Fabricação de Aparelhos e Equipamentos de Medida, Teste e Controle

:: SEI / CADE - 0035987 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 27/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE REQUERIMENTO Nº 08700.001427/2015-34 (Ref. Requerimento nº 08700.009736/2014-71 e aos Processos Administrativos nº 08700.008413/2014-60 e 08700.012467/2014-20) Requerente: Elster Medição de Energia Ltda. Advogados: Maria Eugênia Novis de Oliveira, Thalita de Carvalho Novo, Carolina Maria Matos Vieira e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.008413/2014-60. Suposto cartel no mercado de medidores de consumo de eletricidade residenciais e comerciais/industriais (monofásicos e polifásicos). Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO 1. Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.001427/2015-34 (ref. autos restritos nº 08700.009736/2014-71) e concernente ao Processo Administrativo nº 08700.008413/2014-60 (ref. autos restritos nº 08700.012467/2014-20), que apura a ocorrência de cartel no mercado de medidores de consumo de eletricidade residenciais e comerciais/industriais (monofásicos e polifásicos), conduta passível de enquadramento no art. 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. 2.

O Processo Administrativo em epígrafe foi iniciado a partir de assinatura de Acordo de Leniência. II. DO REQUERIMENTO DE TCC 3. Em 17 de novembro de 2014, a Representada Elster Medição de Energia Ltda. (doravante referida como "Elster") peticionou proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE. 4. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RICADE), ressalta-se que esta foi a terceira proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao processo nº 08700.008413/2014-60. 5. Tendo em vista que o referido processo ainda se encontra ainda em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE, conforme estabelece o art. 181 do Regimento Interno do CADE (RICADE). Nesses termos, despacho do Superintendente-Geral de 21/11/2014 determinou o início do período de negociações. 6. Em 06 de março de 2015, em face da conclusão das negociações, a Proponente protocolou junto ao CADE sua proposta final de termo de compromisso dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RICADE. 7. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. 1) Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC 8.

Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. 9. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. 10. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo; determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. 11. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei:

“acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. 12. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RICADE: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” 13. O art. 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” 14.

Passamos, neste ponto, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. Cessação de Prática 15. A obrigação de cessação da prática é prevista na Cláusula 3.3.1 da proposta: 3.3. Conduta Futura – A Compromissária obriga-se a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a se abster de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.008413/2014-60. 16. Verifica-se, pois, que tal requisito está devidamente inserido no termo. Recolhimento de Contribuição ao FDD 17. A cláusula 3.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária: 3.1. Contribuição Pecuniária – A Compromissária obriga-se a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de 5.034.214,03, a ser paga em parcela única em até 180 (cento e oitenta) dias a contar da homologação deste Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 3.1.1. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, a Compromissária obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. 18. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno dessa Nota. Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito contido no art. 85, §1º, inciso III, da Lei nº 12.529/2011, bem como ao limite mínimo previsto no art. 37 da mesma norma.

Fixação de Multa por Descumprimento 19. As repercussões de eventual descumprimento do Termo de Cessação de Conduta são contempladas na Cláusula Quinta da proposta: Cláusula Quinta – Do Descumprimento do Termo de Compromisso 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pela Compromissária deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo específico de apuração, em que será resguardado o direito da Compromissária supostamente inadimplente à ampla defesa na demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas neste Termo de Compromisso, o Processo Administrativo n° 08700.008413/2014-60 voltará a tramitar em face da Compromissária inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.1, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a Compromissária inadimplente estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$10.000,00 (dez mil reais). 5.4.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia da Compromissária inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Compromissária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). 20. A redação da cláusula está em conformidade com o RICADE, em especial seu art. 193, §2º, o qual estabelece que a declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel será realizada apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. 21. Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, após o devido procedimento previsto na Cláusula Quinta, o Processo Administrativo voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente. Ademais, a decretação de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa ao Compromissário no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), conforme estabelece a cláusula 5.5. 22.

