Consulta nº 08700.009476/2014-34

:: SEI / CADE - 0056243 - Voto :: Processo nº 08700.001020/2014-26 Tipo de Processo: Consulta Interessado(s): ABB Ltda. Advogados:, José Augusto Caleiro Regazzini, Marcelo Procópio Calliari, Daniel Oliveira Andreoli, Joana Temudo Cianfarani, Marcel Medon Santos, Marcio de Carvalho Silveira Bueno, Isabela Braga Pompilio, Cláudia Coelho de Souza Timm e outros Relator: Conselheiro(a) Ana Frazão VOTO VERSÃO PÚBLICA Do pedido de vista O objeto da presente Consulta, tal como apontado no voto da Relatora, é a legalidade da utilização de cláusulas de exclusividade em contratos entre empresas fornecedoras de equipamentos para estações conversoras de HVDC (“High Voltage Direct Current” ou “Corrente Contínua em Alta Tensão”), como a ABB, e os licitantes para o próximo leilão para a concessão da construção de linhas de transmissão da usina hidrelétrica de Belo Monte – leilão Bipolo 2. Mais especificamente, trata-se de saber se é legítima, sob o ponto de vista concorrencial, a prática da exclusividade pré-leilão por meio da qual o fornecedor de conversor HVDC estaria impedido de negociar e firmar acordos com os licitantes concorrentes apenas até o lance, perdendo a validade se o licitante não se sagrar vencedor. A Relatora votou pelo não conhecimento da Consulta, por entender que não havia elementos suficientes para a sua análise, sendo importante destacar os seguintes trechos que embasaram a sua decisão: “71.

Registre-se que, no caso exame, ainda que se admitisse a possibilidade de instrução pelo Relator, ainda assim não seria possível conhecer da consulta. Isso porque o exame da cláusula de exclusividade exige não apenas a análise do mercado, de forma abstrata, mas também o impacto concreto que essa cláusula poderá ter sobre ele, o que só será possível conhecendo minimamente o conteúdo do contrato, assim como quem serão os fornecedores e licitantes vinculados pelo referido instrumento. Em alguns casos, por exemplo, licitante e fornecedor poderiam, por inclusive, constituir uma joint venture, hipótese em que haveria uma evidente racionalidade na exigência de exclusividade. 85. Com efeito, dada a insuficiência das informações apresentadas, uma resposta de mérito à consulta estaria condicionada a tantas variáveis e condições que não atenderia nem mesmo aos propósitos pretendidos pelas requerentes ao formular a consulta. 87. Assim, embora sensível ao argumento da consulente, entendo que a hipótese sob análise não oferece os contornos minimamente necessários para que o CADE possa proferir um juízo informado sobre a conduta, não sendo possível, portanto, conhecer da Consulta.” (grifos meus) Pedi vistas dos autos para analisar: (i) se estamos diante de uma hipótese de conhecimento; e (ii) e, em caso positivo, quais os limites desta decisão.

Cabe dizer que, após o voto proferido pela Relatora, a Consulente, em 10 de abril de 2015, protocolou petição juntando as minutas do Edital e do Anexo Técnico relativos ao Leilão de Transmissão nº 7/2015 da Agência Nacional de Energia Elétrica ("ANEEL") para a concessão de construção de linhas de transmissão da usina hidrelétrica de Belo Monte integrantes do Bipolo de Corrente Contínua Xingu - Terminal Rio (Bipolo 2). Segundo informa, a realização do leilão está agendada para o dia 26 de junho de 2015. Do conhecimento da Consulta Passo, então, à análise do conhecimento da Consulta. Segundo a jurisprudência deste Conselho, em especial a partir do voto proferido pelo Conselheiro Gilvandro Vasconcelos de Araújo na Consulta nº 08700.000207/2014-02, este juízo envolve três elementos essenciais: (i) legitimidade - agente diretamente envolvido na questão; (ii) dispositivo - tema concorrencial; e (iii) objeto - nível adequado de informações. Entendo que há convergência, minha com relação ao voto da Relatora, com relação ao primeiro ponto (legitimidade) e divergência quanto ao último (objeto). II.1. Dos fundamentos para o conhecimento levantados pela Relatora: legitimidade e dispositivo Quanto à legitimidade, entendo que não há muito que se discutir. O “interessado” apto a formular a consulta é o agente nela diretamente envolvido. Aqui, o envolvimento é evidente, uma vez que a ABB pretende ser parte no contrato em análise. Nessa linha, também foi a conclusão da Relatora: “40.

