Consulta nº 08700.009476/2014-34

:: SEI / CADE - 0027446 - Voto :: CONSULTA Nº 08700.009476/2014-34 Consulente: ABB Ltda Advogados: José Augusto Caleiro Regazzini, Marcelo Procópio Calliari, Daniel Oliveira Andreoli, Joana Temudo Cianfarani, Marcel Medon Santos, Marcio de Carvalho Silveira Bueno, Isabela Braga Pompilio, Cláudio Coelho de Souza Timm, Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda, Tatiana Lins Cruz e outros. Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Consulta. Cláusula de exclusividade. Licitação da linha de transmissão de energia elétrica de Belo Monte. Hipótese meramente hipotética. Voto pelo não conhecimento da Consulta. VOTO I. DO OBJETO DA CONSULTA Em 14 de novembro de 2014, a ABB Ltda. (“ABB”) apresentou a presente consulta, requerendo que este Conselho se manifestasse sobre a legalidade da utilização de cláusulas de exclusividade em contratos entre empresas fornecedoras de equipamentos para estações conversoras de HVDC (“High Voltage Direct Current” ou “Corrente Contínua em Alta Tensão”, como a ABB Ltda, e os licitantes para o próximo leilão para a concessão da construção de linhas de transmissão da usina hidrelétrica de Belo Monte. O fornecimento de energia elétrica, conforme esclarece a consulente, é feito em três etapas: geração, transmissão e distribuição. A geração consiste na produção de energia elétrica a partir de outras fontes de energia primária. No caso em tela, a energia elétrica é gerada partir da força da água, por meio da hidrelétrica de Belo Monte.

A transmissão refere-se ao transporte de energia elétrica em redes de alta tensão, geralmente, através de longas distâncias. A distribuição, por sua vez, está relacionada ao transporte de energia elétrica entre o sistema de transmissão e o usuário final, por meio de uma rede de média tensão e em distâncias mais curtas, para as áreas industriais, comerciais e residenciais. A consulta refere-se às linhas de transmissão utilizadas para transferir energia elétrica da usina hidrelétrica de Belo Monte, no Estado do Pará, até o Terminal Rio, localizado em Nova Iguaçu, no Estado do Rio de Janeiro, denominado Bipolo 2. O leilão, segundo a consulente, está previsto para ocorrer em abril de 2015. Embora o edital ainda não tenha sido publicado, a ABB acredita que a licitação irá manter termos e condições semelhantes àquelas previstas no edital do leilão para a concessão da primeira linha de transmissão de Belo Monte, que ocorreu em 7 de fevereiro de 2007. De acordo com as condições técnicas especificadas para a licitação do primeiro Bipolo, os licitantes que participarão do leilão para o Bipolo 2 também terão de empregar a tecnologia HVDC para essa linha de transmissão. O Anexo 6AB do Edital nº 011/2013 da ANEEL, referente ao primeiro leilão, prevê como requisitos técnicos básicos para a instalação das linhas de transmissão duas estações conversoras de HDVC de ±800 kV e uma linha de transmissão em corrente contínua de ±800 kV.

Nos termos da consulta, a Tecnologia de Corrente Contínua em Alta Tensão (HDVC – High Voltage Direct Current”) é considerada a melhor alternativa para a transmissão de energia ao longo de grandes distâncias por linhas suspensas ou cabos (subterrâneos ou submarinos), por ser capaz de transmitir energia elétrica com mais eficiência e menos perda de energia do que um sistema semelhante de transmissão de Corrente Alternada (“CA”). Todavia, segundo a consulente, os projetos de estação conversoras de HDVC são de grande porte e exigem tecnologia específica, de modo que há poucos fornecedores habilitados a fornecer HDVC de 800kV, patamar exigido no edital da primeira linha de transmissão de Belo Monte, conforme descrito acima. Assim, além da ABB, haveria apenas outros dois fornecedores capazes de participar do projeto: o grupo Siemens e a Alstom. Nos termos do primeiro edital, vence a licitação a proposta que apresentar a menor RAP – Receita Anual Permitida. Daí a importância de os licitantes terem uma estimativa muito clara de seus custos futuros, mesmo antes da licitação, já que a proposta vencedora teria de se comprometer com as mais baixas taxas de serviço, de forma viável e a realista. Trata-se, portanto, de prática comum para os licitantes firmarem acordos prévios com o fornecedor de conversor HDVC antes do leilão, estipulando as condições para a celebração dos contratos definitivos.

O objetivo do pré-acordo é, segundo a consulente, tornar possível a apresentação de uma proposta financeira (RAP) pelo licitante baseada nos custos reais e não apenas em uma estimativa, permitindo a execução satisfatória do contrato de concessão sem prejuízos financeiros e sem riscos de danos operacionais. A consulta informa, ainda, que, durante as negociações, no período pré-licitação, são discutidas cláusulas de exclusividade, que proíbem o fornecedor de conversor HDVC de negociar e de celebrar contratos com os licitantes concorrentes. As referidas cláusulas podem apresentar dois formatos básicos: Exclusividade pré-leilão: a cláusula impede que o fornecedor de conversor HDVC negocie e firme acordos com os licitantes concorrentes apenas até a apresentação da proposta, perdendo a eficácia caso o licitante perca a licitação. Exclusividade pós-leilão: a cláusula proíbe que o fornecedor de conversor HDVC celebre contratos com licitantes concorrentes após leilão, ainda que o licitante com quem foi assinado o pré-acordo não se consagre vencedor na licitação. A dúvida da consulente recai, sobretudo, sobre a cláusula de exclusividade pré-leilão, em razão de a segunda, de acordo com a consulta, já ter sido “claramente banida pelo CADE, no caso do Rio Madeira[1], por meio do ‘Termo de Compromisso de Cessação de Prática’”, celebrado pela construtora Odebrecht.

Sustenta a consulente que, embora a cláusula de exclusividade pré-leilão pudesse ser justificada pelo interesse do licitante em obter o melhor preço e as melhores condições junto ao fornecedor de conversores HDVC, também poderia gerar uma limitação no número de licitantes e, consequentemente, na competitividade do leilão, especialmente porque apenas três fornecedores estariam aptos a participar do projeto. Diante do contexto ora descrito, a ABB indaga se a inclusão de cláusula de exclusividade pré-leilão para o fornecimento de conversores HVDC com os licitantes que participarão do Leilão do Bipolo 2 da Usina de Belo Monte está em consonância com a legislação antitruste. Descrito brevemente o objeto da consulta, é necessário avaliar se ela preenche os pressupostos de conhecimento. II. DO CONHECIMENTO DA CONSULTA II.1. Breve histórico da consulta e requisitos gerais de admissibilidade[2] Introduzida pela Lei 8.158/1991, a consulta sempre esteve sujeita a inúmeras controvérsias no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. De fato, a regulação do instituto passou por diversas alterações até a edição da Lei 12.529/2011. Até 1994, a consulta constituía o principal instrumento de controle de atos potencialmente lesivos à concorrência pelo CADE e pela Secretaria Nacional de Direito Econômico. Nos termos do art.

74, parágrafo 5º, da Lei 8.158/1991, as partes que pretendessem realizar ajustes, acordos ou convenções que pudessem limitar ou reduzir a concorrência poderiam consultar a SNDE sobre sua validade, devendo a consulta ser respondida em até 60 dias. A Lei 8.884/94 promoveu reformas substanciais no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, mas manteve o instituto das consultas prévias, previsto em seu art. 59, que assim preconizava: “Todo aquele que pretender obter manifestação do CADE sobre a legalidade de atos ou ajustes que de qualquer forma possam caracterizar infração à ordem econômica poderá formular consulta ao CADE devidamente instruída com os documentos necessários à sua apreciação”. Com a edição da Medida Provisória nº 681/1994, houve a supressão do referido dispositivo, o que levou a uma indefinição no CADE sobre a manutenção da consulta. O debate foi sedimentado com a Resolução n. 10, de 1997, que regulamentou o instituto, dispondo, dentre outras coisas, que o pedido só poderia ser aceito se (i) houvesse a indicação precisa de seu objeto e (ii) a comprovação do legítimo interesse no caso. Um ano depois, a Resolução nº 18/1998 detalhou a disciplina da consulta, estabelecendo que ela poderia versar sobre qualquer matéria de competência do Conselho e dividindo-a em duas espécies: (i) consultas sobre condutas e (ii) consultas sobre atos e contratos.

Em relação à primeira, admitia-se tanto a consulta em tese quanto a consulta sobre atos em andamento, enquanto a segunda, restringia-se a atos ou contratos que não tivessem sido realizados nem estivessem na iminência de se realizar. A referida resolução permaneceu em vigor até 2007, quando foi editada a Resolução nº 45/1997. Em linhas gerais, a nova resolução manteve a disciplina anterior, mas ressalvou, expressamente, que a resposta à consulta não consistia em autorização para a prática dos atos ou para a concretização dos contratos submetidos ao CADE por meio da consulta. Isso explica por que, de 2007 a 2011, houve uma retração no número de consultas julgadas pelo CADE, cuja média não chegou a três processos[3]. A previsão foi revogada com a promulgação da Lei 12.529/2011. Embora tenha mantido o instituto, a nova lei foi extremamente sucinta, tendo se limitado a consignar que o Tribunal poderia “responder consultas sobre consultas em andamento, mediante o pagamento de taxas e acompanhadas dos respectivos documentos”, cabendo ao CADE disciplinar o procedimento das consultas por meio de resolução. A ausência de regulamentação, todavia, não inviabiliza a submissão de consultas ao CADE, como acertadamente asseverou o Conselheiro Gilvandro em seu voto-vista na Consulta nº 08700.000207/2014-02[4].