A cláusula 5.3 prevê que, na hipótese de descumprimento temporário da obrigação de recolhimento da contribuição pecuniária, ou seja, em caso de atraso inferior a 30 (trinta) dias (Cláusula Terceira), não será decretado o descumprimento integral do TCC, mas tão somente será imposta multa diária. Caso o injustificado atraso seja superior a esse período, erá caracterizado como desídia do compromissário e será decretado o descumprimento integral do TCC, nos termos da cláusula 5.4. 23. Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulada multa pecuniária para as hipóteses de descumprimento parcial ou total das obrigações previstas no termo, restando cumprido o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. Reconhecimento de Participação 24. Na Cláusula Segunda da proposta, a proponente reconhece sua participação nas condutas investigadas: Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1 Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pela Compromissária, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I. 2.2 O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo n° 08700.008413/2014-60 bem como servirá como prova para fins de instrução do Processo.

Os demais representados serão notificados de que referido documento lhes está sendo disponibilizado estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e da ampla defesa no Processo Administrativo referido e de que é vedada sua divulgação ou o compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3 A Compromissária e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. 25. Observa-se que a proponente reconhece sua participação nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, que é o documento em que são descritas as condutas de maneira pormenorizada. Conforme cláusula 2.3, suas declarações limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional. 26. Destaca-se que, conforme item 2.2 da proposta, o Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. 27.

Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RICADE. Colaboração nas Investigações 28. O último requisito refere-se à colaboração nas investigações. Primeiramente, a narrativa contida no Histórico da Conduta, bem como os documentos a ele anexados, constitui concreta colaboração da proponente com a investigação. Para além dessa colaboração, a proposta final traz, em sua cláusula 3.2, outras obrigações assumidas. 3.2. Colaboração – A Compromissária obriga-se a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.008413/2014-60, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados. 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.008413/2014-60. 3.2.3. Sempre que solicitado por escrito pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.008413/2014-60. 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento. 29. Verifica-se que a cláusula estabelece ampla obrigação de cooperação com a investigação, incluindo a juntada de documentos, a prestação de informações e o comparecimento a atos processuais.

Entende-se, pois, estar devidamente atendida a obrigação do art. 186. 2) Conveniência e Oportunidade da Proposta 30. Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta da Requerente, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. 31. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração da Requerente – especialmente quanto aos fatos por ela narrados e explicados no Histórico da Conduta – e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RICADE, a amplitude/utilidade da colaboração e o momento de apresentação da proposta terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. a) Colaboração na instrução 32. Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação da Proponente nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. 33. No Histórico da Conduta, a proponente confirma e esclarece circunstâncias e motivações de sua participação nos fatos anticoncorrenciais apurados. Na hipótese de ser homologado o TCC, suas declarações terão contribuído para a mais precisa elucidação do ocorrido. Ademais, a proponente atesta a veracidade dos documentos e fatos a ela atribuída na nota técnica de instauração do processo, bem como traz elementos que confirmam as condutas do cartel investigado. 34.

Assim, para fins de aplicação do artigo 187 do RICADE, entende-se que a colaboração prestada pela Proponente pode ser reputada como de grande utilidade às investigações, tendo sido o Requerimento apresentado em momento oportuno para a instrução do caso. A colaboração apresentada foi além da narrativa dos fatos e do atesto de documentos e fatos já descritos na investigação, tendo acrescentado documentos inéditos e esclarecido detalhes até então desconhecidos pelo CADE. 35. Pelo exposto, entende-se que a proponente faz jus a aplicação de redução percentual máxima permitida, considerando que a Elster é a terceira na sequência de propositura de TCC no âmbito do processo nº 08700.008413/2014-60. b) Contribuição Pecuniária 36. A contribuição pecuniária proposta encontra-se na cláusula 3.1 do Termo, e consiste no pagamento de R$ 5.034.214,03 (cinco milhões, trinta e quatro mil, duzentos e quatorze reais e três centavos) no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da publicação no Diário Oficial da União da decisão de homologação do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. 37. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: [Base de Cálculo x Alíquota (0,1-20%)] – Desconto TCC (até 25%) + Agravante de duração da conduta (1% por ano) 38. Conforme determina o art.

37, inciso I da Lei 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, que ocorreu em 2014, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. 39. O faturamento da Elster no ano de 2013 [ACESSO RESTRITO], montante que, atualizado pela taxa SELIC até outubro de 2014 (considerando-se a data da propositura do TCC), resulta num valor total de [ACESSO RESTRITO]. 40. A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. 41. Com relação à alíquota, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO]. Além disso, o valor apresentado se mostra conveniente e oportuno, tendo em vista o momento processual em que o requerimento foi apresentado, e também a colaboração da Proponente. 42. Por fim, o desconto de TCC refere-se à redução prevista no art. 187 do RICADE e incide sobre o valor da multa.

Conforme mencionado anteriormente, a proposta foi apresentada em momento inicial da fase instrutória e a colaboração apresentada foi além da narrativa dos fatos em histórico e de atestar documentos e fatos já descritos na investigação, tendo acrescentado novos esclarecimentos e detalhes até então desconhecidos pela autoridade instrutória, por isso, a Proponente faz jus à maior redução percentual prevista regimentalmente. Considerando ainda que a Proponente foi a terceira Representada a propor TCC no âmbito do processo nº 08700.008413/2014-60, a redução aplicada é de 25%. 43. É importante ressalvar que, na hipótese da Elster vir a se tornar a segunda na ordem de proponentes de TCC no âmbito do processo nº 08700.008413/2014-60, fará jus a um desconto de 40% e não mais de 25%. Neste caso, o valor da contribuição pecuniária devida pela Elster será de [ACESSO RESTRITO]. E, ainda, na hipótese da Elster vir a se tornar a primeira na ordem de proponentes, fará jus a um desconto de 50%. Neste caso, o valor da contribuição pecuniária devida será de [ACESSO RESTRITO]. Quanto à agravante de duração da conduta, aponta-se a necessidade do elemento temporal do ilícito ser devidamente sopesado na hora da aplicação da sanção. Trata-se de preocupação que materializa alguns dos elementos contidos na Lei nº 12.529/2011, art. 45: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator;

III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. A duração da prática pode ser relacionada, pelo menos, aos incisos I, III, V e VI do mencionado artigo, na medida em que, quanto mais longa a duração da prática, maior será a gravidade a vantagem auferida, o grau de lesão e os efeitos negativos produzidos no mercado. Algumas tentativas de aplicação de tal preocupação podem ser vistas na jurisprudência do Tribunal do CADE, destacando-se o Requerimento nº 08700.004174/2011-27, no qual se considerou o faturamento da requerente durante todo o período de duração da prática, e não apenas o do ano anterior à instauração do processo. Todavia, ainda se carece de uma racionalização dessa ponderação. De forma a se considerar o impacto temporal da infração, propõe-se que seja aplicada à multa obtida um adicional proporcional à duração da prática. Para tanto, propõe-se que seja somada à multa um adicional de [ACESSO RESTRITO]. Para fins de a multa ser efetivamente “superior à vantagem auferida”, reconhece-se que esse adicional ainda não seria suficiente. Nesse sentido, o modelo europeu, ao multiplicar a multa base pela quantidade de anos de duração da conduta, se mostra mais adequado para tal fim.

Todavia, carecendo o CADE de normas próprias ou de jurisprudência nesse sentido, entende-se que a sua exigência em sede de negociação de TCC não seria razoável, uma vez que não guardaria relação, hoje, com um cenário de condenação crível. Por tal razão, a utilização de tal adicional mostra-se adequada, não representando uma total ruptura com expectativas de condenação, mas, ainda assim, permite uma maior adequação da sanção às diferentes situações de duração das condutas. 48. No caso concreto, a proponente reconhece que sua participação na conduta teria perdurado durante o período de [ACESSO RESTRITO]. Assim, à multa final deveria ser somado um total de [ACESSO RESTRITO]. Dessa forma, entende-se que a contribuição pecuniária estipulada está em consonância com a jurisprudência do CADE, podendo ser considerada conveniente e oportuna. III. CONCLUSÃO 49. Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelo Tribunal Administrativo do CADE. [1] Voto paradigma nesse sentido foi o da i. Conselheira Ana Frazão no PA nº 8012.009834/2006-57. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese.