova para fins de instrução do Processo.

Os demais representados serão notificados de que referido documento lhes está sendo disponibilizado estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e da ampla defesa no Processo Administrativo referido e de que é vedada sua divulgação ou o compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3 Os Compromissários e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. Conforme se observa, os signatários reconhecem sua participação nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, parte integrante da proposta, e no qual se descreve a conduta. Suas obrigações e efeitos limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, conforme cláusula 2.3. Destaca-se que, conforme item 2.2 da proposta, o Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo defesa sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras.

Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RICADE. e) Colaboração nas Investigações Último requisito refere-se à colaboração nas investigações. Primeiramente, o Histórico da Conduta, já anteriormente mencionado, apresenta concreta contribuição às investigações, pelo qual foram esclarecidos fatos e dado conhecimento acerca de outros aspectos da conduta investigada. Para além dessa colaboração, a proposta final apresenta, em sua cláusula 3.2, obrigações quanto à colaboração dos signatários. 3.2. Colaboração: 3.2.1. As Representadas CEVA se obrigam a cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo n. 08012.001183/2009-08, sempre que solicitado pelo CADE, até o julgamento final do Processo Administrativo n. 08012.001183/2009-08, por meio do (a): 3.2.1.1 Apresentação ao CADE de documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo n. 08012.001183/2009-08, providenciando, sempre que necessário, e a suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.1.2. Cooperação plena e permanente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo n. 08012.001183/2009-08; 3.2.1.3. Comparecimento, sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo n.

08012.001183/2009-08; 3.2.1.4. Comunicação ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento. 3.2.2. Qualquer pedido de cooperação de qualquer natureza quanto aos fatos investigados no Processo Administrativo n. 08012.001183/2009-08 deverá ser endereçado exclusivamente às Representadas CEVA, que serão as únicas responsáveis por seu atendimento, ressalvada a hipótese prevista na Cláusula 3.2.4. abaixo. 3.2.3. A efetiva cooperação das Representadas CEVA aproveitará a todas as pessoas físicas abrangidas no escopo deste Termo, conforme a Cláusula Quinta. 3.2.4. Caso as Representadas CEVA injustificadamente deixe de cooperar nos termos da Cláusula 3.2.2., o Sr. David Lara, assim como qualquer Funcionário que aderir a este Termo de Compromisso nos termos da Cláusula Sexta, concordam em assumir pessoalmente a obrigação de cooperação no Processo Administrativo em que figurarem como Representados. Conforme se observa, a cláusula estabelece ampla obrigação de cooperação com as investigações, seja no que se refere à juntada de documentos ou à prestação de informações, seja para o comparecimento a atos processuais. Entende-se, pois, devidamente atendida a obrigação do art. 186. 2) Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos proponentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo nos termos propostos. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais:

a utilidade da colaboração da Requerente e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve-se lembrar que, nos termos do art. 187 do RICADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impactos sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. a) Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo Histórico da Conduta, subscrito pelo Superintendente-Geral Interino do CADE, no qual se descreve a participação dos Requerentes na conduta investigada, bem como se relata os fatos ocorridos no período. As informações narradas e os documentos apresentados corroboram informações obtidas durante a instrução processual, assim como em alguns pontos as complementam, apresentando especificidades e maiores detalhes dos fatos investigados. Tais informações relativas à conduta praticada constituem-se em elemento probatório consistente e apto a colaborar de modo satisfatório com a instrução do Processo Administrativo. Ademais, considerando que o Requerimento foi apresentado em momento oportuno para a instrução do caso – uma vez que o processo encontra-se ainda em fase de produção probatória –, entende-se, para fins de aplicação do artigo 187 do RICADE, que os Requerentes fazem jus à aplicação de redução percentual, conforme a ordem de propositura do TCC.

b) Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária proposta encontra-se nas cláusulas 3.1.1 e 3.1.2 do Termo, e consiste no pagamento de R$ 9.657.850,00 (nove milhões, seiscentos e cinqüenta e sete mil, oitocentos e cinqüenta reais), pelas Representadas CEVA e de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) pelo Sr. David Lara. Tendo em vista que a Lei nº. 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº. 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, de forma a se verificar não só o mínimo legal, mas também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade (Voto paradigma nesse sentido foi o da Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57), da qual se pode extrair a seguinte regra: a) Empresa: aplicação da Lei 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. b) Administrador: aplicação da Lei 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. c) Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior.

Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. i. Da contribuição das Representadas CEVA Em relação à contribuição das Representadas CEVA, a metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. A metodologia desenvolvida ao longo das negociações com a Requerente seguiu a seguinte estrutura: [Base de Cálculo x Alíquota + Agravante de duração da conduta] – Desconto TCC Assim, com relação à base de cálculo, a metodologia teve como ponto de partida o faturamento auferido pelas Requerentes no Brasil no mercado de prestação de serviços de agenciamento de frete internacional aéreo e marítimo de cargas no ano anterior à instauração do Processo Administrativo. Em seguida, foi subtraído do faturamento o valor repassado à terceiros prestadores de serviços. Isso porque a CEVA atua como agenciadora de fretes, ou seja, os valores referentes aos fretes propriamente são repassados integralmente às empresas responsáveis pelo transporte das cargas.

Obteve-se, dessa forma, o valor de [ACESSO RESTRITO], referente ao gross profit da CEVA no ano de 2009, ano anterior à instauração do processo administrativo. Com a devida atualização pela taxa SELIC, esse valor corresponde à [ACESSO RESTRITO]. Com relação à alíquota, a multa estimada para a CEVA corresponderia à aplicação de uma alíquota de [ACESSO RESTRITO] ao valor correspondente ao gross profit de 2009 atualizado. Importante destacar que o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (PA n° 08012.004472/2000-12; 08012.004573/2004-17; 08012.007149/2009-39), de modo que o valor apresentado se mostra conveniente e oportuno, em face de um cenário de eventual condenação, tendo em vista o momento processual em que o requerimento foi apresentado, e considerando também a colaboração do Requerente. Ademais, o caso concreto, pela longa duração da prática ( [ACESSO RESTRITO]), chama a atenção sobre a necessidade de o elemento temporal do ilícito ser devidamente sopesado na hora da aplicação da sanção. Trata-se de preocupação que materializa alguns dos elementos contidos na Lei nº 12.529/2011, art. 45: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração;

V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. A duração da prática pode ser relacionada, pelo menos, aos incisos I, III, V e VI do mencionado artigo, na medida em que, quanto mais longa a duração da prática, maior será a gravidade, a vantagem auferida, o grau de lesão e os efeitos negativos produzidos no mercado. Algumas tentativas de aplicação de tal preocupação podem ser vistas na jurisprudência do Tribunal do CADE, destacando-se o Requerimento nº 08700.004174/2011-27, no qual se considerou o faturamento da requerente durante todo o período de duração da prática, e não apenas o do ano anterior à instauração do processo. Todavia, ainda se carece de uma racionalização dessa ponderação. De forma a se considerar o impacto anual da infração, propõe-se que seja aplicada à multa obtida um adicional proporcional à duração da prática. Para tanto, propõe-se que seja somada à multa um adicional de 10%, da alíquota base aplicada por ano, completo ou não, descontado o primeiro ano. Para fins de a multa ser efetivamente “superior à vantagem auferida”, reconhece-se que esse adicional ainda não seria suficiente. Nesse sentido, o modelo europeu, ao multiplicar a multa base pela quantidade de anos de duração da conduta, se mostra mais adequado para tal fim.

Todavia, carecendo o CADE de normas próprias ou de jurisprudência nesse sentido, entende-se que a sua exigência em sede de negociação de TCC não seria razoável, uma vez que não guardaria relação, hoje, com um cenário de condenação crível. Por tal razão, a utilização dos 10% da alíquota-base se mostra adequada, não representando uma total ruptura com expectativas de condenação, mas, ainda assim, permite uma maior adequação da sanção às diferentes situações de duração das condutas. Assim, caso a alíquota aplicada sobre a base de cálculo seja da ordem de 15%, à multa seria somada um adicional de 1,5% desse valor por ano de duração da prática. No caso concreto, a prática durou [ACESSO RESTRITO]. Assim, tendo em vista que, conforme a proponente reconhece, sua participação na conduta teria perdurado durante todo esse período, à multa final deveria ser somado um total de [ACESSO RESTRITO] ([ACESSO RESTRITO]), resultando no valor de [ACESSO RESTRITO]. Por fim, entende-se que a Requerente faz jus à aplicação de 40% de desconto, previsto no art. 187, I, do RICADE, tendo em vista a ordem na propositura da celebração de TCC, além de colaboração significativa na instrução do presente Processo Administrativo, conforme os argumentos apresentados no tópico anterior. Dessa forma, entende-se que a contribuição apresentada se mostra dentro da jurisprudência do CADE, podendo ser considerada conveniente e oportuna. ii. Da Contribuição de David Lara O Sr.