Ao analisar os autos, verifica-se que a consulente preenche esse requisito [de legitimidade]. Nos termos da consulta, a ABB é uma empresa desenvolvedora de tecnologias de energia e de automação, fundada em 1883, que tem projetado e construído mundialmente sistemas HDVC há mais de 60 anos. Segundo a consulente, o leilão para a licitação de Belo Monte exigirá o fornecimento de estações conversoras de HDVC e a ABB Ltda é uma das poucas fornecedoras desse tipo de tecnologia, de modo que não há como deixar de reconhecer a pertinência entre o objeto de atuação da consulente e a hipótese formulada na consulta sob exame.” Com relação ao dispositivo, também não há o que se discutir. Ainda que a Relatora não tenha tratado do tema especificamente, entendo que não há controvérsia quanto a este tema, dado que a questão concorrencial está devidamente apontada. II.2. Dos fundamentos para o não conhecimento levantados pela Relatora: objeto O ponto controverso é o objeto da Consulta. Segundo a Relatora, a ausência da cláusula redigida e do edital implicaria em falta de concretude da prática, tratando, assim, a Consulta de algo meramente hipotético: “42. No que se refere ao objeto, todavia, a discussão é um pouco mais delicada.

Em que pese a alegação da consulente de que ´todos os elementos necessários para a análise do CADE sobre este assunto já estão disponíveis´ e de que a concretude da consulta ´é demonstrada pela situação objetiva e pela descrição precisa posta ao CADE´, nota-se que o caso sob análise, na verdade, configura uma situação meramente hipotética, cujo objeto carece de precisão para que seja possível adentrar o mérito da questão. 53. Já se viu que a presente consulta não atende aos referidos requisitos, pois não há indicação no processo de nenhum elemento concreto que possa orientar a análise. De fato, além de o edital não ter sido publicado, as requerentes não apresentaram nenhum modelo contratual que trouxesse definições mínimas para orientar a análise do Tribunal, nem sequer um indicativo de qualquer tratativa e/ou negociação que vem ocorrendo no mercado ante a iminência da licitação. Embora a apresentação do instrumento contratual não seja um requisito indispensável para o conhecimento da consulta, é inequívoco que as características do arranjo contratual têm desdobramentos extremamente relevantes para a conclusão do CADE. Daí por que hipóteses excessivamente genéricas, como a ora em análise, que não apresentam nenhum elemento concreto para lastrear a análise da autoridade antitruste, não podem ter outra solução que não sua inadmissibilidade.

Assim, para que a consulta sob exame pudesse ser conhecida seria necessário, ao menos, uma descrição minimamente consistente do contrato que se pretende realizar.” Entendo, tal como a Relatora, que a concretude da Consulta é elemento essencial para o seu conhecimento, contudo, divirjo com relação à sua ausência neste caso. Aqui a questão reside em saber se é possível responder a consultas que tenham por objeto a possibilidade de celebração de um contrato. Isso traz uma importante questão que talvez seja a mais delicada dentro da escala de possibilidades de uma consulta porque toca o ponto central da definição do que é ou não conduta em andamento. Quais são os elementos necessários para a caracterização de uma conduta em andamento? É essa questão que passo a enfrentar. A lei requer que a Consulta tenha como objeto condutas em andamento. O legislador, assim, afasta a possibilidade de que sejam formuladas consultas baseadas em hipóteses. É dizer, a prática deve ser claramente delimitada por contornos fáticos – esse é o sentido do “em andamento” ao qual se refere a lei. Inclusive, nessa linha, destacaram os Professores Marcos Paulo Veríssimo e Paulo Furquim ao apresentarem uma proposta de regulamentação para o estatuto das Consultas no Cade: “Já o sentido da expressão em andamento é o de prática planejada concretamente, e assim já circunscrita e determinada em seus contornos fáticos, e não meramente hipotética.

Ao dizer que as consultas serão sobre condutas em andamento, a lei não faz outra coisa senão proibir a resposta a consultas sobre situações meramente hipotéticas e abstratas, sem interesse prático imediato, já que não dotadas de qualquer substrato real. Proíbe, aliás, o exame de práticas em relação às quais não haja interesse concreto imediato de ninguém, o que é corrente nas várias jurisdições e exemplos analisados nesta pesquisa. Assim, e desde que marcada pelo elemento de concretude que está sugerido na ideia de práticas em andamento, a consulta pode referir-se perfeitamente a práticas que venham a resultar em atos de concentração (direcionando-se, neste caso, a dúvidas quando (sic) à eventual necessidade de sua submissão para aprovação prévia). No campo das condutas (aqui consideradas strito sensu), pode dizer respeito tanto às já iniciadas como às ainda não iniciadas, desde que sejam, naturalmente, todas condutas concretas, já desenhadas e planejadas em seus detalhes operacionais relevantes (estando, nesse sentido, em andamento), posto que pendentes ainda de implementação.” E também nesse sentido foi a regulamentação subsequente do instituto estabeleceu que a Consulta será indeferida de plano[1] quando, dentre outros pontos, envolver questão puramente hipotética e exigir, para sua análise, consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados na Consulta.

A dificuldade aqui reside em fazer com que este juízo de admissibilidade sobre a verossimilhança do “em andamento” não se confunda com a análise do mérito da questão. Isso é ainda mais importante quando se trata de conduta ainda não iniciada, mas já desenhada e planejada em seus detalhes operacionais relevantes, ainda que pendente de implementação, como já apontado. Em situações como estas é bem provável que a verossimilhança das informações trazidas pela parte seja em grade medida o que sustente a concretude da conduta. Mas há de se ter em mente que o objetivo da Consulta é o esclarecimento de uma incerteza e, por isso, algum nível de abstração estará sempre aqui envolvido, pois, fato é, quanto mais concreta a prática, maior a possibilidade de que ela seja analisada como um processo administrativo e não em sede de consulta. Então o que caracteriza o elemento de concretude da prática “em andamento”? Entendo que a resposta a essa questão é dupla e simultânea: (i) a sujeição da consulente aos efeitos da decisão e (ii) a existência de contornos fáticos que delimitem e situem no espaço e no tempo a conduta, o que está diretamente relacionado à possibilidade de que seja possível a formulação de uma resposta com base estritamente nas informações apresentadas. Mais uma vez, é importante que não se perca de vista o enorme potencial que as Consultas têm enquanto instrumento, em especial em casos como este de condutas projetadas para o futuro, de advocacy concorrencial.

E é justamente por isso que, cotejando uma certa limitação – que entendo natural nessas situações dado o caráter em andamento da conduta – quanto às informações apresentadas, entendo que o potencial de tutela preventiva que se apresenta ao Conselho nestes casos justifica – e mais do que isso, orienta – a atuação do órgão. Não é um juízo fácil, mas acredito que esse seja um caminho para a construção de limites e condições que permitam que a autoridade possa se posicionar minimamente sobre o tema, dado o enorme potencial que a Consulta tem enquanto mecanismo de tutela preventiva de mercados. II.3. O caso concreto: existência de elementos suficientes? No caso em questão, a consulente demanda do Cade uma orientação sobre a inclusão de cláusula de exclusividade em pré-acordo para o fornecimento de conversores HVDC com licitante(s) que participarão do Leilão do Bipolo 2 da Usina de Belo Monte, à luz da legislação brasileira de defesa da concorrência. Entendo que, pelos elementos constantes dos autos, não há porque não se conhecer da consulta. Estes elementos são os seguintes: (i) a Consulente é parte diretamente envolvida na conduta em andamento; (ii) há descrição clara e precisa do que consistiria a prática de exclusividade; (iii) o mercado e os seus agentes foram identificados; e (iv) há, ainda, a indicação da existência de práticas de exclusividade neste mesmo mercado anteriormente analisadas pelo próprio Cade em um contexto bastante similar.

