Fabricação de Aparelhos e Equipamentos de Medida, Teste e Controle

:: SEI / CADE - 0135648 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 107/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE Autos Restritos nº 08700.012467/2014-20, relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.008413/2014-60 Representante: Cade ex officio Representados: Associação Brasileira da Indústria Elétrica e Eletrônica (Abinee), Dowertech da Amazonia Indústria de Instrumentos Eletrônicos Ltda., Eletra Energy Solutions, Elo Sistemas Eletrônicos S.A., Elster Medição de Energia Ltda., FAE Ferragens e Aparelhos Elétricos S/A, Itron Sistemas e Tecnologia Ltda., Itron Soluções para Energia e Água Ltda., Itron, Inc., Landis+Gyr Equipamentos de Medição Ltda., Nansen S.A. Instrumentos de Precisão, Alex Saucier, Álvaro Dias Junior, Atila Cingano, Carlos Magno Alves, Carlos Sérgio Marques Leal, Claudia Onoda, Danilo Murta Coimbra, Eduardo Paoliello, Emerson Souza, Everton Peter Santos da Rosa, Fábio Fukunaga, Gadner Falcovski Vieira, Geraldo de Assis Guimarães Junior, Gilberto Rolim Teixeira, Helio Lippert da Silva, João José Peixoto, Luciano José Goulart Ribeiro, Luís Paulo Elustondo, Marcelo Miziara Assef, Marcos Antônio Rizzo Mendonça, Mário Henrique Sanchez, Nilo Abreu de Menezes, Renzo Rodrigues Sudario da Silva, Roberto Barbieri, Ronaldo Borges Paiva, Samuel Chagas Lee, Waldecy dos Santos Rocha e Vinícius Bezerra de Souza. Advogados:

Olavo Zago Chinaglia, Leonardo Maniglia Duarte, Rodrigo da Silva Alves dos Santos, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Ricardo Jorge Adaime, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Fabíola Carolina Lisboa Cammarota de Abreu, Milton Campilongo, Eduardo Reale Ferrari, Júlio Cesar Goulart Lanes, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Léo Iolovitch, Catia Zillo Martini, Flávio Sartori, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Maria Eugenia Del Nero Poletti, Flavio Araujo Rodrigues Torres, José Renato Camilotti, Fernando Ferreira Castellani, Eric Hadmann Jasper, Alessandro Baumgartner, Marcelo Bevilacqua da Cunha, Vicente Bagnoli, Cristiane Henrique Vieira; Cássio Hildebrand Pires da Cunha, Luciano Inácio de Souza; Aurélio Marchini Santos; Carla Maria Marques Leal; Eduardo Caminati Anders; Fabio Brun Goldschmidt; Silvia Zeigler, André Ferrarini de Oliveira Pimentel e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de sistemas de medição de consumo de eletricidade (medidores monofásicos e polifásicos). Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo iniciado da celebração, em 07/10/2014, de acordo de leniência relacionado à prática de supostas condutas anticompetitivas no mercado nacional de sistemas de medição de consumo de eletricidade (medidores monofásicos e polifásicos), de modo que os Signatários obtenham, em contrapartida, os benefícios referidos nos artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011 e no Regimento Interno do Cade (Resolução nº 1, com alterações da Resolução nº 05/2013). Em 10/10/2014, foi exarada a Nota Técnica nº 324 da Superintendência-Geral do Cade (doravante referida como “NT 324/2014”), acostada às fls. 1447/1528 e aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral n° 1.271, de 09/10/2014, que concluiu pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica consubstanciada em condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do art. 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo, de modo que a contagem do prazo de defesa começou em 19/01/2015 e encerrou-se em 20/03/2015 (1º/04/2015 para os Representados que solicitaram a dilação do prazo de defesa). Em 25/03/2015, o Cade celebrou Termos de Cessação de Conduta (“TCC”) com os seguintes Representados:

