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:: SEI / CADE - 0139715 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 112/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.003727/2015-58 (ref. Apartado Restrito nº 08700.003728/2015-01), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.008413/2014-60 e 08700.012467/2014-20. Requerente: Marcos Antonio Rizzo Mendonça. Advogados: José Renato Camilotti e Danilo da Fonseca Crotti. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.008413/2014-60. Suposto cartel no mercado de medidores de consumo de eletricidade residenciais e comerciais/industriais (monofásicos e polifásicos). Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.003727/2015-58 e concernente ao Processo Administrativo nº 08700.008413/2014-60 (ref. autos restritos nº 08700.012467/2014-20), que apura a ocorrência de cartel no mercado de medidores de consumo de eletricidade residenciais e comerciais/industriais (monofásicos e polifásicos), conduta passível de enquadramento no art. 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011.

O Processo Administrativo em epígrafe foi iniciado a partir de assinatura de Acordo de Leniência, cumprindo-se destacar, outrossim, que em 25 de março de 2015 foram celebrados três Termos de Compromisso de Cessação de Prática com pessoas jurídicas e físicas investigadas. II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em 24/04/2015, o Representado Marcos Antonio Rizzo Mendonça peticionou proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RICADE), ressalta-se que esta foi a quinta proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao processo nº 08700.008413/2014-60. Tendo em vista que o referido processo ainda se encontra ainda em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE, conforme estabelece o art. 181 do Regimento Interno do CADE (RICADE). Nesses termos, despacho do Superintendente-Geral de 07/05/2015 determinou o início do período de negociações. Em 14/09/2015, em face da conclusão das negociações, o Proponente protocolou junto ao CADE sua proposta final de termo de compromisso dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RICADE. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E.

Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo; determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RICADE: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art.

181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Passamos, neste ponto, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. II.1.1 Cessação de Prática A obrigação de cessação da prática é prevista na Cláusula 3.3.1 da proposta: 3.3. Conduta Futura – O Compromissário se obriga a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a se abster de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.008413/2014-60, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Verifica-se, pois, que tal requisito está devidamente inserido no termo. II.1.2 Recolhimento de Contribuição ao FDD A cláusula 3.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária: 3.1. Contribuição Pecuniária – O Compromissário se obriga a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de R$ 137.964,00 (cento e trinta e sete mil e novecentos e sessenta e quatro reais), a ser paga em parcela única, a ser recolhida no prazo de até 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.1. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Compromissário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização.

A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno dessa Nota. Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito contido no art. 85, §1º, inciso III, da Lei nº 12.529/2011, bem como ao limite mínimo previsto no art. 37 da mesma norma. II.1.3 Fixação de Multa por Descumprimento As repercussões de eventual descumprimento do Termo de Cessação de Conduta são contempladas na Cláusula Quinta da proposta: Cláusula Quinta – Do Descumprimento do Termo de Compromisso 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelo Compromissário deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo específico de apuração, em que será resguardado o direito do Compromissário supostamente inadimplente à ampla defesa na demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo n° 08700.008413/2014-60 voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.1, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) para a Pessoa Jurídica e de R$1.000,00 (mil reais) para a Pessoa Física. 5.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Compromissária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). A redação da cláusula está em conformidade com o RICADE, em especial seu art. 193, §2º, o qual estabelece que a declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel será realizada apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo.

Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, após o devido procedimento previsto na Cláusula Quinta, o Processo Administrativo voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente. Ademais, a decretação de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa ao Compromissário no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme estabelece a cláusula 5.5. A cláusula 5.3 prevê que, na hipótese de descumprimento temporário da obrigação de recolhimento da contribuição pecuniária, ou seja, em caso de atraso inferior a 30 (trinta) dias (Cláusula Terceira), não será decretado o descumprimento integral do TCC, mas tão somente será imposta multa diária. Caso o injustificado atraso seja superior a esse período, será caracterizado como desídia do compromissário e será decretado o descumprimento integral do TCC, nos termos da cláusula 5.4. Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulada multa pecuniária para as hipóteses de descumprimento parcial ou total das obrigações previstas no termo, restando cumprido o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. II.1.4 Reconhecimento de Participação Na Cláusula Segunda da proposta, o proponente reconhece sua participação nas condutas investigadas:

Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1 Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelo[s] Compromissário[s], dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, que também é composto pelos documentos apresentados pelo[s] Compromissário[s]. 2.2 O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo n° 08700.008413/2014-60, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmo fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação e demais cláusulas aqui previstas.

O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal 2.3 O Compromissário e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. Observa-se que o proponente reconhece sua participação nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, que é o documento em que são descritas as condutas de maneira pormenorizada. Conforme cláusula 2.3, suas declarações limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional. Destaca-se que, conforme item 2.2 da proposta, o Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RICADE.

II.1.5 Colaboração nas Investigações O último requisito refere-se à colaboração nas investigações. Primeiramente, a narrativa contida no Histórico da Conduta, bem como os documentos a ele anexados, constitui concreta colaboração da proponente com a investigação. Para além dessa colaboração, a proposta final traz, em sua cláusula 3.2, outras obrigações assumidas. 3.2. Colaboração – O Compromissário se obriga a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.008413/2014-60, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados. 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.008413/2014-60. 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.008413/2014-60. 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento. 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6.

Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos para o português, se necessário para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08700.008413/2014-60, no que se refere à conduta praticada. Verifica-se que a cláusula estabelece ampla obrigação de cooperação com a investigação, incluindo a juntada de documentos, a prestação de informações e o comparecimento a atos processuais. Entende-se, pois, estar devidamente atendida a obrigação do art. 186. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta do Requerente, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração do Requerente e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RICADE, a amplitude/utilidade da colaboração e o momento de apresentação da proposta terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação do Proponente nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, o proponente confirma e esclarece circunstâncias e motivações de sua participação nos fatos anticoncorrenciais apurados. [ACESSO RESTRITO].

Tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelo Proponente constituem-se em elemento probatório consistente e apto a colaborar de modo satisfatório com a instrução dos Processos Administrativos relacionados, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada. Desta forma, considerando que o Proponente é o quinto na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.008413/2014-60, bem como que [ACESSO RESTRITO], entende-se que, para fins de aplicação do artigo 187 do RICADE, o proponente faz jus à aplicação da redução percentual de 15% (quinze por cento) sobre a multa esperada. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária proposta encontra-se na cláusula 3.1 do Termo, e consiste no pagamento de R$ 137.964,00 (cento e trinta e sete mil e novecentos e sessenta e quatro reais), a ser paga em parcela única, a ser recolhida no prazo de até 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data de publicação no Diário Oficial da União da decisão de homologação do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta.

A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade[1], da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da Pessoa Física Proponente A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: Contribuição pecuniária de Administrador = Percentual da multa aplicada à empresa (1 a 20%) – Desconto TCC (até 25%) Conforme determina o art.

37, inciso III da Lei 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar administradores é a multa de 1% a 20% daquela aplicada à empresa, o que, por sua vez, nos termos do inciso I desse artigo é calculado a partir do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, que ocorreu em 2014, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Veja-se que o proponente ocupou o cargo de [ACESSO RESTRITO]. Assim, para efeito de cálculo da contribuição, utilizou-se o faturamento da empresa no ano de 2013 no ramo de comercialização de medidores de consumo de energia residenciais e comerciais/industriais, que foi de [ACESSO RESTRITO], montante que, atualizado pela taxa SELIC até março de 2015 (considerando-se a data da propositura do TCC), resulta num valor total de [ ACESSO RESTRITO]. Com relação à alíquota, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO], sendo tal valor apresentado conveniente e oportuno em relação à conduta investigada, o que em tese resultaria em uma multa esperada à empresa no valor de [ACESSO RESTRITO].

Tratando-se de indivíduo ocupante de cargo de direção ou de administração, a sanção a ele aplicada deve ser estipulada dentro da margem legal de 1% a 20% daquela aplicada à empresa. Assim, considerando-se as já analisadas características do presente caso e a colaboração efetivamente prestada pelo proponente, para o cálculo da sua contribuição pecuniária considera-se adequada a adoção da alíquota de [ACESSO RESTRITO] da multa estimada para a empresa, o que resultaria no valor de [ACESSO RESTRITO]. Por fim, o desconto de TCC refere-se à redução prevista no art. 187 do RICADE e incide sobre o valor da multa. Conforme mencionado anteriormente, a proposta foi a quinta a ser apresentada, e o [ACESSO RESTRITO], e por isso, o Proponente faz jus à redução percentual de 15%, chegando-se, portanto, ao valor proposto de R$ 137.964,00 (cento e trinta e sete mil e novecentos e sessenta e quatro reais) e que, portanto, entende-se como conveniente e oportuno. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelo Tribunal Administrativo do CADE. [1] Voto paradigma nesse sentido foi o da i. Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57.

Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese.