Comércio Varejista de Artigos Recreativos e Esportivos

:: SEI / CADE - 0097722 - Voto :: MINUTA PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.009462/2006-69 Representante: Mattel do Brasil Ltda. Advogados: Fábio Ferreira Kujawski, Ricardo Noronha Inglez de Souza e outros. Representados: Associação Brasileira dos Fabricantes de Brinquedos (ABRINQ) e Synésio Batista da Costa. Advogados: Onofre Carlos de Arruda Sampaio, André Cutait de Arruda Sampaio e outros. Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia Voto-vista: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira EMENTA: Processo administrativo. Afastamento das preliminares. Fronteira entre o direito de associação e o ilícito concorrencial. Troca de informações concorrencialmente sensíveis. Infração à ordem econômica. Influência à adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. Mercado nacional de fabricação e comercialização de brinquedos. Parecer da SDE, Parecer da ProCADE e voto do Presidente Vinicius Marques de Carvalho pela condenação. Parecer do MPF e votos do Conselheiro-Relator Olavo Chinaglia, do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo e do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis pelo arquivamento. Voto pela condenação dos Representados. VOTO-VISTA 1. Relatório 2. Pedido de vista 3. Preliminares 4. Mérito 4.1. Da interface entre defesa comercial e direito da concorrência 4.2. Da fronteira entre o direito de associação e o ilícito concorrencial 4.2.1. Da experiência internacional 4.2.1.1. Casos recentes de condenação no exterior 4.2.1.2. Estudos da OCDE 4.2.2.

Da experiência brasileira 4.3. Da reunião ocorrida na ABRINQ 4.3.1. Do perfil dos representantes das empresas presentes 4.3.2. Da troca de informações sensíveis 4.3.2.1. Da calibração de preços 4.3.2.2. Da divisão de quotas de mercado 4.3.3. Do ilícito concorrencial 5. Sinalização: o que pode ser considerado ilícito? 6. Conclusão 1. Relatório Trata-se de processo administrativo instaurado contra a Associação Brasileira dos Fabricantes de Brinquedos (ABRINQ) e seu presidente, Sr. Synésio Batista da Costa. A Representação foi apresentada pela Mattel Brasil Ltda. (Mattel) sob alegação de que os Representados praticaram atos tendentes a influenciar a adoção de conduta comercial uniforme no mercado nacional de brinquedos. Após celebrar um Acordo de Cooperação Comercial (Acordo) com a China Toy Association (CTA) e a China Chamber of Commerce for the Light Products & Arts-crafts (CCCLPA), a Representante aduziu que a ABRINQ convocou uma reunião com associados e agentes externos em que se discutiu: (i) a fixação de preços mínimos para importações de brinquedos; (ii) o estabelecimento de quotas fixas e individuais para importadores; (iii) a criação de barreiras à entrada de novos agentes e dificuldades de permanência para agentes determinados; e (iv) a forma como o “plenário” da ABRINQ trataria da entrada de novos agentes.

A Secretaria de Direito Econômico (SDE) se manifestou pelo indeferimento da medida preventiva pleiteada pela Representante, bem como pela instauração do processo administrativo a fim de apurar possível infração à ordem econômica pela ABRINQ e por seu presidente. Em preliminar, os Representados alegaram a nulidade do processo administrativo com fundamento no indeferimento do pedido de acesso à petição da Mattel classificada como confidencial. Argumentaram ainda a nulidade da gravação da reunião supracitada. No mérito, arguiram a legitimidade do Acordo privado celebrado entre a ABRINQ e as contrapartes chinesas. E, no tocante à reunião, resumiram-se a alegar que “calibrar preços” significaria o estabelecimento de preços de referência a serem apresentados para expedição de licenças de importação (LIs), especialmente para fins de evitar subfaturamento. Ademais, defenderam a licitude da conduta apontada como infração à ordem econômica, uma vez que não poderia ser implementada pela ABRINQ sem a chancela dos governos brasileiros e chinês. A SDE exarou parecer pela condenação da ABRINQ e do Sr. Synésio Batista Costa pela prática das infrações à ordem econômica descritas no art. 20, I, II, e IV c/c art. 21, II, III, IV, V, X e XII da Lei 8.884/94. Recomendou a aplicação de multa, conforme o art. 23, III, da Lei 8.884/94. A Procuradoria do CADE (ProCADE) afastou as preliminares.

Entendeu pela caracterização das condutas anticompetitivas imputadas aos Representados, nos termos propostos pela SDE. Recomendou a aplicação de multa, conforme art. 23, I e III, da Lei 8.884/94. O Ministério Público Federal (MPF) exarou parecer pelo arquivamento do processo. Entendeu-se que os Representados atuaram na defesa dos interesses da indústria nacional de brinquedos. Em 15.06.2011, o processo foi relatado pelo ex-Conselheiro Olavo Zago Chinaglia que se manifestou pelo arquivamento. Na oportunidade, consignou que a situação não poderia gerar efeitos anticompetitivos. Pontuou que as ações relativas à certificação de preço, de cotas e a troca de informações na reunião da ABRINQ foram legítimas, eis que incentivadas pelo governo brasileiro. Ademais, destacou que a homologação do Acordo pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC) consistiria em excludente de ilicitude. O ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo acompanhou o Relator. Em 03.06.2014, o ex-Conselheiro Alessandro Octaviani apresentou voto-vista pelo arquivamento do processo, após ter pedido vista do processo quando do voto do Conselheiro-Relator. Em suma, destacou que a conduta da ABRINQ se limitou a articulação dos agentes econômicos para fins de apresentação de pleito perante o governo brasileiro (lobby). Nesse sentido, entendeu que não haveria indução à fixação de preços, divisão de mercado ou troca de informações sensíveis.

Em 29.07.2015, o Presidente Vinícius Marques de Carvalho apresentou voto-vista pela condenação dos Representados com fundamento no art. 20, I, II e IV c/c art. 21, I, III, IV, V, X e XII da Lei 8.884/94. Inicialmente, o referido Conselheiro salientou que o objeto do processo é a prática de conduta uniforme ilícita perante o direito concorrencial, e não a licitude do Acordo celebrado entre a ABRINQ e as contrapartes chinesas. Depois, consignou que tal Acordo jamais autorizou a ABRINQ a chamar os agentes do mercado para discutir preços de referência, nem mesmo a distribuição de quotas para emissão de LIs. Ao final, entendeu pela materialização da conduta imputada aos Representados ante a discussão de temas comercialmente sensíveis na reunião convocada pela ABRINQ. É o relatório. 2. Pedido de vista Este pedido de vista foi feito em 29.07.2015, quando da 69ª Sessão Ordinária de Julgamento do Tribunal do CADE, com o objetivo de estudar com maior profundidade o caso, haja vista a existência de pareceres e votos divergentes no sentido do arquivamento e da condenação dos Representados. Na ocasião da divergência instaurada na referida sessão de julgamento, o voto-vista do Presidente Vinicius Marques de Carvalho chamou atenção para a importância de centrar a discussão no real objeto do processo administrativo: a possível conduta uniforme empreendida pela ABRINQ e pelo seu presidente. De fato, parece-me adequada a separação dos dois principais eixos de discussão do caso:

de um lado, o Acordo celebrado entre a ABRINQ e sua homóloga chinesa, cujos efeitos diretos se referem a questões de defesa comercial; e, de outro lado, os limites do direito constitucional de associação, de modo a avaliar a existência de eventual ilícito concorrencial. Em relação ao primeiro ponto, parece-me que os votos anteriores são convergentes, em maior ou menor grau, no sentido da legalidade do Acordo, bem como de certa ilegitimidade do CADE em endereçar os aspectos específicos relacionados à defesa comercial. Ademais, ressalta-se a participação, ainda que menos evidente daquela alegada pelos Representados, do MDIC no desenho de restrições à importação de produtos da China. Quanto ao segundo ponto, parece-me oportuno avaliar em maiores detalhes a fronteira entre o direito de associação e o ilícito concorrencial. Teriam os Representados ultrapassado esta linha divisória? Diante deste contexto, o presente voto buscará, inicialmente, tecer comentários a respeito da complementariedade existente entre defesa comercial e direito da concorrência, para, em seguida, examinar a fronteira entre o direito constitucional de associação e o ilícito concorrencial, de modo a buscar uma resposta à pergunta formulada acima. 3.

Preliminares Acompanho os votos do ex-Conselheiro Relator Olavo Chinaglia, do ex-Conselheiro Alessandro Octaviani e do Presidente Vinicius Marques de Carvalho, acolhendo inteiramente o Parecer da ProCADE, no sentido de afastar as preliminares, em particular para considerar legais as degravações constantes nos autos do processo administrativo. 4. Mérito 4.1. Da interface entre defesa comercial e direito da concorrência Inicialmente, parece-me adequado esclarecer que o Direito da Organização Mundial do Comércio (OMC) guarda importantes sinergias com o Direito da Concorrência. Isto porque as regras da OMC visam promover a liberalização do comércio internacional, sendo favoráveis a um ambiente competitivo no mundo dos negócios. Isto posto, as medidas nacionais de defesa comercial são, na prática, desvios, devidamente previstos pela OMC, que não descaracterizam a ideia central de liberalização do comércio internacional e consequente promoção da concorrência. Existem três tipos de medida de defesa comercial: (i) relativa ao dumping, (ii) relativa aos subsídios e (iii) relativa à salvaguarda. O “dumping” e o “subsídio” geram distorções no mercado, caracterizando, quando existentes, um “comércio desleal”, segundo terminologia usual na OMC. Nestes casos, as medidas de defesa comercial (antidumping e compensatória) visam simplesmente reequilibrar uma situação de distorção competitiva.

A “salvaguarda” constitui a única medida genuinamente “anticompetitiva” no terreno da defesa comercial. Esta tem o condão de proteger, temporariamente, a indústria doméstica de eventuais prejuízos decorrentes de uma entrada – elevada e imprevista – de importações. A medida permite a um país ganhar tempo para que a sua indústria nacional possa se ajustar às novas condições concorrenciais do mercado. Dito isto, não parece ser apropriado se falar em dicotomia entre defesa comercial e direito da concorrência, pois ambos visam a preservação de um ambiente concorrencial saudável. A única exceção, neste sentido, toma forma através da “medida de salvaguarda”, que representa o tipo menos frequente no conjunto de medidas de defesa comercial. No caso concreto, parece-me legítimo o esforço de associações no sentido da preservação da indústria nacional brasileira, de modo a evitar que eventuais práticas “injustas” do comércio internacional (como dumping e subsídios) ou situações imprevistas (como inundação de certos produtos importados) possam afetar seus negócios. Em consequência, parece-me igualmente legítimo o chamado lobby das associações em relação às prerrogativas do Governo brasileiro, para a adoção de medidas de defesa comercial através do MDIC, quando justificadas na prática diante do Direito da OMC.

Apesar de não ser o papel do CADE examinar a legalidade ou validade de políticas específicas em matéria de defesa comercial, cabe a autoridade da concorrência zelar pelo respeito às regras concorrenciais existentes no país, o que inclui a verificação de eventuais ilícitos praticados por agentes econômicos ativos no mercado brasileiro. Na realidade, uma associação pode perfeitamente se aproveitar de uma prerrogativa legítima para praticar atos ilícitos concorrenciais. E este parece ser o real cerne da questão a ser analisada no presente caso: o encontro realizado nas dependências da ABRINQ desrespeitou as regras concorrenciais brasileiras? Teria a associação excedido suas funções ao reunir as principais empresas do setor para discutir as condições do mercado de brinquedos no Brasil? Neste ponto, o voto-vista do Presidente Vinicius Marques de Carvalho parece identificar com precisão o objeto que deve ser examinado neste processo administrativo. É exatamente o que este voto buscará fazer na sequência, ao examinar a fronteira entre o direito de associação e o ilícito concorrencial, na busca de encontrar uma resposta para a pergunta formulada acima. 4.2. Da fronteira entre o direito de associação e o ilícito concorrencial O direito de associação está assegurado constitucionalmente no Brasil e recebe proteção especial através do art. 5º da Constituição Federal de 1988, relativo aos direitos e garantias fundamentais.

No entanto, o direito de associação não é absoluto e tolera, portanto, limites, também constitucionais, que não afrontam o seu conteúdo de direito fundamental. Um destes limites concerne a defesa da concorrência, em particular os ilícitos concorrenciais que proíbem concorrentes de combinar preços, dividir mercados ou mesmo promover condutas comerciais uniformes.[1] Ora, uma associação organiza, muitas vezes, encontros entre associados que são também concorrentes entre si. Apesar de estes encontros serem permitidos, isto não significa que a associação possa incluir nas pautas de discussão qualquer assunto, tampouco que os associados possam aproveitar daquele momento juntos para conversar sobre qualquer tema que lhes digam respeito. Há limites sobre o objeto de deliberações e de conversas informais entre os associados, em particular os associados-concorrentes. É diante deste contexto que o estudo da fronteira entre o direito de associação e o ilícito concorrencial se torna relevante. A experiência das autoridades da concorrência, no Brasil e no exterior, comprova a importância do tema também na prática empresarial. É impressionante a quantidade de casos investigados no mundo que envolve associações como motores ou terrenos propícios para a ocorrência do ilícito concorrencial. Em 2014, 58% dos processos administrativos pautados para julgamento no Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) tinham pelo menos uma entidade de classe no polo passivo do processo.

Dentre as entidades de classe, as associações aparecem como a forma jurídica mais comum.[2] 4.2.1. Da experiência internacional A relevância da fronteira entre o direito de associação e o ilícito concorrencial não é exclusividade do Brasil. Na realidade, trata-se de tema atual e relevante também em muitos outros países, o que pode ser comprovado por casos recentes instruídos por autoridades estrangeiras da concorrência, bem como estudos desenvolvidos por organizações internacionais, a respeito de ilícitos concorrenciais envolvendo associações. 4.2.1.1. Casos recentes de condenação no exterior No âmbito de condenações recentes, destaca-se a multa de 830 mil Euros aplicada na Itália pela Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato à Federação Nacional dos Médicos e Dentistas, em que todos os médicos e dentistas italianos são obrigatoriamente membros. A sanção decorreu de uma restrição injustificada, da parte da associação através do seu Código de Ética, às formas de propaganda e marketing empresarial entre concorrentes – na prática, os membros da entidade. Além disso, havia uma proibição de detalhamento nas tarifas cobradas, tais como os valores dos insumos e a especificação dos serviços prestados.

Na Grécia, um pronunciamento público, proferido pelo presidente de uma associação representativa de pequenos construtores de prédios na região metropolitana de Atenas, serviu como prova para a autoridade da concorrência condenar a entidade, em 2013, com a multa máxima aplicável às associações. Na ocasião, em cenário de profunda crise econômica no país, o presidente da associação orientou os seus associados a não assinar novos contratos de construção caso o mercado continuasse a desvalorizar os imóveis, o que foi considerado um ilícito concorrencial. Em outro continente, a autoridade da concorrência da Índia impôs, em 2014, elevada multa total de 180 milhões de Rupia indiana (aproximadamente, 2 milhões de Euros) a 79 entidades e pessoas físicas, incluindo uma associação de farmácias, por prática de fixação de preços da revenda de remédios. As investigações apontaram que a associação proibia seus associados – em maioria, revendedores de remédios – de oferecer descontos abaixo dos patamares por ela fixados, sob pena de limitação no fornecimento de remédios, o que, em alguns casos, resultou no abandono das atividades, reduzindo a concorrência no mercado. 4.2.1.2. Estudos da OCDE Um olhar sobre a agenda da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) oferece outro sinal claro da importância de examinar a fronteira entre o direito de associação e o ilícito concorrencial.

Em 2007, a organização internacional publicou o resultado de intensas discussões no âmbito do seu Comitê de Concorrência, que tratou especificamente de aspectos concorrenciais nas associações comerciais.[3] O estudo reconhece a relevância do papel das associações, no sentido de promover assuntos de interesse comum aos associados, incluindo a eventual defesa destes interesses. No entanto, o mesmo estudo também adverte para os perigos de um exercício abusivo do direito de associação, em particular no terreno concorrencial. Isto porque a associação pode servir de catalizadora de práticas anticompetitivas, favorecidas pela reunião de concorrentes para tratar de assuntos legítimos à associação. Este estudo compila 26 contribuições escritas, submetidas pelos membros do Comitê de Concorrência, bem como a nota do secretariado da OCDE, que estabelece diretrizes gerais sobre o assunto com base nas contribuições nacionais e nas discussões presenciais no âmbito do Comitê. A simples definição deste assunto como tema de discussão confirma sua importância, haja vista o tempo e a energia investidos pela OCDE e alguns de seus países membros na elaboração de contribuições escritas, preparação para intervenções orais e compilações em seguida nos idiomas inglês e francês. 4.2.2. Da experiência brasileira A experiência brasileira demonstra que as associações têm sido objeto de investigações por ilícitos concorrenciais há pelo menos 15 anos.

Desde 2003, já se pode identificar condenações sistemáticas do CADE envolvendo direta ou indiretamente as atividades associativas. A análise desses casos sugere que as práticas anticoncorrenciais mais comuns no Brasil são o cartel e a conduta comercial uniforme, ambos previstos na legislação brasileira como infração à ordem econômica. A tabela abaixo indica a quantidade de casos envolvendo entidades de classe nos processos administrativos pautados pelo Tribunal do CADE, nas suas sessões de julgamento, durante o ano de 2014: Processos Administrativos (PAs) envolvendo entidades de classe nas Sessões Ordinárias de Julgamento (SOJ) do Tribunal CADE 1º semestre de 2014 SOJ 36ª 37ª 38ª 39ª 40ª 41ª 42ª 43ª 44ª 45ª 46ª PAs[4] 2/4 3/9 3/9 0/1 0/1 0/0 1/1 0/0 3/6 3/10 3/5 2º semestre de 2014 SOJ 47ª 48ª 49ª 50ª 51ª 52ª 53ª 54ª 55ª 56ª Total PAs[5] 2/3 9/14 7/11 1/3 6/7 9/9 7/7 1/2 1/3 3/5 64/110 Os números são significativos: em 2014, 58% dos processos administrativos pautados para julgamento no Tribunal do CADE têm pelo menos uma entidade de classe – em geral sob a forma de associação – dentre as pessoas figurantes no polo passivo do processo. Isto reforça a importância da compreensão da fronteira entre o direito de associação e o ilícito concorrencial. Em relação aos casos de condenação, o CADE possui mais de 10 anos de histórico de condenações de práticas anticompetitivas desenvolvidas por associações.

Em geral, as condenações mais expressivas se referem à prática de cartel, enquanto outras tantas foram tipificadas como promoção de conduta uniforme dos associados, como ocorre nos casos de tabelamento de preços, ainda que por valores indicativos. Com base nos últimos precedentes do CADE, pode-se extrair uma média de sanções a associações na ordem de 300 mil UFIR para casos de cartel e de 100-120 mil UFIR para casos de conduta uniforme (como tabelamento de preços). 4.3. Da reunião ocorrida na ABRINQ A reunião promovida pela ABRINQ no dia 11.09.2006 reuniu diversos agentes econômicos do mercado brasileiro de brinquedos, incluindo associados, não-associados, concorrentes e não-concorrentes, em especial fabricantes, importadores, montadores e revendedores de brinquedos no país. Destaca-se que a referida reunião foi precedida por outro encontro, restrito aos associados da ABRINQ, no dia 06.09.2006. A Mattel, ora Representante neste processo administrativo, não esteve presente por não ser formalmente associada à ABRINQ. Considerando que diversos aspectos já foram exaustivamente tratados nos autos do processo, este voto tem a intenção especial de examinar se a ABRINQ cruzou a fronteira que separa o direito associativo e o ilícito concorrencial. Para tanto, parece-me apropriado analisar, primeiramente, o perfil dos representantes das empresas presentes; para, em seguida, verificar o conteúdo tratado na reunião e seus possíveis impactos anticompetitivos. 4.3.1.

Do perfil dos representantes das empresas presentes Na reunião do dia 11.09.2006, as empresas do setor – associadas e não-associadas à ABRINQ – estiveram representadas pelos funcionários abaixo, conforme lista de presença colacionada aos autos do processo administrativo: Lista de Presença da Reunião de 11/09/2006 (Auditório da ABRINQ) Empresa Representante Cargo 1. ABRINQ Synésio Batista da Costa Presidente 2. Baby Brinq Ind. e Com. de Brinq. Ltda. Audir Giovani Sócio/Presidente 3. Brinquedos Bandeirantes Daniel Trevisan Diretor de Vendas Marco Pocci (não foi possível identificar) 4. Califónia Toys Patrícia Soldovieri Administradora Financeira Djalmir Soldovieri Diretor de Compras 5. Candide Ind. E Comércio Ltda. Moise Candi Presidente 6. Carrefour Anderson Paiva Diretor Comercial 7. DTC Roberto Dover (não foi possível identificar) 8. Elka Plásticos Ltda. Charles Karáz Sócio-Gerente 9. Eximbiz Comércio Internacional S.A Sérgio Figueiredo (não foi possível identificar) 10. Fênix Com., Imp., Exp. Ltda. Eduardo Yeh (não foi possível identificar) 11. Grow Jogos e Brinquedos S.A. João Nagano Jr. Diretor de Marketing Valdir Rovai Sócio-Fundador 12. GS Plásticos Ltda. Enrico Sessarelo CEO 13. Gulliver S/A Manuf. de Brinquedos Mara Scoton Coordenadora de Comércio Exterior Andres Luis Lavin Cebada Diretor Presidente Paulo Benzatti Diretor Comercial 14. Koraicho Mercantil Ltda. Fábio Koraicho Sócio/Presidente 15. Líder Ind. E Com. De Brinquedos Ltda.

Geraldo Zimato Sócior-Fundador/Presidente 16. Lojas Americanas S.A. Osmair Luminatti Diretor Comercial Anna Sotero Diretora de Compras 17. Long Jump Sérgio Epstein Sócio Diretor 18. M. Cassab André Cutait Diretor/Advogado Roberto Esteves Diretor de Operações 19. Manufatura de Brinquedos Estrela S/A Carlos Tilkian Diretor Presidente 20. Mattel do Brasil Ltda. Ricardo Inglez de Souza Advogado 21. Multibrink Brindes e Brinquedos Ltda. José Roberto Nicolau Sócio-Diretor 22. Oregon Scientific Luciano Kubrusly Presidente/Diretor 23. PBKids Oscar Pilnik Sócio-Fundador Milton Pilnik Diretor 24. Ri Happy Ricardo Sayon Sócio/Administrador 25. Sab Company S.A Frederico Silvestre Rigobello Diretor Executivo Comercial 26. Tec Toy S.A. Lourival Kiçula Diretor Presidente 27. Toyster Brinquedos Ltda. José Eduardo Panella Sócio/Presidente 28. Wal-Mart Brasil Ltda. Sílvia Lúcia Silveira Gerente de Importação Sandra Haddad Diretora de Produtos 29. Xalingo S/A Indústria e Comércio Flávio Haas Diretor Administrativo Financeiro João Carlos Ebert Diretor de Operações Fonte: elaboração própria com base nos autos do processo e currículos públicos dos representantes das empresas A terceira coluna da tabela acima, intitulada “cargo”, foi criada pela equipe deste gabinete, com base nas informações constantes nos autos do processo e nos currículos públicos dos representantes das empresas. O intuito era examinar a hierarquia gerencial e o poder decisório das pessoas presentes da reunião.

Neste ponto, chama-se especial atenção para o fato da reunião contar com funcionários de alto escalão das empresas, incluindo sócios-fundadores, presidentes e diretores comerciais e de vendas. Na prática, a quase-totalidade das empresas estava representada por pessoas com elevado poder decisório nas empresas, o que inclui, naturalmente, poderes sobre a política de preços, descontos, promoções e estratégias de expansão comercial dos agentes econômicos representados na reunião. 4.3.2. Da troca de informações sensíveis Verificado o perfil dos representantes das empresas presentes na reunião da ABRINQ, a etapa seguinte consiste no exame dos assuntos tratados na reunião, de modo a verificar se houve troca de informações concorrencialmente sensíveis. Este é um ponto, ao mesmo tempo, delicado e crucial para o exame da legalidade sob a ótica do direito da concorrência. Para tanto, parece oportuno destacar novamente a pauta da reunião de 11.09.2006, conforme consta nos autos do processo administrativo: (i) calibração dos preços a serem levados conjuntamente à Secex para as liberações de Lis; (ii) a verificação do andamento da aplicação do Termo de Compromisso pela Formalidade do Brinquedo, já assinado por vários integrantes; e (iii) a discussão da salvaguarda negociada na reunião de Pekin, entendimento de como será a gestão futura da mesma, discussão da forma de distribuição das cotas de cada importador, com base em 2005, previsão para novos importadores e demais detalhes pertinentes.

(grifos nossos) Os trechos sublinhados chamam a atenção do ponto de vista concorrencial e merecem, portanto, uma análise aprofundada, de modo a examinar o exato conteúdo e extensão dos assuntos efetivamente tratados na reunião. 4.3.2.1. Da calibração de preços A primeira expressão que chama atenção se refere à “calibração de preços”. Enquanto o Representante alega que “calibração de preços” se refere ao estabelecimento de preços mínimos de importação, os Representados alegam que a expressão não tem o significado de acordo de preços, pois se referem aos preços – por quilograma – que seriam levados conjuntamente à Secretaria de Comércio Exterior (SECEX) para as liberações das licenças de importação. A ABRINQ alega, ainda, que nenhum brinquedo é comercializado por quilo, pelo que a discussão de preços ocorrida na reunião não seria capaz de afetar os preços praticados no mercado, considerando que cada brinquedo tem uma especificidade, qualidade, público-alvo, etc. De fato, o argumento das Representadas – de que os preços discutidos na reunião eram por quilograma importado – mitiga parcialmente os riscos competitivos desta prática. No entanto, parece-me importante perguntar se seria conveniente a troca de informações sobre preços na presença de tantas empresas do setor, em particular ao se considerar o perfil dos representantes das empresas presentes na reunião.

Verificou-se que, em geral, os presentes eram pessoas com elevado poder decisório na gestão de suas empresas, inclusive para definição de políticas e estratégias comerciais. À primeira vista, o intercâmbio de informações relativo a preços entre altos executivos não parece ser bem-vindo sob a perspectiva concorrencial. A possibilidade de paralelismos de preços ou mesmo conluio – tácito ou expresso – entre concorrentes aumenta diante de tal cenário, que poderia ser evitado por outras formas de discussão e deliberação associativa, como será visto adiante. 4.3.2.2. Da divisão de quotas de mercado Outro aspecto que merece a atenção do CADE se refere às expressões “distribuição das cotas de cada importador” e “previsão para novos importadores e demais detalhes pertinentes”, ambas constantes na pauta da reunião de 11.09.2006. Com relação à primeira expressão, a instrução realizada pela SDE oferece subsídios importantes sobreo significado, segundo as empresas presentes, do que consistiria a expressão “distribuição das cotas aos importadores” constante na pauta da reunião. Sobre este ponto, o voto-vista do ex-Conselheiro Alessandro Octaviani traz um quadro comparativo das respostas, disponíveis nos apartados confidenciais do processo administrativo. Dentre as perguntas elaboradas, indagou-se precisamente o que constituiria a expressão “distribuição de cotas aos importados” prevista na pauta da reunião.

Percebe-se pelas respostas constantes nos autos que a ABRINQ promoveu uma conversa franca e aberta a respeito das quantidades importadas pelas empresas presentes na reunião. A alegação de que as empresas estavam compartilhando informações públicas deve ser ponderado com o fato de estarem sendo discutidas na presença de concorrentes. Parece-me sensível, do ponto de vista concorrencial, o intercâmbio de informações desta natureza, sobretudo na presença de administradores e empregados de alto escalão de empresas concorrentes no setor. Quanto à expressão “previsão para novos importadores e demais detalhes pertinentes”, parece-me igualmente inapropriada, em princípio, qualquer deliberação associativa sobre este assunto. Este trecho da degravação é ilustrativo: “(...) e vai longe... olha, vão trezentas operações, trezentos players estão nesse mercado, esse mercado não aguenta trezentos players muito tempo, todos vocês sabem disso... olha a quantidade de gente de três mil, quatro mil, hotelaria Accor, vamos ver o que que [sic] é isso e tirar isso fora, mas a cota vai ficar, entendeu? (...). O valor que ficar combinado aqui vai creditado no seu CNPJ, e a gente não fala mais disso até a hora que alguém queira ou reclamar ou pedir pra usar o pedaço de alguém...” (p. 31/58 da degravação nos autos). O destaque à presença de “altos-executivos” ocorre para ressaltar a forma através da qual certas atividades associativas podem ser desenvolvidas.

No caso concreto, ainda que o objeto destas atividades fosse regular (o que não parece ser o caso), a forma, poderia ter sido diferente. Para ilustrar com um exemplo, a diretoria de uma associação, sob mandato expresso de seus associados, poderia ser incumbida de colher certos dados de seus membros (associados), de forma individualizada e confidencial, para posterior uso agregado para fins de fortalecimento de uma demanda associativa. Isto evitaria a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre os membros da associação. A ABRINQ ao convocar uma reunião, com associados e não-associados da entidade, na sua maioria representada por presidentes e diretores comerciais das empresas, para discutir preços e divisão de mercado, extrapola o seu papel legítimo de associação e passa a desempenhar perigosa função – do ponto de vista concorrencial – de articuladora do setor. 4.3.3. Do ilícito concorrencial Os itens anteriores demonstram que a ABRINQ e seu presidente viabilizaram a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre os agentes econômicos presentes na reunião. Não há que se falar aqui do conteúdo do Acordo celebrado entre a ABRINQ e sua homologa chinesa, mas sim no que foi, efetivamente, conversado na reunião organizada pela ABRINQ, na presença de importantes players do mercado de brinquedos no Brasil, incluindo fabricantes, importadores, montadores e distribuidores de brinquedos no país.

Diante do exposto, parece-me clara a participação da ABRINQ e de seu presidente no sentido de “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa”. Trata-se de ilícito concorrencial tipificado na legislação concorrencial brasileira pelo art. 20, incisos I, da Lei nº 8.884/1994 (e art. 36, I, da Lei nº 12.529/2011). Em complemento ao dispositivo legal acima, o voto-vista do Presidente Vinicius Marques de Carvalho aponta diversos outros fundamentos específicos para a existência de ilícito concorrencial cometido pela ABRINQ e seu presidente, nomeadamente o art. 20, incisos II e IV[6], bem como o art. 21, I, III, IV, V, X e XII[7] da Lei nº 8.884/1994. Parece-me suficiente indicar apenas o ilícito concorrencial da “limitação, falseio ou qualquer outra forma de prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa” como fundamento deste voto, ainda que pareçam sim estar presentes os demais tipos de ilicitude apontados no voto-vista mencionado. Aliás, pessoalmente, incluiria também a “influência para a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes”, que não foi mencionada no voto do Presidente Vinicius Marques de Carvalho, mas que se materializou no caso concreto, através da exagerada aproximação de concorrentes e abusiva troca de informações concorrencialmente sensíveis, promovida pela ABRINQ e seu presidente, em evidente extrapolação dos seus limites associativos. 5. Sinalização: o que pode ser considerado ilícito?

Afinal, o que pode ser considerado ilícito? A pergunta sintetiza a importância de conhecer os meandros do funcionamento das associações e os limites impostos pelo direito da concorrência. Ainda que não seja possível listar todas as práticas que podem ser consideradas ilícitas, existem algumas que configuram maior risco e, portanto, merecem atenção especial daqueles que atuam na área. Neste contexto, chamo a atenção para a existência da Cartilha “Combate a cartéis em sindicatos e associações” (2009), publicada pela SDE/MJ (Coleção SDE/DPDE nº 03/2009) e disponível no site do Ministério da Justiça, que aponta, dentre outras, a troca de informações como possível prática ilícita.[8] É evidente que a troca de informações constitui uma atividade natural das associações comerciais ou de classe, pois pode gerar benefícios importantes para seus associados. Para tanto basta pensar em informes periódicos sobre potenciais mudanças no cenário político, inovações tecnológicas que permitem reduzir custos de produção ou reformas legislativas com impacto tributário. Todavia, a troca de informações entre concorrentes deve ser sempre parcimoniosa, de modo a evitar o intercâmbio de elementos concorrencialmente sensíveis, como preços em geral, políticas de descontos e portfólio de clientes. No âmbito das reuniões e assembleias da associação, recomenda-se que as pautas sejam públicas e claras quanto à ordem do dia.

Do mesmo modo, as atas destes encontros devem refletir de modo fiel e detalhado o conteúdo das discussões e das deliberações. Considera-se também uma boa prática evitar que os funcionários da área comercial, em especial da chefia comercial ou de vendas, sejam indicados para representar a empresa nos fóruns associativos. Estas pessoas possuem informações comerciais sensíveis e, portanto, ficam mais expostas ao risco de cometer um ilícito concorrencial. Além disso, estes funcionários podem ter incentivos específicos ao conluio, expresso ou tácito, com concorrentes – por exemplo, em caso de remuneração sob a forma de bônus pela quantidade de projetos aprovados em licitações públicas. Outra atividade comum às associações é a coleta de dados para fins de estudos diversos. A mencionada Cartilha da SDE oferece uma interessante proposta de “do’s and dont’s” para as associações envolvidas com esta atividade. Destacam-se a coleta de informações históricas sobre preço (referente ao passado, mas não aos preços atuais e futuros), a disseminação das informações do estudo de forma agregada (em oposição à explicitação das respostas dos associados-concorrentes) e a disponibilização do resultado também ao público externo da associação (eventualmente, a um preço razoável, se for o caso). Enfim, a fronteira entre o direito à associação e o ilícito concorrencial merece uma atenção especial dos profissionais envolvidos com as atividades associativas.

Os precedentes administrativos nos âmbitos nacional e internacional comprovam inúmeros casos de ilicitude, seja pela utilização deturpada do objeto das associações, seja por descuidos na consecução de suas legítimas – e importantes – atividades. Por um lado, há de se ressaltar a legitimidade do papel das associações, que servem para atender aos interesses comuns de seus associados. Por outro lado, a prática demonstra que esta fronteira é, por vezes, tênue e qualquer deslize, da parte dos administradores da associação ou de seus associados, pode resultar em condenação por infração à ordem econômica. Acredito que as sessões de julgamento do Tribunal do CADE possam servir como um fórum de discussão, aproveitando os casos concretos para sinalizar ao setor privado quais seriam alguns dos “safe harbors” no campo das práticas associativas, como o fez no caso da ABAV/RJ ao indicar a presunção de ilicitude das tabelas de preços. Esta é a principal razão da elaboração desta seção de “sinalização”, que diz respeito especificamente à troca de informações no âmbito de associações, sem prejuízo de outras atividades associativas que podem também gerar ilícitos concorrenciais e merecem toda a atenção das autoridades de concorrência, como tabelamento de preços, fixação de padrões mínimos (standard setting organizations – SSOs), entre outras. 6.

Conclusão Em que pese a existência de votos divergentes no âmbito deste processo administrativo, parece haver convergência entre os Conselheiros no sentido de que as entidades de classe estão sempre submetidas ao direito da concorrência. Neste sentido, transcrevo parte final do voto do ex-Conselheiro Olavo Chinaglia que opinou pelo arquivamento neste processo administrativo: “(...) a presente decisão não deve ser interpretada, de maneira alguma, como um salvo conduto ou como a concessão de imunidade antitruste para a atuação das entidades setoriais”. Na mesma linha se situa o voto do ex-Conselheiro Alessandro Octaviani: “(...) não há de se falar em imunidade antitruste absoluta para casos de pleitos coletivos organizados perante o Poder Público”. Ou seja, a divergência principal parece ser mais sobre a extensão das provas nos autos, de modo a verificar se o conteúdo tratado na reunião promovida pela ABRINQ excedeu os limites do direito de associação. Pessoalmente, conforme fundamentado neste voto-vista, entendo que a ABRINQ e seu presidente ultrapassaram a fronteira que separa o direito de associação do ilícito concorrencial, ao reunir representantes do alto escalão das empresas do setor, que possuem, naturalmente, uma visão privilegiada sobre as estratégias comerciais das suas empresas, bem como poder decisório para alterar política de preços, descontos, planos de expansão, etc.

Neste sentido, a ABRINQ poderia – e deveria – ter sido mais cautelosa ao tratar de assuntos concorrencialmente sensíveis no âmbito da reunião ocorrida no dia 11.09.2006. Isto poderia ter sido feito, por exemplo, através de coleta de dados de forma individualizada e confidencial, sem a presença dos demais agentes econômicos do setor, para futuro uso agregado das informações. Neste sentido, em razão, especialmente, da forma pela qual conduziram a reunião, os Representados tiveram a capacidade de influenciar conduta comercial uniforme entre concorrentes. Pelo exposto, condeno os Representados pela prática de infração à ordem econômica, nos termos do dispositivo do voto-vista do Presidente Vinicius Marques de Carvalho, de 29 de julho de 2015, inclusive quanto à dosimetria e multas aplicas, quais sejam: multa mínima de 6.000 (seis mil) Ufir à ABRINQ e multa mínima de 6.000 (seis mil) Ufir ao Sr. Synésio Batista da Costa, que corresponde ao valor de R$6.384,60 (seis mil trezentos e oitenta e quatro reais e sessenta centavos) para cada Representante. É o voto. Brasília, 19 de agosto de 2015 PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro do CADE [1] Neste voto, o termo “ilícito concorrencial” faz referência, sobretudo, às infrações à ordem econômica. No Direito brasileiro, os ilícitos concorrenciais podem tomar a forma de “concorrência desleal” ou de “infração à ordem econômica”. Cf. Fábio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa. vol. 1. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

p. 260. [2] Em geral, as associações podem ser classificadas em duas grandes famílias: as associações de profissionais e as associações de empresas. Enquanto as primeiras reúnem uma categoria de profissionais, frequentemente profissionais liberais (arquitetos, engenheiros, médicos, advogados, etc.), as últimas reagrupam empresas de um mesmo setor, como cervejarias ou telefonias. Em todos os casos, há um genuíno interesse de promover assuntos de interesse comum dos associados, como aspectos relacionados à saúde dos consumidores, segurança ambiental, standards mínimos de atuação e qualidade dos produtos ou serviços oferecidos. [3] Para acesso completo ao estudo: OECD Policy Roundtable on Trade Associations (2007). Disponível em http://www.oecd.org/regreform/sectors/41646059.pdf (último acesso em 03.04.2015). O Comitê de Concorrência da OCDE é formado pelos 34 países membros e uma dezena de países-observadores (dentre eles, o Brasil). [4] Do lado direito, consta o número total de processos administrativo pautados para a sessão de julgamento, enquanto; do lado esquerdo, consta o número de processos administrativos em que pelo menos uma entidade de classe (associação, sindicato, etc.) aparece no polo passivo. Para o cálculo, foram considerados apenas os processos administrativos, desconsiderando, portanto, os atos de concentração, inquéritos, procedimentos administrativos, entre outros, eventualmente pautados para a mesma sessão de julgamento. [5] Idem. [6] Lei 8.884/1994, art.

20, II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. [7] Lei 8.884/1994, art. 21, I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários; IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; X - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; e XII - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços. [8] Cartilha “Combate a cartéis em sindicatos e associações” (2009), publicada pela SDE/MJ (Coleção SDE/DPDE nº 03/2009) e disponível no site www.justica.gov.br/portalpadrao (último acesso em 08.08.2015).

O documento do Ministério da Justiça aponta ainda outras práticas perigosas, como regras para a adesão e exclusão de membros à associação, assim como tratamento dispensado a não-membros e cuidados na elaboração de seus códigos de ética.