David Lara, funcionário da CEVA, deve ter sua contribuição pecuniária analisada segundo os parâmetros da Lei nº 12.529/2011, artigo 37, inciso II. Isso porque não se trata de funcionário reputado como administrador. Dessa forma, eventual sanção a ele aplicada corresponderia a uma multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Tem-se, portanto, que o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) encontra-se em perfeita consonância com a legislação do CADE. Por tais razões, entende-se conveniente e oportuno o valor apresentado. iii. Do pagamento Relativo a outros funcionários Por fim, cabe destacar que a cláusula 6.1 do Termo de Compromisso possibilita que indivíduos que, à época dos fatos investigados, trabalhavam para as Compromissárias Representadas CEVA, ou para qualquer sociedade empresária de seu grupo econômico, poderão aderir ao Termo de Compromisso, respeitadas as condições previstas na Cláusula Sexta do Termo. Entende-se que a cláusula se mostra de grande importância para garantir a devida colaboração da proponente com a instrução do feito, na medida em que confere proteção a seus funcionários. Na ausência de tal cláusula, pessoas físicas poderiam se mostrar reticentes a colaborar com as investigações de seu empregador, na medida em que poderia implicar sua responsabilização, não só administrativa, mas também criminal.

Assim, por esses objetivos, busca-se fixar um escopo mais amplo ao TCC, conforme estabelecido na Cláusula Quinta da proposta final apresentada: Cláusula Quinta - Do Escopo do Presente Termo de Compromisso 5.1. Os efeitos deste Termo de Compromisso estendem-se, para além dos Compromissários, a (i) todas as pessoas jurídicas do “Grupo CEVA” (definido aqui de forma a incluir todas as pessoas jurídicas que, conforme o art. 4º da Resolução nº 2/2012 do CADE, possam ser considerados parte do grupo econômico das Representadas CEVA), sem necessidade de qualquer ação ou obrigação adicional por parte dessas; e a (ii) todas as pessoas físicas que, à época dos fatos investigados, trabalhavam para o Grupo CEVA e que, nos termos estabelecidos na Cláusula Sexta abaixo, aderirem a este Termo de Compromisso. Como não poderia deixar de ser, essa proteção mais ampla do TCC deve ter como contrapartida o recolhimento de um valor adicional. Certa dificuldade surge aí, justamente por se desconhecer, de antemão, a quantidade de pessoas que poderiam ser responsabilizadas pela conduta. Destarte, ao longo das negociações procurou-se alcançar um critério objetivo, que traga maior segurança em futuras negociações, e que se mostre razoável.

Nesse sentido, foi estabelecido na cláusula 6.4.1 que para Funcionários que ocuparam cargos de direção estatutários de qualquer entidade integrante do Grupo CEVA à época dos fatos investigados deverá ser pago o valor de (i) R$ 96.578,50 (noventa e seis mil, quinhentos e setenta e oito reais e cinquenta centavos) se o pedido de adesão for protocolado até seis meses após a homologação do presente Termo de Compromisso, ou (ii) R$ 144.867,75 (cento e quarenta e quatro mil, oitocentos e sessenta e sete reais e setenta e cinco centavos) se após a data prevista no item (i). Ademais, conforme a cláusula 6.4.2, para funcionários que não se enquadrem no padrão apresentado acima, deverá ser pago o valor de (i) R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) se o pedido de adesão for protocolado até seis meses após a homologação do presente Termo de Compromisso, ou (ii) R$ 90.000,00 (noventa mil reais) se após a data prevista no item (i). Cumpre observar que o valor de R$ 96.578,50, estimado para funcionários que ocuparam cargo de administração que vierem a aderir ao Termo de Compromisso, corresponde à alíquota de 1% da multa estimada para as Representadas CEVA, valor esse que está em conformidade com as disposições legais, tendo em vista a disposição do art. 37, inciso III, da Lei 12.529/11.

Com relação ao valor de R$ 144.867,75, para adesões ao Termo de Compromisso por funcionários que ocuparam cargos de administrador, este valor maior se justifica em consideração à análise de conveniência e oportunidade. Uma vez que o Processo Administrativo estará em fase já mais avançada, é razoável que a contribuição pecuniária exigida seja mais elevada. Sobre o valor de R$ 60.000,00, para funcionários que não ocuparam cargos de administrador, não é necessário maiores exames. O valor encontra-se em perfeita consonância com a jurisprudência do CADE em relação a multas aplicadas a indivíduos não ocupantes de cargo de direção ou de administração, conforme análise apresentada acima. Quanto ao valor de R$ 90.000,00, de maneira similar à justificativa apresentada acima para a exigência do valor de R$ 144.867,75, este valor maior se deve à análise de conveniência e oportunidade. Tendo em vista que o Processo Administrativo estará em fase avançada, a exigência de contribuição pecuniária mais elevada se mostra razoável. Tem-se, portanto, que os valores propostos devem ser considerados convenientes e oportunos. III.

CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, por entender conveniente e oportuna a celebração do acordo, uma vez que afasta as preocupações concorrenciais em relação à conduta investigada e reforça o caráter dissuasório da ação fiscalizatória e sancionadora do Cade, recomenda-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada em 05 de fevereiro de 2015.