Comércio Varejista de Artigos Recreativos e Esportivos

:: SEI / CADE - 0088664 - Voto :: PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.009462/2006-69 Representante: Mattel do Brasil Ltda. Advogados: Fábio Ferreira Kujawski, Ricardo Noronha Inglez de Souza e outros. Representados: ABRINQ – Associação Brasileira dos Fabricantes de Brinquedos e Synésio Batista da Costa. Advogados: Onofre Carlos de Arruda Sampaio, André Cutait de Arruda Sampaio e outros. Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia Voto-vista: Presidente Vinicius Marques de Carvalho EMENTA. Processo administrativo. Suposta prática, por parte da ABRINQ e de seu Presidente, de atos tendentes a obter e influenciar a adoção ilegal de conduta comercial uniforme no mercado nacional de brinquedos. Infrações tipificadas nos arts. 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, incisos I, III, IV, V, X e XII, da Lei 8.884/1994. Mercado nacional de fabricação e comercialização de brinquedos. Conduta colusiva. Afastamento das preliminares. Pareceres da SDE e da ProCADE pela condenação. Parecer do MPF e votos do Conselheiro-Relator, do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo e do Conselheio Alessandro Octaviani Luis pelo arquivamento. Caracterização da conduta. Provas da conduta nos autos – influência à cartelização. Voto pela condenação dos Representados. VOTO-VISTA (Versão Pública) Relatório Trata-se de Processo Administrativo instaurado por meio da Representação feita pela Mattel Brasil Ltda. (“Mattel”) em face da Associação Brasileira dos Fabricantes de Brinquedos (“ABRINQ”) e de seu presidente, Sr.

Synésio Batista da Costa. Os Representados são acusados de prática de atos tendentes a influenciar a adoção de conduta comercial uniforme no mercado nacional de brinquedos. A seguir, relatarei brevemente tudo aquilo quanto já mais de uma vez trazido a esse Conselho nos votos que me precederam e também os fatos ocorridos posteriormente à manifestação do ex-Conselheiro Alessandro Octaviani. Em sua Representação, que deu origem ao presente Processo, a Mattel afirma que o Sr. Synésio Costa convocou, em nome da ABRINQ, uma reunião entre os seus associados e convidados externos, realizada no dia 11 de setembro de 2006, onde teria mencionado questões relacionadas (i) à fixação de preços de referência mínimos para as importações; (ii) ao estabelecimento de cotas individuais para cada importador de brinquedos; (iii) à homologação pelo governo brasileiro de acordo promovido entre a ABRINQ e sua contraparte chinesa para limitar a importação de brinquedos proveniente daquele país. A Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) proferiu despacho (f. 172) em que acolheu a Nota Técnica DPDE (fls. 156/171), manifestando-se pelo (i) indeferimento da adoção de medida preventiva pleiteada pela Mattel e (ii) pela instauração do Processo Administrativo, a fim de apurar possível infração à ordem econômica pela ABRINQ e por seu presidente, nos termos do art. 20, incisos II, III, IV, V, X, XIII da Lei 8.884/94. Os Representados apresentaram defesa (fls. 114/128) na qual afirmaram que:

o Processo Administrativo seria nulo por violar o contraditório e a ampla defesa, já que não houve acesso integral à petição da Mattel por parte dos Representados, a qual, ademais, teria se reunido com a SDE sem intimação ou presença dos Representados em 06 de novembro de 2007 e 16 de julho de 2009; a gravação da reunião de 11 de setembro de 2006 foi clandestina, porquanto tanto ela quanto sua degravação seriam nulos e inadmissíveis; o Acordo celebrado entre a ABRINQ e as contrapartes chinesas (a saber, China Chamber of Commerce for the Light Products & Arts-Crafts e China Toy Association) pretendia evitar subfaturamento de importações de brinquedos e contrabando, tendo sido firmado com conhecimento do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC) e do governo chinês e só podendo ser aplicado e implementado se e quando fosse homologado por essas autoridades, o que efetivamente ocorreu, comprovando que todo o procedimento teria sido realizado de acordo com a lei brasileira; como a ABRINQ não teria qualquer condição de implementar unilateralmente o Acordo, a conduta alegada configuraria infração impossível à ordem econômica;

a reunião de 11 de setembro contou com representantes tanto da cadeia de produção quanto da cadeia de comercialização de brinquedos e tratou da (a) calibração dos preços a serem levados à SECEX para concessão de Licenças de Importação (LIs) e (b) verificação do andamento da aplicação do Termo de Compromisso pela Formalidade do Brinquedo (fls. 121/122). A SDE proferiu parecer (fls. 1085/1127) no qual entendeu que os Representados praticaram infrações à ordem econômica, recomendando ao Cade a aplicação de multa nos termos do art. 23, III, da Lei 8.884/94. A Secretaria destacou que o objeto do Processo era, não a análise da legalidade do Acordo, mas sim a conduta uniforme que, independentemente da sua homologação, poderia vir a se configurar. Os Representados foram chamados a manifestar-se por meio de ofícios, os quais também foram encaminhados à SECEX e às empresas constantes na lista de presença da reunião de 11 de setembro de 2006. A SDE concluiu que a ABRINQ não tinha competência para estabelecer cotas de importação ou fixar preços de referência mínimos de importação que induzissem as empresas a adotarem conduta uniforme. Mais uma vez, a Secretaria deixou claro que a infração à ordem econômica se consubstanciaria, portanto, não pela existência do Acordo em si, mas pelo sentido a ele imposto pelos Representados e pelas orientações dele derivadas, tornadas claras na reunião na sede da associação. A Procuradoria do CADE (“ProCADE”), em seu Parecer (fls.

1231/1243), afastou as questões preliminares, entendendo que a ampla defesa foi observada e que os Representados sempre tiveram a oportunidade de apresentarem manifestação para tudo aquilo quanto narrado. Também entendeu que a conduta teria o potencial de, em tese, prejudicar a concorrência, pois objetivava alinhar o comportamento de concorrentes via estabelecimento de cotas e preços de referências mínimos, manifestando-se pela condenação. O Ministério Público Federal, por outro lado, emitiu Parecer (fls. 1263/1279) no sentido contrário, pelo arquivamento do Processo Administrativo, por entender que o Acordo não continha elementos que permitissem concluir pela ilicitude, visto que fora homologado pelo governo brasileiro, sendo absolutamente incapaz de gerar dano ou perigo de dano à livre concorrência. Disse também que as provas colhidas na instrução não eram suficientes para sustentar as conclusões da SDE, concluindo que os Representados agiram no interesse da indústria nacional de brinquedos de forma legítima. O caso foi inicialmente levado a julgamento durante a Sessão Ordinária de Julgamento de 15 de junho de 2011 e relatado pelo ex-Conselheiro Olavo Zago Chinaglia, que afastou as alegações sobre nulidades processuais, tendo se posicionado, no mérito, pelo arquivamento.

Ele entendeu que não se configuraria a infração à ordem econômica, já que (i) a situação não poderia gerar efeitos anticompetitivos, (ii) a presença de três segmentos distintos da cadeia produtiva à reunião torna improvável a uniformização da conduta comercial, (iii) o combate ao subfaturamento, o estabelecimento de cotas e a troca de informações teriam sido todos iniciativas do governo brasileiro, (iv) a homologação do Acordo pelo MDIC constituiria excludente de ilicitude e (v) a articulação de privados para pleitear às autoridades atuação benéfica aos interesses de uma categoria é legítima. Na mesma Sessão de Julgamento, o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo acompanhou o voto do Relator. O ex-Conselheiro Alessandro Octaviani pediu vista e apresentou seu voto na 44ª Sessão de Ordinária de Julgamento, de 03 de junho de 2014, manifestando-se também pelo arquivamento do processo pelos seguintes motivos: (i) ausência de indução à fixação de preços ou à divisão de mercados, tendo a ABRINQ se limitado a buscar a articulação dos agentes do setor de brinquedos para pleito perante a autoridade governamental, (ii) nesse contexto, licitude da “calibração de preços”, a qual se referia tão somente à estipulação de valores de referência para controle aduaneiro, a fim de evitar subfaturamento de importações, e (iii) licitude da “distribuição de cotas”, que na verdade seria apenas um pleito ao Estado de sistema de concessão que respeitasse os dados do ano de 2005.

Ele concluiu que, como a articulação do setor privado para pleitear a adoção de um ato governamental é legítima, não há que se falar em infração à ordem econômica no presente caso. Nesta data, pedi vistas dos autos. Em 25 de julho de 2014, a Representante apresentou parecer da Dra. Leonor Cordovil a respeito da conduta praticada pela ABRINQ, no qual a autora resumidamente defendeu que: (i) quando da reunião, não era permitida a adoção de preço de referência como critério para aprovação de licenças de importação, (ii) ainda que essa permissão existisse, a delegação de tal competência a privados seria impossível, (iii) os privados também não poderiam de forma alguma alocar licenças de importação entre si, (iv) de forma geral, acordos de restrição voluntária de importação são proibidos pela Organização Mundial do Comércio (OMC), bem como as salvaguardas negociadas, já que estas últimas devem observar o procedimento específico do Acordo de Salvaguardas da Organização, (v) ao requerer a aplicação de salvaguardas, uma parte privada jamais pode deixar de atentar para a lei concorrencial, ou seja, porque o procedimento de pleito à autoridade de defesa comercial é permitido, não significa dizer que há isenção em matéria antitruste. No dia 14 de agosto de 2014, por meio do Ofício nº 3327/2014/PRES/Cade (fl. 1964), houve abertura de prazo para que a ABRINQ se manifestasse a respeito de documentos apresentados pela Representante até o dia 29 do mesmo mês.

Em sua manifestação, a ABRINQ reiterou diversos dos pontos que já havia aventado, a saber:

(i) que o Acordo de Salvaguarda para a Defesa da Indústria Nacional assinado pela ABRINQ e pela contraparte chinesa foi homologado pelo governo, sendo dessa forma irrefutavelmente legítimo, (ii) que medidas semelhantes para defesa da indústria nacional já foram tomadas em outros setores, (iii) que a ABRINQ nunca assumiu a função de implementar o Acordo ou de distribuir quotas entre importadores, ela sempre pretendeu que tudo quanto discutido na reunião fosse submetido ao Departamento de Operações de Comércio Exterior (DECEX), (iv) que quando a ABRINQ faz referência à “calibração de preços”, ela queria dizer tão somente que pretendia “pleitear junto a COANA a utilização de lista atualizada com valores de referência, por quilograma, para o cálculo do imposto de importação de brinquedos”, para evitar subfaturamento, (v) que, diferentemente do que afirma o parecer submetido pela Representante, o licenciamento não-automático de brinquedos é autorizado pelo Departamento de Defesa Comercial (DECOM), o qual também tem competência para fiscalizar os preços das importações e impor valores de referência por quilograma de brinquedo, (vi) que está no direito dos privados pleitear junto ao governo quais valores de referência seriam adotados, (vi) que nunca houve revelação de preços (inclusive preços ao consumidor final) na reunião, (vii) que não haveria qualquer possibilidade de uniformização de preços decorrente do quanto discutido na reunião, porque o valor de referência em nada modifica o preço do brinquedo ao consumidor final, (viii) e que as normas internas brasileiras são soberanas e devem prevalecer sobre as normas da Organização Mundial do Comércio (OMC).

É o relatório. Do pedido de vista A motivação para este pedido de vista, como afirmei quando da 44ª Sessão Ordinária de Julgamento, foi minha percepção de que a alegada ilicitude da conduta da Representada não teria relação com a necessidade – ou até mesmo – a existência de um aval governamental. Tal percepção adveio do fato de que, se aquilo que se discutia na reunião promovida pela associação em muito excedesse aquilo que a Administração poderia assegurar, então seria sim possível falar em influência à conduta uniforme, já que as informações colhidas para pleitear algo que o órgão público não teria condições de garantir viabilizam a conduta uniforme – conduta essa que, como se sabe, configura ilícito por objeto segundo entendimento reiterado do Cade. Será esse, portanto, o caminho percorrido pelo voto: delimitar a conduta em questão e a sua relação com a necessidade de autorização do governo para surtir efeitos. Das Preliminares Quanto às alegações preliminares, acompanho os votos anteriores dos ex-Conselheiros Olavo Chinaglia e Alessandro Octaviani, acolhendo inteiramente o parecer da ProCade. Do Mérito IV.1 Objeto do processo Primeiramente, cabe determinar qual é o objeto do presente processo administrativo, ou seja, qual é a conduta que se alega violou o direito concorrencial brasileiro. A SDE, na Nota de Instauração do processo, delimitou a questão da seguinte forma: “§97 – objeto da investigação:

No que se refere ao acordo em tela, o que está em questão é saber se suas disposições coadunam com a exposição feita a respeito dele pelos Representados na reunião de 11/9/2006, para aferir se, em que medida e de que modo teria sido usada a referência ao acordo para induzir à adoção de conduta uniforme, isto é, inquirir sobre um possível uso dos termos do acordo para justificar uma redução e alocação de cotas de importação entre os presentes na reunião, com uma calibração de preços ou estabelecimento de preços mínimos, que passariam a ser observados pelos importadores, à margem de uma política oficial de defesa comercial.” (grifos nossos) Entendo ser válido retomar esse ponto para esclarecer precisamente qual o problema concorrencial aqui discutido. IV.1.1 O que não é objeto do processo: o acordo em si Em diversos momentos dos autos as partes, em especial a própria ABRINQ, tratam como tema central desse processo a natureza jurídica do acordo assinado em 17 de agosto de 2006 e a sua licitude. Os Representados, inclusive, ora sustentam que o acordo seria propriamente um Acordo de Salvaguarda (fls. 124 e 214), ora que tratar-se-ia de “documento que tem como finalidade a defesa comercial do Brasil, (...) sem necessidade de recorrer a nova salvaguarda” (fl. 120).

Argumenta-se que o acordo em questão seria um Acordo de Salvaguarda homologado pela Secretaria de Comércio Exterior (SECEX) e que, por isso, não haveria qualquer cabimento dizer que a conduta é ilícita, pelo contrário, tratar-se-ia de crime impossível (fls. 216/217). Cabe, portanto, breve explicação sobre o que propriamente seria uma salvaguarda e como ela se diferencia dos demais mecanismos de defesa comercial. A salvaguarda é uma restrição imposta unilateralmente por um dado governo às importações relativas a um setor da economia. Salvaguardas devem ser aplicadas sem qualquer tipo de diferenciação quanto ao país do qual a mercadoria se origina, em respeito ao princípio da nação mais favorecida, sendo o critério para sua imposição a necessidade de proteção da indústria doméstica por conta de aumento vertiginoso da quantidade de importações. Em regra, elas são impostas por quatro anos, mas em casos especiais podem ser aplicadas por até dez. Os dois outros principais mecanismos de defesa comercial, o antidumping e os subsídios (ou medidas compensatórias) se distinguem da salvaguarda, pois são utilizados em situações distintas e com objetivos e efeitos diversos. Há dumping quando um determinado país pratica um preço de importação para dado produto inferior ao preço praticado para o mesmo produto no mercado interno, caso em que autoriza-se a adoção de uma medida que busque vetar tal conduta.

Já o subsídio é um auxílio prestado pelo governo para um setor da economia, por meio do pagamento de uma contribuição financeira para aquele setor, que faz com que o produto se torne mais competitivo no mercado internacional. Igualmente, há formas de atuar a fim de impedir que o uso de subsídios se dê de modo desenfreado e prejudique a economia de outras nações. O quadro abaixo busca resumir o quanto exposto: Medidas Características Tempo de duração Requisitos para imposição (OMC) Antidumping Importação de certo produto por valor inferior ao praticado no mercado interno. 5 anos prorrogáveis Existência de dumping + dano + nexo causal entre ambos Subsídio Valor oferecido por um Estado para seus produtores, a fim de tornar seus produtos mais competitivos no mercado internacional. 5 anos prorrogáveis Contribuição financeira do país + dano + nexo causal entre ambos Salvaguarda Medida adotada para aumento temporário dos valores de importação de produtos de um dado setor, para proteção da indústria doméstica. 4 anos (10 em casos específicos) Surto de importação + prejuízo à indústria nacional + nexo causal Em que pese a discussão teórica sobre esse assunto, o fato é que de Acordo de Salvaguarda não se trata, como deixou claro a própria SECEX na Circular nº 87/2006 ao expressamente afirmar que o acordo é uma “alternativa ao mecanismo de salvaguarda transitória”:

“Considerando que a celebração do Acordo se insere no rol dos esforços que devem ser envidados, a fim de se evitar efeitos negativos à indústria doméstica, no caso o setor de brinquedos do Brasil, sendo uma solução mutuamente satisfatória, eis que alternativa ao mecanismo de salvaguarda transitória;” (grifei) Mais que isso, a própria ABRINQ, durante a reunião degravada, diz repetidamente que o acordo é substitutivo ao mecanismo de salvaguarda. Primeiramente, o faz às fls. 50 e 51, quando o Sr. Synésio Batista da Costa afirma que “na forma de administrar, eu falei: “então, não... só vou embora e vamos fazer a salvaguarda... vocês assinem aqui uma ata que vocês não querem fazer acordo e deixa, né?”, referindo-se às negociações ocorridas em Pequim, durante as quais ele supostamente teria dito às autoridades chinesas que retirar-se-ia das negociações e o Brasil adotaria um mecanismo de salvaguarda. Novamente, à fl. 61, o presidente da ABRINQ diz que “nós estamos chamando de acordo... é, só por uma questão de delicadeza, não é?... é, os dois governos e presidentes homologaram isso, o acordo foi pro Brasil não meter salvaguarda e pros chineses não sofrerem salvaguarda”. Ou seja, ele reconhece explicitamente que o acordo é substitutivo ao mecanismo de salvaguarda e com ele não se confunde. Não obstante, o que deve ser ressaltado é que esse não é o ponto central da discussão, nem o objeto do processo administrativo.

A licitude do acordo foi determinada pelos órgãos competentes de defesa comercial. Ela independe da avaliação do Cade, sendo que tudo o que cumpre a este Conselho é analisar se, não obstante sua licitude, o acordo foi ou não utilizado de modo a subverter a concorrência. Subvertê-la não por conta de sua natureza jurídica lícita ou ilícita, mas sim pelo uso que foi feito do instrumento pela ABRINQ. A SDE também já havia deixado claro esse ponto, às fls.1118 a 1123, destacando a diferença entre o acordo homologado pela SECEX e a negociação de quotas entre os privados, sendo que a licitude da primeira conduta – o acordo – não implica na licitude da segunda – a negociação. IV.1.2 O que é objeto do processo: a conduta uniforme Qual seria então o real objeto do processo? A resposta é a seguinte: a possível conduta uniforme empreendida pela ABRINQ e pelo seu Presidente. Se China e Brasil acordaram bilateralmente limites de importação para a indústria de brinquedos por meio de partes privadas e se esse acordo foi homologado pelo governo brasileiro, daí não decorre que necessariamente não possa nenhum privado ter incorrido em ilicitude em outra seara que não a de defesa comercial. É por isso que, não obstante a manifestação do ex-Conselheiro Olavo Chinaglia em seu voto, à fl.

1561, no sentido de que “[o] estabelecimento de cotas de importação e a fixação de valores de referência para importação de brinquedos provenientes da China foi resultado da ação governamental, e não dos Representados”, entendo que a violação ao direito antitruste, especialmente no contexto destes autos, é possível. Se é fato que o governo homologou o acordo e concordou com a imposição de quotas e a fixação de valores de referência, o mesmo não se pode dizer quanto à atuação da ABRINQ – e esse é o ponto: não há nada nos autos que indique que, a partir e com base neste acordo, a ABRINQ estaria “legitimada” para promover uma “organização” do setor. Essa, no entanto, não parece ser a posição de todos os Conselheiros que se manifestaram no caso. Como esse ponto foi objeto de discordância e é de extrema relevância determinar precisamente qual é o objeto do processo, para que a questão possa ser devidamente endereçada e a decisão tomada seja clara e incontroversa, retomo os argumentos levantados em cada um dos dois votos a esse respeito, de modo resumido: Tema Referência no PA Argumento Aval governamenal Fls. 1558, 1560, 1561, 1562/1563, 1564, 1927, 1928, 1932, 1936 OZC:

“Observa-se que, além de ser improvável que três segmentos distintos de uma cadeia produtiva lograssem uniformizar suas condutas comerciais, o estabelecimento de mecanismo de certificação de preços de exportação e o combate ao subfaturamento, bem como o estabelecimento de cotas e de troca de informações sobre produtos foi, no caso concreto, iniciativa do próprio governo brasileiro”.

“Além de o texto do Memorando revelar a iniciativa governamental, as informações constantes dos autos mostram claramente a participação e o fomento do Poder Executivo nas tratativas que resultaram no Acordo.” “(...) as discussões iniciadas pelos Representados, na reunião de 11/09/2006, com relação à distribuição de cotas de importação e à calibração dos preços dos produtos importados, consubstanciam desdobramento direito e indissociável das ações empreendidas pelo MDIC, por intermédio de seus órgãos atuantes em questões de comercio internacional.” §39 - “E ainda que seja possível vislumbrar algum grau de limitação à concorrência resultante da imposição de limites alfandegários à importação de brinquedos, é de se registrar que a responsabilidade por tal limitação jamais poderia ser imputada aos particulares afetados, na medida em que a implementação de tais limites dependeria de nova ação governamental.” §42 - “Conforme se depreende das informações dos autos, jamais haveria como os Representados tomarem decisões sobre preços médios unitários de importação ou exportação, fixação de cotas ou outras variáveis relacionadas à política de comércio exterior, que são de competência governamental.” §47 – “Em última análise, a citada reunião pode ser considerada uma mera articulação dos setores produtivos, em uma tentativa de se organizar para fazer reivindicações ao poder público, mas sempre está nas mãos do governo atender aos referidos pleitos ou não.” AOL:

§46 – “Assim, a conduta da ABRINQ, ao menos no que diz respeito à ‘calibração de preços’, deve ser entendida como buscar a articulação da indústria para alcançar consenso a ser levado à SECEX, com valores de referência para importação de brinquedos, que poderiam ou não ser implementados por órgãos públicos, no exercício de suas competências.” §48 – “Todavia, tal entendimento parece carecer de suporte fático, vez que na reunião se buscava obter consenso do setor para pleitear ao Estado um sistema de cotas para importações que seguisse dados históricos de 2005.” §52 – “A importação para o mercado de brinquedos não é automática, necessitando, por isso, da atuação da SECEX para a liberação de Licenças de Importação. Não poderia, portanto, a ABRINQ implementar a distribuição de cotas, senão por meio da atuação governamental.” §70 – “Em outras palavras, essa suposta conduta não teria aptidão para induzir o Estado – única entidade capaz de efetivar qualquer medida deliberada – em erro.” Objeto do processo Fls. 1918, 1932, 1933, 1934 AOL:

§31 – “Em outras palavras, cumpre averiguar se a reunião convocada pela ABRINQ, combinada, ou não, com a suposta enganosidade acima referida, tinha por objeto limitar a concorrência ou se poderia produzir tal efeito.” §34 – “(...) a conduta da ABRINQ a ser avaliada é a de buscar a articulação – talvez de forma enganosa, como alega a Mattel – dos agentes econômicos brasileiros atuantes no setor de brinquedos para levarem, em conjunto, e por meio da ABRINQ, um pleito com relação a possíveis medidas a serem adotadas.” §53 – “Nesses termos, a conduta da ABRINQ cuja licitude deve ser averiguada é a de articular o setor para pleitear aos órgãos públicos que fossem adotadas cotas e importação com base no histórico de cada empresa.” §57 – “Todo o Processo se resume, a meu ver, portanto, a identificar se a articulação para pleitear para a SECEX caracterizou, ou não, ilícito anticoncorrencial.” §59 – “(...) o que se buscaria era justamente pleitear algo ao Estado, e não combinar preços ou dividir mercados, ainda que a posterior atuação do Estado pudesse restringir a concorrência”.

§60 – “Todavia, como não se alcançou o consenso sobre o pleito a ser levado à SECEX, a conduta da ABRINQ, cuja eventual ilicitude deve ser investigada, consiste na fase de preparação desse lobby, ou seja, a articulação do setor para chegar num consenso sobre o que pleitear ao Estado (sendo que a materialização desse pedido poderia trazer impactos à concorrência).” §62 – “Com base nessas considerações, a conduta imputável à ABRINQ, cuja licitude será analisada (...): buscar a articulação, ainda que de maneira enganosa, de concorrentes para pleitearem, junto às autoridades competentes, a adoção de atos do Estado que poderiam limitar a concorrência.” §66 – “O objeto seria a própria ação de pressionar a SECEX para obter determinada regulamentação aduaneira para a importação de brinquedos. Trata-se, tão somente, de tentativa de influenciar o processo de tomada de decisões estatal, fazendo chegar suas demandas às autoridades governamentais. (...) Pleitear determinada ação estatal, em si, não é ilícito antitruste pelo objeto;

pelo que tampouco serão os atos preliminares ao pleito coletivo organizado aos Poderes Públicos.” Enquanto o ex-Conselheiro Chinaglia entende que o processo deve ser arquivado uma vez que os efeitos do quanto discutido pela ABRINQ e pelos concorrentes só seriam verificados caso o governo avalizasse as práticas, entendimento que foi acompanhado pelo ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, o ex-Conselheiro Octaviani diz que o objeto do presente processo é verificar se a reunião de 11 de setembro tinha o objetivo de, e até mesmo condições fáticas para, prejudicar a livre concorrência. Para ele, isso se consubstancia na articulação dos agentes econômicos e no encaminhamento do seu pleito à SECEX. Ele resume seu posicionamento ao dizer que, fl. 1934, “Com base nessas considerações, a conduta imputável à ABRINQ, cuja licitude será analisada na próxima seção, pode ser, após esses precedentes aproximações sucessivas, assim descrita: buscar a articulação, ainda que de maneira enganosa, de concorrentes para pleitearem, junto às autoridades competentes, a adoção de atos do Estado que poderiam limitar a concorrência.” Com o devido respeito aos E. ex-Conselheiros, entendo que essa não seja a questão que se discute. Não se trata de perquirir se os atos de Estado poderiam sanar os eventuais vícios da conduta da ABRINQ. Tais atos, como já se viu, foram licitamente estabelecidos pelas autoridades competentes.

A questão é saber se, a despeito da licitude das medidas face à defesa comercial, as partes privadas teriam algum espaço para praticar conduta uniforme ilícita perante o direito concorrencial, de acordo com o atual art. 36, caput, I, e §3º, II da Lei 12.529/2011 e com os revogados artigos 20, I e 21, II da lei 8.884/94, vigentes à época dos fatos. É o que se passa a analisar. IV.2 A materialização da conduta Pois bem, a investigação de que aqui se trata diz respeito à possibilidade ou não de conduta uniforme imputada à ABRINQ e ao seu Presidente. Cabe, então, analisar (i) qual o objeto do acordo e (ii) qual o objeto da reunião para, diante disso, (iii) sabermos se o que se buscava era pleitear algo perante o órgão governamental e (iv) se era possível que se estivesse tratando da coordenação de temas concorrencialmente sensíveis entre concorrentes, dado que a reunião que deu ensejo a essa representação teria ocorrido após a assinatura do acordo. IV.2.1 O licenciamento de importações Retomando aquilo que foi determinado bilateralmente por Brasil e China, temos que seriam impostos: limites às importações chinesas referentes à indústria de brinquedos, limites estes consubstanciados por meio de licenças de importação, as quais seriam concedidas com base em preços referenciais de importações de anos anteriores, mais especificamente o ano de 2005, como esclarece o Sr. Synésio, fl. 50, “no frigir dos ovos ficou assim: a fotografia congelada é a de dois mil e cinco...”.

Assim, a conduta restaria verificada na medida em que a ABRINQ buscasse de alguma forma manipular questões afeitas à dinâmica particular de cada empresa relacionadas a essas licenças para uniformizar a atuação das empresas no setor, consequentemente manipulando também a livre concorrência no mercado. É importante, então, identificar dentro desse contexto qual seria o espaço de atuação da ABRINQ – o que impõe, neste caso, identificar o que seriam e quais os efeitos das chamadas licenças de importação. A Portaria SECEX n. 23/2011 esclarece existirem três modalidades de licenciamento às quais produtos que entram no Brasil podem estar submetidos: a de dispensa, a automática e a não-automática. A regra é a da dispensa, mas a própria Portaria ressalta que há categorias de produtos que serão submetidos a licenciamento automático ou não-automático. No caso de licenças automáticas, elas servem como mecanismo de controle do Estado, que consegue, por meio de sua requisição, obter dados mais precisos sobre os produtos que entram no país. Segundo o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), “A LI é um documento eletrônico registrado pelo importador no Sistema Integrado de Comércio Exterior (SISCOMEX), que contém informações acerca da mercadoria a ser importada e da operação de importação de maneira geral, tais como importador, exportador, país de origem, procedência e aquisição, regime tributário, cobertura cambial, entre outras”[1].

Como o próprio nome indica, elas devem ser requisitadas pelo importador no SISCOMEX, mas são concedidas de forma imediata, sendo necessário tão somente o cumprimento dos requisitos legais. No caso de licenças não-automáticas, elas são mecanismos dos quais o Estado se vale para limitar o volume de importações. Nesse caso, o governo controla o número de produtos que entra no país, pois a concessão da licença não é imediata. Ainda que um dado importador siga todos os critérios necessários para concessão da LI, ela pode ser negada. Pois bem, o caso da indústria de brinquedos, por força do acordo firmado com a China, se enquadra na última hipótese de licenciamento. O governo brasileiro passaria a controlar as importações e não permiti-las a partir de um dado patamar, preservando sempre a neutralidade, conforme determina o art. 1, parágrafo 3 do Acordo sobre Procedimentos para o Trâmite das Licenças de Importação da OMC. Como já ressaltado, não se questiona a licitude ou ilicitude concorrencial do acordo em si. O que se investiga neste Processo é se a reunião convocada pela ABRINQ pretendia meramente informar aos membros do setor dessa medida ou se pretendia sugerir uma forma de conduta colusiva.

IV.2.1.1 Troca de informações sobre volume de importação Fica claro da degravação da reunião que uma das pretensões da ABRINQ era que os presentes discutissem e acordassem sobre os valores de referência de importação a serem encaminhados à SECEX para que ela pudesse determinar quando o subfaturamento ocorreria (e assim pudesse barrá-lo). É o que se compreende das falas do Sr. Synésio às fls. 88 e 95, bem como no item I do e-mail convocando a reunião de 11 de setembro, o qual dizia que um dos temas discutidos no encontro seria a “calibração dos preços a serem levados conjuntamente à Secex para as liberações de LIs”: “mas, olha... o espírito hoje é esse: qual é o preço médio que a gente vai indicar, o que a gente indicar, nós vamos escrever aí, ele vai correr ali, assinar um documento, todo mundo dá um vistinho aqui, entrega lá [na SECEX], e aquele é o público para todo mundo. “nós estamos todos aqui, a Coana[2] foi uma tabela montada com base em quatro anos pra trás, com todos os vícios que eu não vou repetir aqui, mas o [1/2]... tá?... e a outra tabela, ela levando em consideração o peso do plástico não-sei-o-quê, e dando uma olhada lá no... no site americano... “seis e sessenta tá muito pra brinquedo sobre roda pra criança?”... se tá muito, eu digo: “três”... pra mim tá muito pouco... tem um...

um caminho intermediário?” (sic) O que acontece é que essa não é uma prerrogativa da ABRINQ, não foi em nenhum momento a ela delegada pela SECEX e nem poderia sê-lo por referir-se a tema extremamente sensível do ponto de vista concorrencial e que deve ser tratado de forma individual pelas empresas que atuam no setor – a sua discussão em conjunto pode revelar dados internos de estratégia competitiva das empresas. Sugerir um preço médio ao governo, ainda que seja uma prerrogativa legítima da associação e possa ser entendido como lobby da categoria, não pode implicar no compartilhamento de informações confidenciais e concorrencialmente sensíveis entre players – e isso seria exatamente o que decorreria da conduta da ABRINQ. Quanto cada empresa nacional vende, bem como quanto cada importador adquire internacionalmente, é algo a que os concorrentes não devem ter acesso, já que as possibilidades de coordenação e colusão que advêm do compartilhamento desses dados são muitas, especialmente num contexto como o da reunião. Por isso, a pretensão da associação de que os presentes discutissem e acordassem valores de referência a serem encaminhados à SECEX não é lícita – e não pode ser entendida como um pleito da categoria. A situação se agrava se considerarmos que o estabelecimento de preço de referência funciona para a ABRINQ como um meio para divisão de mercado, na medida em que ela pretende sejam distribuídas quotas de LIs entre os importadores, como se verá a seguir.

IV.2.1.2 Uniformização das requisições de LI Se é verdade que a ABRINQ não teria como controlar a expedição de LIs, por ser essa uma prerrogativa governamental, ela teria sim plenas condições de articular os empresários para que eles não requisitassem LIs além do limite acordado. Do quanto consta dos autos, verifica-se que a ABRINQ não simplesmente informa aos seus associados – que, ressalte-se, são concorrentes – que haveria requisição de LIs e que sua concessão dependeria de decisão do governo, por meio da SECEX. O que ela faz é fomentar uma combinação entre os presentes – que, ressalte-se, são concorrentes (fl. 56): “ah, sim... e agora nós ficamos de hoje... é, na verdade durante o período que estávamos fora, de discutir qual é o preço que a gente vai colocar, nós combinamos que não... não... não será aquele preço que estava lá no Secex, e tá combinado que o que nós hoje fizermos, um risquinho no papel, e entregarmos lá, vai ser o que eles implantarão a partir do minuto que receberem isso, pra apagar esses incêndios todos e deixar [2/3].” Diversos trechos constantes dos autos corroboram o entendimento de que a pretensão da ABRINQ era promover uma uniformização com relação à requisição de Lis, o que levaria a uma imposição de quotas por concorrente: Fls. 52: “a única coisa que eu acho que não vai dar conforto aqui é alguém que queira: “ah, mas eu tinha cinco por cento de mercado, quero ir pra cinquenta e não vou poder”... vai, não...

até vai, mas você vai ter que derrubar os outros que estão dentro da fotografia...” Fls. 54: “não tem problema, nós já temos a fotografia de dois mil e seis, o governo tá terminando de estudar, se dois mil e seis estourar muito setenta e cinco, mas uma coisa monstruosa, então a gente vai ter que chamar aqui o... aquele que estourou demais, e conversar... “olha, então, fica isso mas da... o ano que vem a gente desconta da sua cota”...” Fls. 56/57: “acertado isso, cada um vai ter lá no seu CNPJ seu valor, ninguém tem mais nada com isso, e aí um tema que a gente tem que resolver pra colocar no acordo é: quando é que o plenário acha que a gente tem que redividir de novo, porque alguém que... que tá na... na... na divisão de cota de dois mil... pra dois mil e sete, que a gente constrói o dois mil e sete agora, em... já novembro, dezembro, janeiro... aí, se ele não exerce, não oferece nenhuma, nenhum pedido de cotação, ou é porque ele não quer, então a gente já rateia logo o resto do ano dele (...)” Fl. 58: “que a hora que a gente descobrir qual é o número de cada um: “ah, não to contente”... que a gente vem aqui e consensa que alguém saiu e que pode pegar... o que a Abrinq concordou, as Abrinq concordaram é: “esse é o número”... e olha, tem espaço pra todo mundo dentro daquilo, tem muito espaço.” Fl. 63: “... mas olha... olha que legal... é, entre novembro e janeiro, fevereiro, [2/3] dizer, pra dar tempo de todo mundo se atualizar e nós também...

vai sentar todo mundo, e [1/2] não é mais do que esse: “olha, o mercado cresceu”, “não cresceu”, há um consenso, e a partir daí divide de novo, todo mundo vai embora com o seu valor, tá no CNPJ, ninguém tem mais nada com isso...” Fl. 75: “olha, vão trezentas operações, trezentos players estão nesse mercado, esse mercado não aguenta trezentos players muito tempo, todos vocês sabem disso... olha a quantidade de gente de três mil, quatro mil, hotelaria Accor, vamos ver o que que (sic) é isso e tirar isso fora, mas a cota vai ficar, entendeu?” O mesmo pode ser dito com base no quanto manifestado por algumas das empresas presentes à reunião de 11 de setembro. Nesse sentido, eis o que diz a Koraicho (fls. 2 do apartado 08700.000957/2015-65): [CONFIDENCIAL] Os documentos juntados aos autos apontam que a ABRINQ sugere aos concorrentes que eles devem requisitar LIs dentro dos parâmetros que forem ali acordados, não podendo exceder os limites estipulados em reunião e não podendo tomar o lugar de outros players. O trecho que de maneira mais evidente demonstra esse objetivo é a fala de um dos presentes, transcrita na degravação à fl. 81: “isso vai ser como um regime alimentar... todos nós vamos ficar magro, magrinho... não vamos poder engordar... mas é bom por isso, né?”. Ora, isso é claramente uma tentativa de divisão de mercado pela associação por meio de seu Presidente.

A divisão só se consumaria se os importadores de fato adotassem a sugestão e não requisitassem mais LIs que o “permitido”, o que não ocorreu na prática? Sim. E a concessão das LIs independe da vontade da ABRINQ, porque é prerrogativa do governo? Sim. Mas nada disso descaracteriza a conduta, tampouco torna-a crime impossível, pois, novamente, não tratamos aqui da efetiva divisão de mercado e da consumação de um cartel, mas da pretensão de que os concorrentes atuem de maneira uniforme com base nas sugestões da associação. A verdade é que não cabe à ABRINQ ou aos presentes na reunião determinar (i) até onde a requisição de LIs por concorrente é cabível, (ii) muito menos qual seria o limite para entrada de novos players. IV.2.2 Das provas quanto à materialização Uma vez identificada a conduta, bem como sua forma de materialização, resta saber se as provas colhidas são suficientes para sustentar o alegado. Nesse sentido, são dois os pontos que devem ser ressaltados: o primeiro diz respeito à validade da degravação de fls. 44 a 102, o segundo refere-se ao papel especial ocupado pelas associações quando da análise de infrações à ordem econômica. IV.2.2.1 Validade da degravação Os Representados alegaram a inadmissibilidade da degravação como prova, citando sua parcialidade e a ilicitude de sua aquisição, vez que a gravação fora feita sem anuência de todos os interlocutores.

Sobre a parcialidade de degravação, a ProCade já havia ressaltado que, de acordo com decisão do Supremo Tribunal Federal no HC 85.206, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, não se trata de impeditivo, visto que a autoridade teve acesso à integralidade do arquivo digital: “EMENTA: HABEAS CORPUS. "OPERAÇÃO ANACONDA". DEGRAVAÇÃO PARCIAL DE CONVERSAS TELEFÔNICAS. PROVA APTA A EMBASAR A DENÚNCIA. A degravação parcial de conversas telefônicas é prova perfeitamente apta a embasar a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal. Precedentes. A disponibilidade, tanto para defesa, como para a acusação, da integralidade das gravações afasta qualquer alegação de cerceamento de defesa. Prejudicado o pleito de revogação da prisão preventiva, em virtude de modificação do título prisional. Precedente. Habeas corpus indeferido.” (fl. 1237, parecer Procade) Em relação ao modo de obtenção do documento, o mesmo Supremo Tribunal Federal, no RE 402.717/PR, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, deixou claro que: “EMENTA: PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova. Inexistência de interceptação, objeto de vedação constitucional.” Igual decisão foi confirmada em outros casos do STF[3] e pela própria jurisprudência do CADE, que é profícua nesse sentido.

No PA 08012.006019/2002-11, o ex-Conselheiro Furlan, à fl. 4384, deixa evidente a admissibilidade de gravações telefônicas, mesmo quando estas são feitas sem anuência de todos os interlocutores: “A violação do sigilo telefônico, prevista no artigo 5º, XII, da Constituição Federal e tipificada na lei 9.296/96, diz respeito ao procedimento da interceptação telefônica, no qual a conversa telefônica é escutada ou gravada por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores. Não prevê a norma incriminadora, o procedimento denominado de gravação telefônica, no qual a gravação é realizada diretamente por um dos interlocutores, ainda que sem o conhecimento do outro. Desta forma, no entendimento da melhor doutrina, tanto o dispositivo constitucional mencionado quanto a lei que o regulamenta se referem, exclusivamente, ao procedimento denominado “interceptação telefônica”, o qual, ressalte-se, se diferencia substancialmente da gravação telefônica.” O ex-Conselheiro Furlan ressalta, ainda, à fl. 4388, entendimento da professora Ada Pellegrini Grinover sobre o tema: “É nesse sentido, inclusive, o r. parecer da Profa. Pellegrini Grinover, cujo trecho transcrevo a seguir: ‘É que, com efeito, não se enquadra na garantia do art. 5º, XIII, da Constituição Federal, a gravação clandestina de uma conversa feita por um dos interlocutores, quer se trate de comunicação telefônica, quer se trate de comunicação entre presentes.

Aqui não se pode falar em interceptação, nem está em jogo o sigilo das comunicações, assegurado pelo referido texto. Assim, a gravação em si, quando realizada por um dos interlocutores que queira documentar a conversa, não configura ilícito, ainda quando o outro interlocutor não tenha conhecimento de sua ocorrência. Mas a divulgação da conversa pode caracterizar outra afronta à intimidade, qual seja a violação do segredo. (g. n.)’.” Igualmente, no PA 08012.004484/2005-51, o voto vista do ex-Conselheiro Olavo Chinaglia, fls. 3722/3723, destaca o mesmo ponto, chegando à mesma conclusão: “Isso não obstante, tenho como lícita a utilização processual da gravação ambiental clandestina, realizada por um interlocutor sem o conhecimento do outro. A validade de tal gravação como meio de prova não deriva da eventual incidência de uma excludente de antijuridicidade, mas da própria sistemática processual vigente, que considera haveis para provar a verdade dos fatos todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não previstos legalmente. Como muito bem observou o Conselheiro-Relator, a gravação clandestina de conversa por um dos interlocutores não é hoje vedada por nenhum dispositivo legal, ao contrário do que acontece com a interceptação telefônica, cuja validade como prova depende de prévia autorização judicial (CF, art. 5º, XII e Lei 9.296/96).

[...] Conforme essa linha de pensamento, que me parece irrepreensível, só são ilícitas as gravações ambientais que violarem relações especiais de sigilo, como a existente entre cliente e advogado, paciente e médico etc.” Em meu entender, a discussão sobre admissibilidade de gravação clandestina está superada na jurisprudência nacional, já foi inúmeras vezes reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal, pelo Supremo Tribunal de Justiça[4] e por este Conselho, donde só podemos concluir que a degravação destes autos é inteiramente lícita e admissível como meio de prova. IV.2.2.2 O papel especial ocupado pelas associações Outro ponto de extrema relevância no presente caso diz respeito ao papel que a ABRINQ ocupa enquanto associação de classe. A figura das associações, bem como a dos sindicatos, é bastante particular para o antitruste, tanto que foi objeto de uma das Cartilhas formuladas pela SDE. Nessa cartilha, dizia a Secretaria, páginas 12, 13 e 15, que: “Por vezes, contudo, sindicatos e associações de classe extrapolam suas funções institucionais e acabam por coordenar e/ou influenciar acordos entre seus associados no sentido de uniformizar condutas comerciais.

Os maiores riscos de violação à lei de Defesa da Concorrência estão naquelas entidades que congregam concorrentes como seus associados.” “Ilícitos concorrenciais ocorrem, em síntese, quando os sindicatos e as associações se tornam fóruns para que concorrentes mantenham acordos ou troquem informações sobre preços, clientes, áreas de atuação, forma de venda, planos de negócio e participação em licitações.” “Reuniões entre concorrentes em sedes de sindicatos e associações podem gerar preocupações concorrenciais. Tais encontros não devem tornar-se fórum para a discussão de temas comercialmente sensíveis, como preços, política de descontos, custos, clientes, alocação de mercado, participações em licitações, dados de produção, entre outros.” Cita-se, ainda, estudo do Banco Mundial e da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE) sobre o tema, que diz que: “[...] as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas. O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios contrários à concorrência.” (Diretrizes para elaboração e implementação de política de defesa da concorrência. São Paulo: Singular, 2003. p. 94).

Isso posto, é evidente que a autoridade concorrencial deve estar particularmente atenta às condutas perpetradas por associações, em especial no que diz respeito à troca de informações entre concorrentes. Por isso mesmo, o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo ressaltou, em seu voto no PA 08012.006923/2002-18: “Entre as atividades de tais órgãos [associações comerciais e profissionais], as mais problemáticas do ponto de vista antitruste são, justamente, aquelas relativas à (i) disseminação de informações sobre preços e condições de produção, (ii) aquelas relativas à disseminação de “boas práticas” comerciais e standards de qualidade, conduta, ou assemelhados, e (iii) aquelas relacionadas mais diretamente à uniformização de preços. Sem prejuízo disso, as primeiras duas categorias de práticas podem levar com razoável frequência a resultados positivos para o consumidor e para o interesse geral, desde que adstritas a certos parâmetros razoáveis, como a divulgação de informações em bases agregadas e históricas ou a preocupação com o caráter não exclusionário dos standards de qualidade ou conduta sugeridos. A última prática, contudo (uniformização de preços), dificilmente pode ter qualquer efeito positivo, consistindo, via de regra, em simples restrição importante e direta à concorrência.” [fl. 693] Especificamente sobre combinação de preços:

“No que diz respeito à ´mera sugestão de preços´ por parte de associações comerciais, o problema é, fundamentalmente, que tal conduta pode facilitar estratégias de colusão tácita entre os agentes de mercado, fornecendo uma espécie de “ponto focal” para o qual os preços possam convergir.” [fl. 695] Temos, no presente caso, contexto em que a atuação da ABRINQ apresenta riscos similares. Como visto, a reunião convocada permitiu a discussão de temas comercialmente sensíveis, mais especificamente valores de importação e alocação de mercado, dando ensejo à colusão. IV.3 Ilicitude por objeto Ainda se poderia alegar, como fizeram os Representados por meio do parecer do professor Arthur Barrionuevo Filho, que não obstante o enquadramento da conduta como possível infração à ordem econômica e de seu potencial em surtir efeitos anticompetitivos, esses efeitos nunca se verificaram, portanto não haveria materialidade que permitisse uma condenação. O que se alega, no entanto, é que houve influência à adoção de conduta uniforme. Se a conduta é uniforme, conforme reiterado entendimento desse Conselho, o ilícito é por objeto, ou seja, não é preciso nem que efetivamente se consiga a divisão de mercado, nem que haja dano ao consumidor, nem mesmo que qualquer das empresas concorde com a adoção da prática, são suficientes o objetivo e a capacidade de que o efeito se concretize potencialmente. Nesse sentido, apesar de o professor afirmar corretamente, à fl.

1777, que “(...) não existe qualquer indício que os valores declarados nas licenças de importação influencie o preço pago, pelos consumidores no varejo, pelo contrário, enquanto o valor FOB/Kg de brinquedo aumentou 140% nos últimos 5 anos (em US$) a FIPE Brinquedos cresceu apenas 12%”, fato é que o aumento do preço para o consumidor final não é a única forma de constatar efeito anticompetitivo. Isso porque, como já destacou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no PA nº 08012.006923/2002-18: “§18 - A Lei n. 8.884/94, editada poucos anos depois, reproduziu, em parte, essa mesma redação [do art. 3º da lei 8158/91], dispondo em seu artigo 20 “constitu[irem] infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.” O artigo 21 da mesma lei definiu tipos capazes de configurar infração à ordem econômica “na medida em que configurem hipótese prevista no art.

20 e seus incisos”, destacando, entre outros, a (i) prática ou fixação, em acordo com concorrente, de preços e condições de venda e (ii) obtenção ou influência para adoção entre concorrentes de conduta comercial uniforme ou concertada.” Nesse mesmo voto, o ex-Conselheiro Verissimo esclarece que a lei brasileira se baseou na europeia, cujos Guidelines dizem (itens 19-22): “Esta distinção entre restrições por objectivo e restrições por efeito é importante. Quando se verifica que o objectivo de um acordo é restringir a concorrência, não é necessário ter em conta os seus efeitos concretos. Por outras palavras, para efeitos da aplicação do n. 1 do artigo 81, não é necessário demonstrar os efeitos anticoncorrenciais efectivos quando o acordo tem por objectivo restringir a concorrência.” O ex-Conselheiro, inclusive, vai além: “§40 - (...) compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as “intenções subjetivas” do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o “objeto”, e não a “intenção”.

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude “independe de culpa”, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais.” Em outras palavras, no caso de ilícito por objeto, não só a verificação de efeitos é dispensável, sendo suficiente a potencialidade em produzi-los, como a intenção da parte ao praticar a conduta é irrelevante. Não cabe, portanto, questionar se a ABRINQ pretendia tão somente “proteger o mercado brasileiro”, o que importa é verificar que, não obstante esse pleito legítimo, ela buscou concretizá-lo por meios que violaram o direito antitruste. Entendo, pelos motivos anteriormente expostos, que isso de fato ocorreu e, por isso, voto pela condenação dos Representados, em linha com o quanto exposto tanto no Parecer da SDE quanto no Parecer da ProCade. Dosimetria da pena V.1. Da Individualização das Condutas e Das Penalidades Quanto à dosimetria da pena, é importante destacar que, no julgamento do PA 08012.009834/2006-57, o Tribunal do CADE decidiu que a Lei 12.529/11 deve ser aplicada quando mais favorável aos Representados nos processos instaurados sob a égide da Lei 8.884/94 que ainda estiverem pendentes de julgamento, como é o caso destes autos.

Ali concluiu-se que os parâmetros estabelecidos pela Lei 12.529/2011 são mais benéficos às pessoas jurídicas e às pessoas físicas administradoras de empresas, bem como que os parâmetros estabelecidos pela Lei 8.884/1994 são mais benéficos às associações e às demais pessoas físicas envolvidas em infrações à ordem econômica. Tendo o precedente acima referido em consideração, passo a dosimetria da pena neste caso: gravidade da infração: o alinhamento de conduta proposto pela Associação e pelo seu Presidente tinha um potencial de claramente resultar em prejuízos ao consumidor final, limitando a concorrência no mercado; boa-fé do infrator: entendo que, em que pese a difícil conceituação desse elemento, que não houve boa-fé no presente caso, já que a degravação da reunião é bastante esclarecedora neste aspecto e comprova a atuação pró-ativa do Presidente no sentido de promover uma combinação sobre questões concorrencialmente sensíveis entre os presentes; vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: o objetivo pretendido seria dividir o mercado e, assim, assegurar a participação dos ali envolvidos; consumação ou não da infração: não há provas de que a proposta da ABRINQ tenha sido acatada ou seguida pelos seus associados; grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros: faço aqui as mesmas considerações do item (i); efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: não foram identificados;

situação econômica do infrator: uma vez que se trata de associação e que, por força do precedente anteriormente mencionado aplica-se a Lei 8.884/94, determinando-se a multa em Ufirs, não vem ao caso uma análise aprofundada da situação econômica da ABRINQ; reincidência: não houve. É importante destacar que a lei antitruste é bastante clara ao afirmar que constituem infração à ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados que tenham por objeto ou possam produzir efeitos anticoncorrenciais, ainda que estes não sejam alcançados. Este é exatamente o caso e entendo que aqui a punição aos Representados deve ter em conta claramente o potencial lesivo da sua conduta, especialmente em se tratando de uma situação, como já dito, envolvendo uma associação de classe. A conduta em questão tinha potencial concreto de criar óbices à entrada de outros agentes no mercado e à manutenção de uma estabilidade não competitiva no mercado, motivo pelo qual não há como afastar sua potencialidade lesiva. Conclusão Em face de todo o exposto, condeno os representados pela prática de infração à ordem econômica prevista nos arts. 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, incisos I, III, IV, V, X e XII, da Lei 8.884/1994. Dado o quanto disposto no art. 23, III, da Lei 8.884/1994 e em atenção aos critérios legais de dosimetria previstos no art. 27 da referida Lei (atual art.

45 da Lei 12.529/2011), aplico a multa mínima de 6.000 (seis mil) Ufir à ABRINQ, bem como a multa mínima de 6.000 (seis mil) Ufir ao Sr. Synésio Batista da Costa, por tratar-se de associação de classe e de seu Presidente, e, tendo em vista que a prática data de 2006 e que, apesar de caracterizada, não há nos autos prova de que a conduta de influência à cartelização tenha produzido efeitos. Ante o exposto, voto pela condenação dos Representados e pela aplicação de multa no valor de R$ 6.384,60 (seis mil trezentos e oitenta e quatro reais e sessenta centavos) à ABRINQ e também dos mesmos R$ 6.384,60 (seis mil trezentos e oitenta e quatro reais e sessenta centavos) ao Sr. Synésio Batista da Costa – seu Presidente. É o voto. Brasília, 29 de julho de 2015. VINICIUS MARQUES DE CARVALHO Presidente do Cade [1] Disponível em: http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=5&menu=276&refr=246. [2] Vale destacar que a Coana é a Coordenação-Geral de Administração Aduaneira, ligada à Receita Federal. [3] Por exemplo, RE 583.937 RG-QO/RJ. [4] Particularmente esclarecedora a manifestação do Ministro Eduardo Ribeiro no REsp n. 9.012/RJ: “Não vejo a diferença que possa haver, quanto à legitimidade do meio, entre a divulgação de conversa mantida por telefone e a que se faz pessoalmente. Ora, não será possível a alguém comprovar o respectivo conteúdo, por meio do testemunho de um terceiro que estivesse presente?

Por que, então ter como ilegítimo valha-se de um meio mais seguro que é a gravação?”