Assim, a consulente está sujeita aos efeitos da decisão e há contornos fáticos que delimitam e situam a conduta no espaço e no tempo e, por isso, conheço da consulta para, então, analisar o seu objeto. Do mérito O objeto desta Consulta é a legalidade, sob o ponto de vista da legislação concorrencial, da utilização de cláusulas de exclusividade em contratos entre empresas fornecedoras de equipamentos para estações conversoras de HVDC, como a Consulente ABB, e os licitantes para o próximo leilão para a concessão da construção de linhas de transmissão da usina hidrelétrica de Belo Monte – leilão Bipolo 2. A análise que se passa a fazer, é importante que se diga, é vinculante na exata medida do quanto apresentado. Portanto, se eventualmente a situação no mercado mostrar-se diferente, a resposta à consulta deixa de valer – ou melhor, não deixa de valer, simplesmente não se aplica porque as condições fáticas são distintas. Inclusive, os documentos juntados posteriormente pela ABB, após o voto da Relatora, não serão objeto de qualquer análise ou consideração, especialmente porque, em face do quanto por mim já exposto, entendo que a petição inicial apresentada é suficiente – e delimita – a análise a ser desenvolvida. III.1.

Informações trazidas pela Consulente – definição do mercado e de suas condições Como já dito, a decisão a ser tomada aqui depende de como a consulente descreveu o mercado, portanto, é preciso explicitar tal definição, visto que a decisão do CADE é vinculante nos limites do quanto trazido ao Tribunal pelo interessado. O que se pretende analisar é (fl. 4) a legalidade de utilização de cláusulas de exclusividade em contratos entre a ABB, como fornecedora de equipamento para estações conversoras de HVDC e os licitantes para o próximo leilão para a concessão da construção de linhas de transmissão da usina hidrelétrica de Belo Monte, que está sendo construída no Rio Xingu, no Estado do Pará, até o Sudeste do país. A Consulente diz que “é um dos poucos fornecedores de conversores HDVC” (fl. 4) e que (fl. 8) “acredita que o modelo a ser adotado pela Aneel na próxima licitação para a linha de transmissão de 800kV HVDC da SE Xingu para a SE Terminal Rio será muito semelhante ao primeiro leilão do Bipolo 1”, já que as eventuais diferenças geográficas não alterariam o tema da Consulta. Primeiramente, a ABB considera que o emprego da tecnologia HVDC de 800kV é essencial (fl. 9, §31). Em segundo lugar, a Consulente diz que há três tipos de empresas que poderiam fazer parte do processo de licitação, sendo que todas elas precisarão contratar um fornecedor de HVDC (fl. 9, §33):

(i) empresa EPC – a própria empresa realiza grande parte do projeto, quando é capaz de fazê-lo, limitando suas compras a equipamentos (aquisição do HVDC no sistema turnkey), (ii) empresas de serviços públicos puros – adotam pacote turnkey completo, que inclui construção civil e instalação, além do próprio HVDC, e (iii) consórcios – combinação de empresas públicas e privadas, que podem ter em seu escopo partes do projeto ou o projeto como um todo, incluindo construção civil, além de montagem. Em terceiro lugar, a Consulente submete uma explicação sobre a tecnologia e o mercado HVDC, concluindo que (fls. 12 e 13), além dela própria, existem dois outros fornecedores europeus, os Grupos Siemens e Alstom, um fornecedor japonês com viabilidade, a Toshiba, que, entretanto, não possui experiência no tipo de HVDC de 800kV, e alguns fornecedores chineses, que porém não podem ser considerados concorrentes no mercado geográfico que extrapola a China. Em quarto lugar, sinaliza quais seriam os potenciais clientes dos fornecedores de HVDC (fl. 15, §54) e que a decisão sobre qual fornecedor selecionar é privativa desses potenciais licitantes, sendo que eles levariam em consideração, para sua decisão, fatores de influência na RAP – condições de preço, prazo de entrega e confiabilidade do fornecedor – visto que esse foi o critério determinante no leilão do Bipolo 1. Assim, ABB, Alstom e Siemens se encontrariam em posição privilegiada em relação aos demais.

Em quinto lugar, explicita como funcionaria a contratação entre licitante e fornecedor HVDC (fls. 17 e seguintes - §64 ss.): (i) a negociação ocorre antes do leilão, (§66) “para permitir que o licitante apresente no leilão uma RAP contemplando valores mais competitivos que os adversários, o que somente é possível a partir de um conhecimento preciso dos custos a serem incorridos”. (ii) há um acordo de confidencialidade apresentado pelo licitante, que solicita ao fornecedor uma solução técnica com a melhor tecnologia e com o melhor preço (fl. 18, §67); (iii) há pré-acordos firmados entre fornecedor e licitante antes do leilão, estipulando as condições do contrato definitivo, sendo que (fl. 18, §71): “a assinatura do próprio pré-acordo [é] essencia[l] para a participação do licitante no leilão como um concorrente viável.” (iv) as negociações incluem discussões de cláusulas de exclusividade, as quais determinam que (fl. 19, §72) “o fornecedor de conversor HVDC estará impedido de negociar e celebrar contratos com os licitantes concorrentes e/ou que o fornecedor garante que o preço negociado e as condições comerciais são os melhores ou pelo menos iguais aos das cotações oferecidas aos outros licitantes”. (v) as formas das cláusulas são (§73):

(i) exclusividade pré-leilão – impedimento de o fornecedor negociar e celebrar contrato com licitante concorrente até o lance, perdendo porém a validade caso o licitante com quem se firmou o pré-acordo não se sagre vencedor, (ii) exclusividade plena – impedimento de o fornecedor negociar e celebrar contrato mesmo após os lances, ainda que o licitante com quem se firmou o pré-acordo não seja vencedor. (vi) outro elemento comum do pré-acordo é a obrigação de o fornecedor assinar o acordo final com o licitante, caso ele seja o vencedor (§75). Não existe, porém, obrigatoriedade no sentido inverso, ou seja, o licitante não será forçado a assinar o contrato com aquele fornecedor se vencer o leilão. Em vista disso, a Consulente busca saber se a exclusividade pré-leilão é vista pelo CADE como lícita. Ela também busca uma resposta quanto à exclusividade plena, mas, dada decisão anterior no caso do Rio Madeira, entende que essa questão esteja superada. Visto que as cláusulas de exclusividade podem tanto ter efeitos pró-competitivos quanto anticompetitivos, qualquer conclusão sobre sua admissibilidade requer uma análise do caso concreto. Isso envolve, em síntese, avaliar: (i) por um lado, se a prática de uma exclusividade que obrigue a fornecedora a não negociar ou firmar acordos com outros licitantes antes da realização do leilão pode ter impactos no número de licitantes – potencial criação de barreiras a participantes;

e (ii) por outro lado, se a exigência de exclusividade neste momento pode ser justificada pela criação de condições favoráveis à obtenção de melhores preços e condições por parte do potencial licitante junto ao fornecedor – redução de custos de transação (Bork, 1978[2]; Williamson, 1979[3]) e redução de incentivos ao oportunismo por uma das partes do contrato (Marvel, 1982)[4]. III.2 Análise da exclusividade Barreiras a participantes As barreiras aos participantes surgiriam na medida em que, se a possibilidade de apresentação de uma proposta crível para a licitação – como ressalta a ABB, proposta que apresente a menor RAP, em que exista segurança sobre os preços a serem praticados, sobre os prazos de entrega da obra, etc. –, só existe quando existe também algum tipo de comunicação entre fornecedor e potencial licitante e comprometimento entre estes na forma de pré-contrato, a exigência de exclusividade naturalmente limita o número de propostas apresentadas na licitação, reduzindo a concorrência. Usando o exemplo do caso concreto: a ABB diz (fl. 15, §54) que há uma multiplicidade de potenciais licitantes, enquanto existiriam apenas três (possivelmente quatro) empresas fornecedoras de HVDC 800kV (fls. 12 e 13). Nessas condições, se todas as fornecedoras tivessem contrato de exclusividade com as licitantes, necessariamente teríamos, no melhor cenário, quatro propostas apresentadas no edital.

Se, por outro lado, a exclusividade não existisse, o número de propostas seria, em teoria, tão amplo quanto o número de potenciais licitantes. Diante dessa situação, tal como delimitada na Consulta, a conclusão é que a exclusividade pode apresentar efeitos anticompetitivos. Custos de transação e oportunismo Se por um lado a exclusividade pode ser anticompetitiva, ela pode também ser pró-competitiva, na medida em que diminua os custos de transação envolvidos no contrato e/ou a exposição dos contratantes ao oportunismo da parte contrária. Isso porque o custo de negociar e garantir o cumprimento do contrato de fornecimento no caso de uma licitação dessa monta pode ser determinante para a viabilidade da operação, especialmente se as assimetrias de informação entre as partes forem muito significativas. Dado o nível de aprimoramento técnico exigido para a atividade, o fornecedor pode transmitir informação de forma selecionada aos licitantes, caso não tenha com eles algum tipo de obrigação, o que, ao invés de beneficiar o processo competitivo, o prejudicaria. Nesse caso, a exclusividade pode atuar como promotora da concorrência, garantindo que esse tipo de prática não seja perpetuada.

Da resposta e seus efeitos Uma vez que podemos verificar efeitos potencialmente pró-competitivos da exclusividade como descrita pela Consulente, mas também efeitos anticompetitivos, a conclusão a que se chega é que, diante das informações e tendo em vista os dados sobre o funcionamento do mercado aqui apresentados, a legalidade deste tipo de exclusividade entre fornecedoras de equipamentos para as estações de HVDC e os potenciais licitantes para a concessão do Bipolo 2 da hidrelétrica de Belo Monte é questionável sob o ponto de vista concorrencial. Motivado pelos questionamentos feitos pelos Conselheiros durante a 59ª Sessão deste Conselho, momento em que este caso foi levado a julgamento pela Relatora, especialmente aqueles do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos de Araújo, entendo que algumas considerações a respeito dos efeitos desta decisão são necessárias. Tais considerações dizem respeito à vinculação de terceiros à decisão proferida pelo CADE, terceiros que seriam não só (i) as demais empresas fornecedoras de HVDC, mas também (ii) as empresas licitantes. Uma vez que tais empresas não foram ouvidas pelo Tribunal e não tiveram a oportunidade de apresentar a sua versão dos fatos, questionou-se até que ponto elas deveriam cumprir o que fosse decidido. Entendo que os efeitos desta decisão vinculam à Consulente, nos seus exatos termos, e servem de clara orientação para os demais agentes de mercado.

Isso porque, do contrário, estaríamos a dar a este tipo de resposta um caráter erga omnes que sequer decisões em processos administrativos que analisam condutas têm. Conclusão Diante do exposto, entendo que a Consulta deve ser conhecida. Dada a estrutura específica de mercado apresentada pela Consulente (especificada nos itens 32 a 43 deste Voto) e tendo em vista a questão tal como por ela apresentada (“para que haja uma orientação do órgão sobre se a inclusão de cláusula de exclusividade em pré-acordo para o fornecimento de conversores HVDC com licitantes”, fls. 31), respondo que a prática da exclusividade pré-leilão pode gerar efeitos anticompetitivos e alerto que a sua eventual implementação, além de possibilitar a abertura de investigação em sede de processo administrativo, nos termos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, diante dos seus possíveis efeitos sobre a concorrência, é passível de análise prévia por este Conselho nos termos dos arts. 88 e seguintes da Lei nº 12.529/2011 e, em especial, da Resolução nº 10/2014. É o voto. Brasília, 06 de maio de 2015. VINICIUS MARQUES DE CARVALHO Presidente do Cade [1] “Art. 4º. A Consulta será indeferida de plano quando: I – houver sido formulada por terceiro não envolvido diretamente na transação ou conduta submetidas à análise; II – disser respeito a práticas que estejam em curso de investigação junto ao Cade ou que já tenham sido consideradas pelo órgão como infrações à ordem econômica;

III – exigir, para sua análise, consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados na Consulta; IV – envolver questão puramente hipotética; V – não permitir, a partir exclusivamente das informações fornecidas, uma resposta adequadamente informada por parte do Cade; VI – envolver tema alheio às competências do Cade; e VII – versar sobre hipótese já disciplinada em ato normativo ou súmula do Cade.” [2] BORK, Robert H. (1978). The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself. New York: Basic Books. [3] Williamson, Oliver E. (1979). “Assessing Vertical Market Restrictions: Antitrust Ramifications of the Transaction Cost Approach.” University of Pennsylvania Law Review, Vol. 127 (4): p. 953–993. [4] Marvel, Howard P. (1982). “Exclusive Dealing.” Journal of Law and Economics, Vol. 25 (1): p. 1–25.