Na ocasião, o Conselheiro salientou que os pressupostos mínimos para o conhecimento da consulta em casos referentes a Atos de Concentração poderiam ser extraídos da Lei 12.529/2011 e das demais leis aplicáveis, podendo ser assim definidos: legitimidade: a parte deve demonstrar efetivo interesse na causa; objeto: as condutas devem tratar necessariamente de condutas em andamento, de forma que a parte deve indicar especificamente o contrato assim como suas cláusulas; dispositivo: a consulta, em casos de atos concentração, se presta a esclarecer se determinada operação deve ou não ser notificada. A preocupação com o estabelecimento de limites e condições para o cabimento de consultas, de fato, sempre permeou a jurisprudência do CADE. Após realizar um estudo exaustivo sobre o tema[5], os ex-Conselheiros Marcos Paulo Veríssimo e Paulo Furquim apontaram as principais razões que levaram ao não conhecimento das consultas pelo Tribunal, dentre elas: a ausência de competência do CADE para decidir sobre a matéria (Consulta n. 30/98, Consulta n. 24/97, Consulta n. 43/99, Consulta n. 78/01 etc); a falta de legitimidade da parte ou de interesse jurídico pela consulente (Consulta n. 59/00, Consulta n. 08700.002380/2006-35 e Consulta n. 08700.002992/2009-71); o não recolhimento da taxa processual (Consulta n. 76/01); o fato de os termos da hipótese formulada serem excessivamente genéricos, impedindo a resposta (Consulta n. 08700.003164/2002-83);

a inexistência de questão específica a ser respondida (Consulta n. 37/99); a imprecisão do objeto (Consulta n. 08700.002912/2004-17); o fato de o entendimento sobre o tema jurídico envolvido já estar sedimentado na jurisprudência do CADE (Consulta n. 08700.002516/2004-45). O estudo apontou, ainda, que uma preocupação recorrente em diversos casos refere-se à existência ou não na consulta de informações suficientes que permitam ao CADE emitir juízo minimamente informado sobre o tema e, paralelamente a isso, a reiterada ressalva nas decisões de que desdobramentos futuros, que extrapolem a capacidade de previsão do órgão antitruste, não serão abrangidos pela resposta à consulta. É o caso, por exemplo, da Consulta n. 39/1999[6], em que, ao ser questionado sobre a licitude do contrato de franquia da Monsanto, o Tribunal decidiu que não era possível declarar se o instrumento estava em conformidade com a legislação antitruste, sem que houvesse uma análise precisa da estrutura de mercado, das formas de distribuição, das características da oferta e da demanda e das condições de aplicação do contrato. De forma semelhante, na Consulta n. 58/2000[7], o Plenário destacou que as práticas em análises não poderiam ser consideradas anticoncorrenciais per se e estabeleceu uma série de condições genéricas para afastar seu potencial anticompetitivo, procurando se resguardar em relação aos desdobramentos futuros da conduta analisada, como se depreende do seguinte trecho:

“Desde que a política de credenciamento da consulente implique: Melhoria no sistema de distribuição; Vantagens e eficiências em proveito do consumidor; Tarefa indispensável À realização dos objetivos perseguidos; Continuidade de liberdade dos credenciados em fixar seus preços de revenda; Inexistência de condições potestativas limitadoras da livre concorrência; Igualdade de tratamento e de condições de credenciamento entre distribuidores; não há nada de anticompetitivo na política descrita pela consulente”. Mais recentemente, ao ser consultado sobre a legalidade da adoção de tabelas de honorários mínimos obrigatórios e referenciais por conselhos profissionais, sindicatos e associações de profissionais liberais pelo Ministério Público de Minas Gerais, o Tribunal decidiu pelo arquivamento da consulta, destacando que a Lei 12.529/2011 só admite consultas sobre condutas em andamento e não referentes a condutas futuras e hipotéticas. Como ressaltou o Conselheiro Relator, Ricardo Machado Ruiz, “evita-se, desse modo, uma manifestação do CADE acerca de uma situação hipotética, o que funcionaria como uma espécie de pré-aprovação e poderia limitar a capacidade de decisão do órgão quando da ocorrência de um caso concreto”.[8] Os precedentes acima revelam um conflito que sempre permeou as discussões acerca das consultas.

De um lado, a necessidade de promover a orientação do mercado, evitando condutas anticompetitivas, e, de outro, a dificuldade de se formular um juízo acerca da licitude ou ilicitude de determinada prática sem que se tenha noção exata de seus contornos. De fato, tal como salientou a consulente, a consulta é um importante instrumento para assegurar à parte um canal de comunicação com a autoridade antitruste, capaz de prevenir infrações à ordem econômica e de permitir uma administração mais racional de riscos pelas empresas na condução de seus negócios. Em contrapartida, a dificuldade de se pronunciar sobre determinada prática sem que possa antever com clareza seus efeitos no mercado justifica a necessidade de cautela da autoridade antitruste e, sobretudo, o estabelecimento de balizas que possam assegurar o mínimo de segurança ao CADE, sem, contudo, inviabilizar o uso do instituto. Tal aspecto tornou-se particularmente importante após a edição da Lei 12.529/2011. Isso porque, ao contrário da regulamentação anterior – Resolução nº 45/2007 –, que afastava expressamente a vinculação do CADE às respostas formuladas nas consultas, a nova Lei limita-se a prever que o Tribunal poderá responder sobre consultas a condutas em andamento. A supressão, a meu ver, é de todo pertinente. De fato, a previsão da referida resolução não apenas colocava em xeque a utilidade das consultas, como afastava-se do princípio da segurança jurídica e da cláusula geral de boa-fé objetiva.

Com efeito, não faria sentido que o CADE emitisse juízo sobre o tema para, em seguida, aplicar retroativamente novo entendimento sobre a matéria, contrariando as legítimas expectativas do consulente. Todas essas preocupações nortearam a elaboração da minuta de resolução sobre o instituto, submetida a consulta pública pelo CADE no final do ano passado. Em linhas gerais, a proposta sugere que a resposta à consulta será vinculante, nos limites estritos dos fatos originalmente expostos, por cinco anos, sem prejuízo de o Tribunal reconsiderar sua posição anterior e determinar a cessação da prática, em virtude da existência de fatos ou motivos novos. Todavia, o reconhecimento da possibilidade de vinculação exige que haja um cuidado redobrado quando da análise da admissibilidade da consulta, especialmente no que se refere ao seu objeto. Daí a necessidade de analisar com atenção os pressupostos de conhecimento descritos pelo Conselheiro Gilvandro quando do julgamento da Consulta n. 08700.000207/2014-02, quais sejam: (i) legitimidade, (ii) objeto e (iii) dispositivo. É o que passo a fazer na próxima seção. II.2. DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE PELA CONSULENTE Como visto acima, o Conselheiro Gilvandro definiu três requisitos mínimos para a apresentação de consulta: (i) legitimidade, (ii) objeto e (iii) dispositivo. Embora a Consulta 08700.000207/2014-02 tratasse de atos de concentração, o raciocínio aplica-se perfeitamente à hipótese sob exame.

Além deles, exige-se também o recolhimento da taxa processual, nos termos da Lei 12.529/2011. Em relação à legitimidade, observa-se que o consulente deve possuir efetivo interesse na causa e que sua pretensão deve guardar relação de pertinência com seu objeto de atuação. Com efeito, diversos precedentes julgados pelo CADE exigem a comprovação do legítimo interesse do consulente. A exigência consta também da minuta de resolução que, em seu art. 3º, estabelece que: “O pedido de Consulta deverá obrigatoriamente conter: V – a comprovação do legítimo interesse da parte”. Ao analisar os autos, verifica-se que a consulente preenche esse requisito. Nos termos da consulta, a ABB é uma empresa desenvolvedora de tecnologias de energia e de automação, fundada em 1883, que tem projetado e construído mundialmente sistemas HDVC há mais de 60 anos. Segundo a consulente, o leilão para a licitação de Belo Monte exigirá o fornecimento de estações conversoras de HDVC e a ABB Ltda é uma das poucas fornecedoras desse tipo de tecnologia, de modo que não há como deixar de reconhecer a pertinência entre o objeto de atuação da consulente e a hipótese formulada na consulta sob exame. A taxa processual também foi devidamente recolhida, como atesta o comprovante anexado às fls. 225 dos autos de acesso restrito. No que se refere ao objeto, todavia, a discussão é um pouco mais delicada.

Em que pese a alegação da consulente de que “todos os elementos necessários para a análise do CADE sobre este assunto já estão disponíveis” e de que a concretude da consulta “é demonstrada pela situação objetiva e pela descrição precisa posta ao CADE”, nota-se que o caso sob análise, na verdade, configura uma situação meramente hipotética, cujo objeto carece de precisão para que seja possível adentrar o mérito da questão. Já se viu que, ao tratar do instituto sob exame, a Lei 12.529/2011 restringiu a possibilidade de análise do CADE às condutas em andamento, deixando claro, que, ao contrário do que ocorria sob a égide da legislação anterior, práticas em tese não poderão ser objeto de pronunciamento pelo Tribunal. Tal como exposto pela consulente, a previsão não afasta necessariamente a possibilidade de apreciação pelo Tribunal de condutas que ainda não tenham sido iniciadas, até porque a relevância das consultas está justamente em inibir comportamentos anticoncorrenciais antes de sua implementação, especialmente diante da dificuldade de retornar ao status quo ante quando há uma violação à ordem econômica. Essa constatação, todavia, precisa ser vista com muita cautela, sob pena de submeter a autoridade antitruste à obrigação de emitir juízos prévios e vinculantes sobre condutas não suficientemente delimitadas, cujos efeitos sobre o mercado não sejam razoavelmente previsíveis.

É, aliás, o que reconhecem as próprias consulentes ao mencionar o posicionamento expostos pelos ex-Conselheiros do CADE Marcos Paulo e Paulo Furquim de Azevedo em estudo recente patrocinado pelo CEDES. Segundo eles, “o sentido da expressão em andamento é o de prática planejada concretamente, e assim já circunscrita e determinada em seus contornos fáticos e não meramente hipotética” (grifo nosso). Assim, admitem-se condutas não iniciadas desde que “sejam naturalmente todas condutas concretas, já desenhadas e planejadas em seus detalhes operacionais relevantes (estando nesse sentido em andamento)”.[9] A consulente, todavia, pretende atribuir um sentido demasiado elástico à Lei 12.529/2011. Com efeito, ainda que se admita a análise de condutas ainda não iniciadas, isso não significa que a hipótese submetida ao Tribunal pela ABB deva ser necessariamente conhecida. De fato, ao analisar com cuidado a presente consulta, verifica-se que, embora a consulente tenha empreendido notáveis esforços para trazer aos autos informações sobre o mercado, sobre a forma como se dão as tratativas nesse tipo de empreendimento, sobre a tecnologia utilizada, etc, a questão apresentada ao CADE é meramente hipotética. Nota-se, em primeiro lugar, que o edital de licitação sequer foi publicado. Como esclarece a consulente, a publicação está marcada para abril de 2015. Assim, não é possível saber sequer qual será o modelo utilizado na próxima licitação para a linha de transmissão da usina de Belo Monte.

A própria consulente reconhece que não é possível saber exatamente qual será o objeto da licitação, como revela o seguinte trecho: “Até agora, como mencionado acima, não há nenhum edital disponível para o leilão do Bipolo, mas considerando o que foi mencionado no anexo 6AB do Edital nº 11/2013, a ABB acredita que o modelo a ser adotado pela Aneel na próxima licitação para a linha de transmissão de 800kv HDVC SE Xingu para SE Terminal Rio será muito semelhante ao primeiro leilão do Bipolo 1.” Além disso, ainda que o edital tivesse sido publicado, não haveria como entender que os detalhes operacionais da conduta estão suficientemente planejados. Isso porque a consulente não apresentou sequer a minuta do pré-contrato de exclusividade nem indicou com quem ele seria celebrado, assim como não esclareceu nada a respeito da contratação, tal como o tipo de contrato, sua finalidade ou as cláusulas principais. Note-se que o CADE já chegou, inclusive, a afastar a possibilidade de se manifestar sobre a legalidade de determinado contrato, mesmo na hipótese em que a minuta do contrato foi apresentada pela consulente. De fato, na Consulta nº 39/1999, mencionada anteriormente, o Tribunal entendeu que não seria possível determinar se determinado contrato de franquia elaborado pela Monsanto era lícito, sem uma análise adequada da estrutura de mercado e sem a indicação concreta do franqueado e da clientela atingida. Vale transcrever trecho do referido acórdão:

“Acordam (...) por unanimidade, responder à consulta, considerando: (a)que, na forma requerida, não há como declarar o contrato de franquia em conformidade com o disposto na Lei 8.884/94, sem indicação e analise da exata estrutura de mercado, das formas de distribuição, das características da oferta e da demanda e das condições de aplicação do contrato; (b) que não oferece ao CADE uma minuta concreta com direção definida da clientela atingida ou do destinatário a ser fraqueado, devendo cada caso ser apresentado ao CADE (...). Em consonância com a jurisprudência do CADE, a proposta de regulamentação das Consultas determina que o pedido deverá conter obrigatoriamente “a indicação precisa de seu objeto, incluindo uma descrição completa e exaustiva de todos os fatos reputados relevantes”, assim como “toda a documentação necessária à análise”. Além disso, o art. 4º estabelece que haverá seu indeferimento de plano quando “envolver questão meramente hipotética”. Já se viu que a presente consulta não atende aos referidos requisitos, pois não há indicação no processo de nenhum elemento concreto que possa orientar a análise. De fato, além de o edital não ter sido publicado, as requerentes não apresentaram nenhum modelo contratual que trouxesse definições mínimas para orientar a análise do Tribunal, nem sequer um indicativo de qualquer tratativa e/ou negociação que vem ocorrendo no mercado ante a iminência da licitação.

Embora a apresentação do instrumento contratual não seja um requisito indispensável para o conhecimento da consulta, é inequívoco que as características do arranjo contratual têm desdobramentos extremamente relevantes para a conclusão do CADE. Daí por que hipóteses excessivamente genéricas, como a ora em análise, que não apresentam nenhum elemento concreto para lastrear a análise da autoridade antitruste, não podem ter outra solução que não sua inadmissibilidade. Assim, para que a consulta sob exame pudesse ser conhecida seria necessário, ao menos, uma descrição minimamente consistente do contrato que se pretende realizar. Além da insuficiência dos elementos apresentados pela consulente, há ainda outro fundamento que corrobora a conclusão no sentido do não conhecimento da consulta: a circunstância de que a questão proposta pela consulente, do ponto de vista jurídico, não é trivial e depende, para o seu devido enquadramento, do exame criterioso das circunstâncias fáticas a ela relacionadas. Como reconhece a própria consulente, a lei antitruste nem sempre traça uma linha clara separando o uso legítimo de cláusulas contratuais destinadas a proteger os investimentos e gerar eficiências daquelas que possam produzir uma restrição excessiva à concorrência. De fato, cláusulas de exclusividade não constituem ilícitos antitruste per se.

Daí a necessidade de avaliar, no caso concreto, os efeitos líquidos da conduta para verificar se, de fato, se trata de uma restrição injustificada à concorrência. Não é sem razão que a jurisprudência do CADE afasta a possibilidade de determinar, de plano, a licitude ou ilicitude da referida cláusula, analisando sempre o mercado que será afetado pelo contrato. Um bom exemplo disso é a Averiguação Preliminar nº 08700.000558/2008-75[10], instaurada após denúncia formulada pela RIOURBE – empresa municipal de urbanização, contra o contrato de exclusividade celebrado entre a Ortosíntese e a Emformate, por meio do qual esta última se tornou representante exclusiva, no Rio de Janeiro, para fins de venda, conserto e manutenção de autoclaves e mesas cirúrgicas. Na ocasião, o Tribunal destacou que havia efetiva concorrência no mercado de fornecimento dos produtos em questão e que o acordo de exclusividade estava justificado nas circunstâncias específicas do caso por (i) facilitar aos fabricantes o cumprimento das obrigações impostas pela ANVISA e (ii) por garantir maiores níveis de segurança jurídica e econômica às empresas atuantes no setor, permitindo que os fabricantes controlassem com maior rigor o risco de responsabilização decorrentes de eventuais falhas no funcionamento dos seus produtos.

Raciocínio análogo pode ser encontrado na Averiguação Preliminar nº 08012.004281/2005-65[11], em que o Tribunal entendeu que não havia indícios de infração à ordem econômica no acordo de exclusividade celebrado entre a FIAT e a DASA. Nos termos do voto do Conselheiro Relator, além de existirem diversos players tanto no mercado de produção de veículos quanto no de transportadoras, a exclusividade também se justificaria pelas eficiências produzidas. Isso porque, além de diminuir os custos da montadora na prestação dos serviços de transportes de veículos, que não integra seu core business, a previsão também evitaria que recursos fossem desperdiçados em pequenas negociações com diversas transportadoras. A preocupação com as eficiências também norteou a decisão do Tribunal no julgamento da Averiguação Preliminar nº 08012.006504/199-11[12]. Ao analisar o Estatuto Social da Cooperativa Central dos Produtores Rurais de Minas Gerais – CCPR, que obrigava as cooperativas associadas a entregar à CCPR toda a produção de leite de seus associados e proibia as cooperativas de proceder a qualquer espécie de industrialização que utilizasse leite ou creme de leite como matéria-prima, o Tribunal concluiu que não havia risco de efeitos anticompetitivos.

Após examinar o mercado relevante afetado pela conduta, o Conselheiro Relator destacou que a CPPR não detinha posição dominante e que os concorrentes, inclusive potenciais, da Central ainda poderiam dispor de uma ampla gama de produtores de matéria-prima, de maneira que as cláusulas estatutárias de exclusividade descritas acima não teriam o condão de prejudicar o mercado de produção e de aquisição de leite in natura e de matéria gorda do leite no Estado de Minas Gerais. Vê-se, portanto, que a admissibilidade da cláusula de exclusividade depende das características peculiares de cada mercado, assim como dos efeitos de tal cláusula no mercado em análise. No caso sob exame, a própria consulente aponta uma série de fatores que poderiam justificar a utilização de acordos de exclusividade. De fato, esse tipo de cláusula poderia criar condições favoráveis à obtenção por parte do licitante do melhor preço e condição junto ao fornecedor de conversores HDVC, permitindo ao licitante participar da licitação com uma proposta mais competitiva. Por outro lado, a depender de sua extensão, a exclusividade poderia ter um potencial negativo no próximo leilão Bipolo 2, caso levasse a um fechamento do mercado, reduzindo o número de licitantes. Essa extensão, entretanto, não pode ser determinada a priori. Daí a necessidade de haver um estudo aprofundado sobre o mercado em questão para determinar se a cláusula poderia ou não ser admitida no caso em análise.

Aliás, a própria argumentação empreendida pelas requerentes deixa claro que a avaliação sobre os referidos contratos exigiria uma verificação cuidadosa do mercado de HDVC. Com efeito, ao descreverem o escopo da conduta e seu potencial anticompetitivo, as requerentes assumem uma série de premissas indispensáveis para o exame do caso em tela. Em primeiro lugar, especulam que haveria apenas dois fornecedores de tecnologia HDVC, além da ABB Ltda, capazes de participar da licitação para a linha de transmissão de Belo Monte, quais sejam, a Alstom e a Siemens. Isso porque, embora a tecnologia HDVC seja fornecida por diversos fabricantes em outros lugares do mundo, certos entraves, como os elevados impostos de importação, a indisponibilidade de projetos de referência anteriores relevantes e a incapacidade de prestar serviços de manutenção após as vendas restringiriam o número de concorrentes efetivos nesse mercado. Além disso, mesmo empresas como a Toshiba, que instalou a tecnologia HDVC nos últimos anos, e recentemente, venceu uma licitação para um projeto de 500 kv, dificilmente conseguiriam concorrer pelo projeto de Belo Monte, por não terem experiência com HDVC de 800 kv e por não terem um histórico comprovado de projetos nesse nível de tensão. Ademais, a entrada nesse mercado exigiria um prazo de pelo menos 10 anos.

Todas as afirmações acima atestam a relevância de analisar o mercado em questão e demonstram a impossibilidade de determinar a licitude ou ilicitude das cláusulas de exclusividade sem confirmar a veracidade das informações trazidas aos autos pela consulente. De fato, ainda que a argumentação seja plausível, não se pode que ignorar que todas as informações estão sendo oferecidas exclusivamente pela consulente, sem que o poder público organizador da licitação nem as licitantes nem qualquer outro fornecedor tenham tido a oportunidade de ser manifestar sobre eventuais propósitos ou justificativas das referidas cláusulas. Fica claro, portanto, que o conhecimento da consulta exigiria, necessariamente, uma extensa dilação probatória, que não se coaduna com os objetivos da consulta. Como ressaltou o Conselheiro Gilvandro, quando da análise da Consulta nº 08700.000207/2014-02, um de seus pressupostos é a apresentação, no momento da propositura de toda a documentação necessária à instrução do pedido. É o que esclarece o seguinte trecho do voto: “Como estabelecido na parte final do art. 9º, parágrafo 4º, da Lei 12.529/2011, “acompanhadas dos seus documentos” requer integralidade de informações, estas últimas suficientes a permitir uma resposta, sem qualquer pesquisa adicional, sendo que pareceres econômicos ou jurídicos eventualmente acostados terão conteúdo meramente informativo”.

Assim, nas hipóteses em que a consulta não estiver suficientemente instruída para que seja possível ao Tribunal emitir um juízo fundamentado sobre a questão, o Relator poderá indeferi-la de plano. A nova resolução, submetida a consulta pública, também versa sobre a necessidade de o consulente trazer toda a documentação necessária à análise. Nos termos do art. 4º, III e V, o Conselho poderá, indeferir, de plano, a consulta, quando esta “exigir, para sua análise, consideração de fatos outros, além daqueles já descritos e comprovados” ou quando “não permitir, a partir exclusivamente das informações fornecidas resposta adequadamente informada por parte do CADE”. Registre-se que, no caso exame, ainda que se admitisse a possibilidade de instrução pelo Relator, ainda assim não seria possível conhecer da consulta. Isso porque o exame da cláusula de exclusividade exige não apenas a análise do mercado, de forma abstrata, mas também o impacto concreto que essa cláusula poderá ter sobre ele, o que só será possível conhecendo minimamente o conteúdo do contrato, assim como quem serão os fornecedores e licitantes vinculados pelo referido instrumento. Em alguns casos, por exemplo, licitante e fornecedor poderiam, por inclusive, constituir uma joint venture, hipótese em que haveria uma evidente racionalidade na exigência de exclusividade.

Ademais, como esclarece a consulente, é possível que o mesmo licitante firme pré-acordo com cláusula de exclusividade com mais de um fornecedor de conversor HDVC ou até mesmo com todos os fornecedores, considerando o número limitado de players nesse mercado, o que poderia ter um impacto significativo no leilão. Obviamente, hipóteses em que o mesmo licitante firma cláusulas com todos os fornecedores capazes de fornecer a tecnologia necessária para o projeto sob preços competitivos configuram uma inequívoca violação à legislação antitruste. Foi, aliás, o que ocorreu no caso do Rio Madeira. Como aponta a consulente, naquela hipótese, “todos os diversos contratos continham cláusulas de exclusividade ou de não concorrência, vinculando essas empresas à Odebrecht e impedindo que negociassem com concorrentes tanto antes quando após o resultado da licitação (...).” O caso do Rio Madeira refere-se ao Processo Administrativo nº 08012.008678/2007-98[13], instaurado em setembro de 2007, para apurar os possíveis impactos anticoncorrenciais de cláusulas de exclusividade e de não concorrência contidas nos contratos firmados pela Construtora Odebrecht com fornecedores de geradores, turbinas e equipamentos elétricos, bancos e companhias de seguros para a construção das Usinas Hidrelétricas de Santo Antônio e Jirau, ambas localizadas no Rio Madeira.

Na data de instauração do processo, o Secretário de Direito Econômico concedeu uma medida preventiva, determinando (i) a anulação da obrigação de não concorrência/ exclusividade imposta à GE, que a impedia de participar das licitações; (ii) a anulação da obrigação de exclusividade pós-leilão imposta à Alstom, à VA Tech e à Siemens, que proíba esses grupos de fornecer equipamentos a outros consórcios, ainda que a Odebrecht não saísse vencedora na licitação. A análise do referido caso, aliás, demonstra a relevância de que seja feita uma cuidadosa instrução antes de proferir juízos apressados sobre a licitude ou não das cláusulas de exclusividade. Com efeito, ao examinar os autos do referido processo, nota-se que houve uma extensiva avaliação do mercado envolvido na conduta, antes da concessão da medida preventiva. De fato, além de ouvir a Odebrecht e os demais concorrentes sobre a racionalidade da cláusula de exclusividade, a SDE oficiou os potenciais fornecedores disponíveis no mercado, inquirindo-se sobre a possibilidade de ofertar os equipamentos exigidos na licitação e sobre a existência de contratos de confidencialidade e/ou exclusividade com a Odebrechet e/ou com outros possíveis licitantes, além de ouvir a ANEEL, assim como o Ministério de Minas e Energia. Na nota de instauração do processo, acostada às fls.

760-802, aliás, observa-se que nem todas as cláusulas de exclusividade despertaram preocupações anticoncorrenciais, o que reforça a necessidade de avaliar a estrutura de mercado. Em relação às comportas, por exemplo, verificou-se que, embora a Odebrecht houvesse firmado acordos de exclusividade com mais de um fornecedor, não havia indícios de prática de infração à ordem econômica, especialmente em razão do elevado número de empresas capazes de fornecer esses produtos. Já, no que se refere a turbinas e bulbos, observou-se que a Odebrecht havia firmado acordos de exclusividade com 100% dos fornecedores com fábricas instaladas no Brasil. Embora houvesse outras empresas capazes de oferecer os referidos produtos, a SDE entendeu que dificilmente fornecedores estrangeiros poderiam praticar preços competitivos, de modo que a conduta da Odebrecht levaria a um risco de fechamento do mercado. Ao final, houve a celebração de um Termo de Compromisso de Cessação com a Odebrecht, com a supressão da cláusula de exclusividade firmada com a GE e com a anulação parcial das cláusulas de exclusividade pós-leilão celebradas com as demais empresas.

Em que pese a semelhança do caso, a consulente alega que a decisão proferida no Rio Madeira não estabelece critérios para a avaliação da compatibilidade de tais clausulas com a legislação concorrencial, de modo que, não havendo orientação jurisprudencial sobre a matéria, a resposta à presente consulta é imprescindível para auxiliar os agentes na identificação dos limites aceitáveis nas negociações pré-leilão. De fato, no caso do Rio Madeira, o CADE realizou apenas um juízo sumário sobre a matéria, circunscrito aos limites de uma medida preventiva e da homologação do Termo de Compromisso de Cessação. Todavia, ainda que tivesse havido um pronunciamento de mérito sobre a hipótese, dificilmente a conclusão poderia ser aproveitada para a consulta sob exame. Isso porque, como se viu, a análise de cláusulas de exclusividade depende da avaliação de circunstancias fáticas, que dependem não apenas do mercado envolvido, mas também das tratativas firmadas entre seus agentes. Além disso, o caso do Rio Madeira oferecia relativo conforto para a conclusão da autoridade antitruste, diante dos inúmeros contratos de exclusividade firmados pela Odebrecht, o que não se verifica no caso sob exame. Registre-se que a hipótese suscitada pela consulente oferece um desafio ainda maior para a autoridade antitruste, por se tratar não apenas de uma licitação pública, mas por envolver um projeto de elevada magnitude, de extrema relevância para o desenvolvimento sustentável do país.

Com efeito, hipóteses como essa, dependendo do caso, poderiam até justificar a restrição da concorrência em prol de outros aspectos dotados de interesse público. Dessa maneira, sem saber os objetivos e regras da licitação – o que se terá apenas com o edital – e sem ter acesso às informações do mercado e aos próprios instrumentos contratuais – que poderiam esclarecer as eventuais justificativas para uma cláusula de exclusividade – é forçoso concluir que a hipótese formulada na consulta não se reveste de concretude suficiente para assegurar à autoridade antitruste o mínimo de segurança necessária para se manifestar sobre a licitude ou ilicitude dos pré-acordos. Com efeito, dada a insuficiência das informações apresentadas, uma resposta de mérito à consulta estaria condicionada a tantas variáveis e condições que não atenderia nem mesmo aos propósitos pretendidos pelas requerentes ao formular a consulta. Embora, tal como argumentam a consulente, seja possível que, após a publicação do edital do leilão e a elaboração dos pré-acordos, não haja tempo hábil para a formulação de consulta ao CADE, essa justificativa, por si só, não autoriza o Tribunal a emitir um juízo apressado e com fundamentação insuficiente. De fato, a existência da licitação acaba impondo uma dificuldade a mais para a autoridade antitruste, em razão do prazo exíguo entre a publicação do edital e a realização do certame.

Ocorre que, ao se pautar unicamente pelo prazo, o CADE poderia acabar inibindo condutas que, em última análise, poderiam levar, inclusive, ao oferecimento de propostas mais competitivas na licitação, em prejuízo da própria concorrência. Assim, embora sensível ao argumento da consulente, entendo que a hipótese sob análise não oferece os contornos minimamente necessários para que o CADE possa proferir um juízo informado sobre a conduta, não sendo possível, portanto, conhecer da Consulta. III. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto pelo não conhecimento da Consulta. É o voto. Brasília, 11 de fevereiro de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora [1] Processo Administrativo nº 08012.008678/2007-98, Conselheiro Relator Luis Fernando Schuartz, julgado em 29.10.2007. [2] Sobre o tema, cf. VERÍSSIMO, Marcos Paulo. FURQUIM, Paulo. O Estatuto das consultas no CADE: Proposta de regulamentação do art. 9º, parágrafo 4º, da Lei 12.529/2011. [3] Op. Cit. [4] Consulta nº 08700.000207/2014-02, Conselheiro Relator Eduardo Pontual, voto-vista proferido pelo Conselheiro Gilvandro Araújo em 02 de abril de 2014. [5] Sobre o tema, cf. VERÍSSIMO, Marcos Paulo. FURQUIM, Paulo. O Estatuto das consultas no CADE: Proposta de regulamentação do art. 9º, parágrafo 4º, da Lei 12.529/2011. [6] Consulta n. 39/1999, Conselheira Relatora Hebe Romano, julgado em 19.01. 2000. [7] Consulta n. 58/2000, Conselheiro Relator Celso Campilongo, julgado em 12.10.2000. [8] Consulta n. 08700.

003784/2010-22, Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz, julgado em 17 de abril de 1012. [9] Sobre o tema, cf. VERÍSSIMO, Marcos Paulo. FURQUIM, Paulo. O Estatuto das consultas no CADE: Proposta de regulamentação do art. 9º, parágrafo 4º, da Lei 12.529/2011. [10] Averiguação preliminar 08700.000558/2008-75, Conselheiro Relator Olavo Chinaglia, julgada em 13 de julho de 2011. [11] Averiguação Preliminar nº 08012.004281/2005-65, Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz, julgada em 09.02.2011. [12] Averiguação Preliminar nº 08012.006504/199-11, Conselheiro Relator Fernando de Magalhães Furlan, julgada em 01.03.2011. [13] Processo Administrativo nº 08012.008678/2007-98, Conselheiro Relator Luis Fernando Schuartz, julgado em 29.10.2007.