1) Eletra Indústria e Comércio de Medidores Elétricos Ltda., Renzo Rodrigues Sudario da Silva e Danilo Murta Coimbra (doravante denominado “TCC ELETRA”); 2) Landis+Gyr Equipamentos de Medição Ltda. e Waldecy dos Santos Rocha (doravante denominado “TCC LANDIS”); e 3) Elster Medição de Energia Ltda. (doravante denominado “TCC ELSTER”). Posteriormente, aderiram ao "TCC LANDIS" os Representados Ronaldo Borges Paiva (0065319) e Álvaro Dias Junior (0067592), estando o presente processo, portanto, suspenso em relação a todos eles. Em 20/05/2015, conforme Nota Técnica nº 40 (0062001), doravante referida como “NT 40/2015”, acolhida pelo Despacho SG/Cade nº 561 (0061994), determinou-se o aditamento da instauração do Processo Administrativo e foram incluídas no polo passivo do presente processo as pessoas físicas e jurídicas a seguir indicadas, em vista da presença de robustos indícios de prática da infração à ordem econômica tipificada nos artigos 20, I a IV, e 21, I, II, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e incisos II e VIII da Lei nº 12.529/2011: i) Associação Brasileira da Indústria Elétrica e Eletrônica (Abinee); ii) FAE Ferragens e Aparelhos Elétricos S/A; iii) Carlos Sérgio Marques Leal; iv) Claudia Onoda; v) Emerson Souza; vi) Gilberto Rolim Teixeira; vii) Helio Lippert da Silva; viii) Roberto Barbieri; e ix) Ronaldo Borges Paiva.

Assim, procedeu-se à notificação de todos os Representados do polo passivo do presente Processo Administrativo, a fim de que tomassem ciência (i) do aditamento à NT 324/2014 e (ii) da devolução do prazo de defesa, como previsto no art. 147, § 2º, do Regimento Interno do Cade. A partir disso, os Representados abaixo indicados apresentaram suas defesas, conforme informa a tabela a seguir: Representadas Juntada do AR cumprido (Fls.) Defesas (fls. /Nº SEI) Associação Brasileira da Indústria Elétrica e Eletrônica ("ABINEE") 0077902 0117505 Dowertech da Amazônia Indústria de Instrumentos Eletrônicos Ltda. ("DOWERTECH") 1810 e 1816 0042356 e 0116931 Elo Sistemas Eletrônicos S.A ("ELO") 1670/1574/1626 0043382 e 0117776 FAE Ferragens e Aparelhos Elétricos S.A ("FAE") 0084607 0115980 Nansen S.A.

Instrumentos de Precisão ("NANSEN") 1629/1791/1633 e 1630 0119347 Alex Saucier ("Alex Saucier") 1789 0033632 Átila Cingano ("Átila Cingano") 1815 0043395 Carlos Magno Alves ("Carlos Magno") 1629/1791/1633 e 1630 0119347 Carlos Sérgio Marques Leal ("Carlos Leal") 0084608 0118443 Cláudia Onoda ("Cláudia Onoda") 0077903 0112263 Eduardo Paoliello ("Eduardo Paoliello") 1629/1791/1633 e 1630 0119347 Emerson de Souza ("Emerson Souza") 0087586 0116760 Éverton Peter Santos da Rosa ("Éverton Rosa") 1792 0041908 e 0089509 Fábio Fukunaga ("Fábio Fukunaga") 1810 e 1816 0042356e 0116931 Gadner Falcovski Vieira ("Gadner Vieira")* 1793 0042049 Geraldo de Assis Guimarães Junior ("Geraldo Junior") 1928 0019544 Gilberto Rolim Teixeira ("Gilberto Teixeira") 0079766 0117282 Hélio Lippert da Silva ("Hélio Silva") 0079767 e 0079769 0118373 João José Peixoto ("João Peixoto") 1794/1795 1829 Luciano José Goulart Ribeiro ("Luciano Ribeiro") 1796 0042156 Luis Paulo Elustondo ("Luis Elustondo") 1786 0043395 e 0117286 Marcelo Miziara Assef ("Marcelo Assef') 1629/1791/1633 e 1630 0119347 Marcos Antônio Rizzo Mendonça ("Marcos Mendonça") 1797 0043256 Nilo Abreu de Menezes ("Nilo Menezes") 1675 0041907 e 0089508 Samuel Chagas Lee ("Samuel Lee") 1634 0011628 Roberto Barbieri ("Roberto Barbieri") 0079942 0117588 Vinícius Bezerra de Souza ("Vinícius Souza") 1817 0043004 * O Representado Gadner Vieira apresentou sua defesa em apartado de acesso restrito ao Cade, razão pela qual suas alegações não serão aqui expostas.

O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. Destaca-se que as questões preliminares suscitadas pelos Representados Ronaldo Borges Paiva (0065319) e Álvaro Dias Junior (0067592), que aderiram ao TCC LANDIS, deixarão de ser relatadas e analisadas, por economia processual. É o sucinto relatório. II. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a se assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise do mérito será realizada no momento oportuno.

PRELIMINARES REPRESENTADOS Denúncia Apócrifa Samuel Lee Vício formal do acordo de leniência Luciano Ribeiro Nulidade da instauração de Processo Administrativo fundamentado apenas em informações e documentos trazidos pelos Signatários NANSEN, Eduardo Paoliello, Marcelo Assef e Carlos Magno Ilegalidade do TCC por descumprimento a exigências legais Nilo Menezes e Éverton Rosa Das provas ilícitas apresentadas por Signatários e Compromissários Luciano Ribeiro; ELO; NANSEN, Eduardo Paoliello, Marcelo Assef e Carlos Magno Nulidade dos documentos eletrônicos apresentados por Signatários e Compromissários ELO; NANSEN, Eduardo Paoliello, Marcelo Assef e Carlos Magno Ilegitimidade passiva Geraldo Junior; Alex Saucier; DOWERTECH e Fábio Fukunaga; Vinícus Souza; Cláudia Onoda; Emerson Souza; ABINEE e Roberto Barbieri Inviabilidade da condenação das pessoas físicas Nilo Menezes e Éverton Rosa Ausência de indícios robustos/ provas e comprovação da Conduta - Falta de motivação - Nulidade da NT com base apenas nas declarações e documentos oriundos do acordo de leniência - Inversão do ônus da prova - Ausência de elementos necessários para a configuração de cartel - Falta de justa causa - Inexistência de ato concorrencialmente ilícito Alex Saucier; DOWERTECH e Fábio Fukunaga; Vinícius Souza; ELO e Gilberto Teixeira; Cláudia Onoda e FAE; Hélio Silva; ABINEE e Roberto Barbieri; NANSEN, Eduardo Paoliello, Marcelo Assef e Carlos Magno;

Geraldo Junior Ausência de detalhamento/Delimitação/ Individualização das condutas - Acusações genéricas DOWERTECH e Fábio Fukunaga; Marcos Mendonça; Samuel Lee; ELO e Gilberto Teixeira; Paulo Elustondo; Emerson Souza; ABINEE e Roberto Barbieri Cerceamento de Defesa - Impossibilidade de acesso a provas - Inconsistências do Histórico de Conduta - Indeferimento de dilação de prazo requerida em razão da celebração de TCC Nilo Menezes e Éverton da Rosa; Luciano Ribeiro; Luis Elustondo; ELO; Átila Cingano; Carlos Leal; NANSEN, Eduardo Paoliello, Marcelo Assef e Carlos Magno; DOWERTECH e Fábio Fukunaga Ausência de definição do mercado relevante ABINEE e Roberto Barbieri Da violação aos artigos 66 e seguintes da Lei 12.529 - Indevida instauração de Processo Administrativo antes da instauração de Inquérito Administrativo - Nulidade da notificação dos Representados quanto à instauração de Processo Administrativo - Ausência de previsão legal de possibilidade de aditamento da instauração de Processo Administrativo - Nulidade das diligências realizadas antes do início da instrução probatória DOWERTECH e Fábio Fukunaga Prescrição Samuel Lee Passa-se à análise de tais questões preliminares suscitadas pelos Representados. II.1 Da denúncia apócrifa O Representado Samuel Lee alega que a suposta denúncia juntada aos autos, que foi atribuída ao Sr. Barbieri, da ABINEE, não é de autoria daquele senhor, tratando-se, portanto, de um documento falso.

Outrossim, já que não é de sua autoria, e a mais ninguém pode ser atribuído, é documento apócrifo, sem assinatura, sem autoria, e então trata-se de denúncia anônima, o que é repudiado pelo ordenamento jurídico pátrio e deve ser expungido do processo. Essa denúncia, portanto, além de nada acrescentar, somente trouxe máculas ao nome do ora Representado, e cabe aqui a SG/Cade imediatamente coibir essa prática, desconsiderando por absoluto o teor do documento e mandando inclusive riscar dele o nome do Representando ou mesmo desentranha-lo dos autos, para que sequer alguém dele tome conhecimento, evitando assim interpretações nocivas e errôneas sobre o ora Representado. Em análise a tal questão, verifica-se que a denúncia referida pelo Representado Samuel Lee consiste no documento de fls. 1446, recebida por meio do "clique denúncia" da SG/Cade, no qual, supostamente, o Sr. Roberto Barbieri teria reportado ao Cade alguns dados sobre o possível cartel investigado. Nesse sentido, destaca-se, inicialmente, que não cabe ao Representado Samuel Lee litigar em favor de interesse de terceiro, destacando-se que nem o próprio Representado Roberto Barbieri fez tal solicitação, já que por certo verificou que tais alegações não foram consideradas pela SG/Cade para formar seu juízo de convicção.

De qualquer forma, ressalta-se que tal documento foi juntado aos autos por estar relacionado às investigações - não havendo razão, portanto, para desentranhá-lo - mas claramente não é o documento que inicia a investigação e muito menos que fundamenta a instauração do processo administrativo. Reitera-se que o presente feito foi iniciado a partir da celebração de acordo de leniência, bem como constam ainda outros três TCCs que apresentaram mais detalhes e documentos sobre as supostas condutas anticompetitivas ora investigadas. Portanto, o presente Processo Administrativo não foi iniciado a partir da suposta denúncia apresentada pelo Sr. Barbieri, e sim foi inaugurado e está fundamentado em um vasto conjunto probatório, sendo que a referida denúncia sequer foi citada nas Notas Técnicas de Instauração e Aditamento, não havendo razão para desentranhá-la. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. II.2 Do vício formal do acordo de leniência [ACESSO RESTRITO] II.3 Da nulidade da instauração de Processo Administrativo fundamentado apenas em informações e documentos trazidos pelos Signatários [ACESSO RESTRITO] II.4 Da ilegalidade do TCC por descumprimento a exigências legais Os Representados Nilo Menezes e Éverton Rosa questionam a conduta das empresas que celebraram Termos de Cessação de Conduta com o Cade, especialmente em relação ao instrumento firmado pela ELSTER, tendo em vista que não teria sido cumprida a exigência do art.

185 do RI-Cade, que exige o reconhecimento de participação na conduta. No entender dos Representados, toda a responsabilidade seria atribuída unicamente aos dirigentes e representantes da empresa, como se tivessem poderes absolutos dentro da empresa, não havendo sequer referência ao fato óbvio de que os benefícios econômicos que poderiam ter advindo do suposto cartel se reverteriam integralmente em favor da ELSTER. Além disso, tais Representados questionam o valor da contribuição pecuniária prevista no TCC da ELSTER, e alegam que tal empresa e as demais Compromissárias, ao celebrarem o TCC, apenas contribuem para que as demais empresas sejam condenadas ao pagamento de multas ainda superiores, o que certamente implicará na sua falência e exclusão do mercado, já que se encontram em difícil situação econômica e financeira. Alegam que a celebração dos três TCCs não resulta de benevolência, boa-fé ou interesse em colaborar com as investigações, mas do evidente propósito de dominar o mercado com a exclusão de concorrentes que praticam preços inferiores, sendo que o presente processo administrativo trará efeitos extremamente perversos para o mercado que busca proteger, com a redução da concorrência e o expressivo aumento dos preços. Os argumentos dos Representados não merecem prosperar.

Primeiramente, conforme se pode extrair do TCC ELSTER (0041402), está consignado em sua Cláusula Segunda o reconhecimento de participação na conduta, o que contempla o art.185 do RI-Cade, e afasta a alegação de não cumprimento de tal exigência. Quanto à alegação de que as infrações são atribuídas apenas a seus dirigentes e representantes, reitera-se o alegado anteriormente, ou seja, a pessoa jurídica em si não pratica infrações à ordem econômica, já que se trata de uma ficção jurídica. Portanto, as infrações que lhes são atribuídas derivam de condutas e atos de seus dirigentes e representantes, não procedendo, portanto, a alegação de que a ELSTER não confessa os atos que ela praticou, e sim apenas aponta supostas condutas anticompetitivas de seus representantes. Outrossim, verifica-se que a contribuição pecuniária atendeu aos ditames regimentais e de proporcionalidade, bem como foram baseados em demonstrações financeiras apresentadas pela Representada, não procedendo a irresignação dos Representados. Também não nos parece plausível a alegação de que a assinatura do TCC não passou de uma estratégia da ELSTER para minar as concorrentes ou dominar o mercado. Veja que a empresa assumiu a prática de infrações à ordem econômica e apresentou documentos que atestariam tais fatos e, portanto, colaboraram com a instrução probatória do feito.

Ademais, o referido TCC foi firmado de acordo com inúmeras cláusulas e condições, tudo em conformidade ao quanto disposto no artigo 85 da Lei 12.529/11 e nos artigos 184 e seguintes do RI-Cade. Logo, cumpridas todas as exigências e formalidades legais, não há que se supor finalidade outra para o TCC, senão a de preservar e proteger as condições concorrenciais no mercado brasileiro de medidores de consumo de eletricidade. Por fim, cumpre esclarecer que não procedem as alegações de que o presente processo administrativo trará efeitos extremamente perversos para o mercado que busca proteger, com a redução da concorrência e o expressivo aumento dos preços. Entende-se que pode ter havido um equívoco conceitual por parte dos Representados. Destaca-se que o fato que se procura apurar no presente processo, consistente em um suposto cartel no mercado de medidores de eletricidade, é que consiste na mais grave e perversa das infrações à ordem econômica, na medida em que reduz a livre concorrência e resultaria na prática de preços supra competitivos. Assim, havendo indícios de ocorrência de infrações à ordem econômica, esta SG/Cade tem o poder-dever de investigá-los, tudo de forma a exercer sua tarefa repressiva legalmente prevista, sendo, por certo, que não é a instauração de um processo administrativo que gera todos esses efeitos nefastos no mercado aventados pelos Representados. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar.

II.5 Das provas ilícitas apresentadas por Signatários e Compromissários [ACESSO RESTRITO] II.6 Da nulidade dos documentos eletrônicos apresentados por Signatários e Compromissários [ACESSO RESTRITO] II.7 Da ilegitimidade passiva O Representado Geraldo Junior suscita sua ilegitimidade passiva pois [ACESSO RESTRITO]. Além disso, afirma tratar-se de mero empregado, sem poderes de representação e mandato, razão pela qual não poderia ser responsabilizado. Por fim, em sua manifestação SEI nº 0046307, o Representado ressaltou que os TCCs celebrados não apontam qualquer conduta anticoncorrencial em relação a ele. O Representado Alex Saucier alega sua ilegitimidade passiva sob o argumento de que [ACESSO RESTRITO]. Assim, exercia um cargo operacional, no qual recebia ordens e as executava sem qualquer conhecimento prévio de suas razões, nem competência para questioná-las, sendo que tais ordens estavam embasadas em procedimentos definidos por sua empregadora. Acrescenta que, [ACESSO RESTRITO]. Os Representados DOWERTECH e Fábio Fukunaga suscitam sua ilegitimidade passiva ad causam, visto que restará demonstrado oportunamente que a Representada sozinha, ou em conjunto com as demais empresas Representadas, não deteria poder de mercado. Isso porque as características do mercado sob análise impedem a existência de efetivo poder de mercado, quais sejam, inexistência de barreiras significativas à entrada, a elevada rivalidade e a existência de outros players no mercado.

Fica evidente, assim, a completa ausência de lógica concorrencial que permita eventual conluio entre as Representadas. O Representado Vinícius Souza alega sua ilegitimidade passiva, tendo em vista a sua não participação ou contribuição nos atos investigados descritos nos autos. [ACESSO RESTRITO]. No mesmo sentido, a Representada Cláudia Onoda afirma não haver participado ou contribuído para a suposta conduta anticoncorrencial. O Representado Emerson Souza alega a nulidade da sua inclusão no polo passivo deste Processo Administrativo em decorrência dos TCCs celebrados. [ACESSO RESTRITO]. Alega, assim, a nulidade de sua inclusão a partir dos TCCs, já que nada teria sido trazido ao processo, não havendo justificativa para a ampliação do objeto investigado e muito menos para a inclusão de novas pessoas no polo passivo. Os Representados ABINEE e Roberto Barbieri suscitam sua ilegitimidade passiva, tendo em vista não haver evidências da participação deles no suposto cartel. [ACESSO RESTRITO]. Em suma, os Representados sustentam ilegitimidade passiva pelas seguintes razões: (i) existência de vínculo empregatício e subordinação do Representado; (ii) ausência de poder de mercado dos Representados; e (iii) ausência de indícios de participação nas condutas investigadas.

Quanto ao alegado no item (i), inicialmente, destaca-se que, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Destaca-se, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Da mesma forma, não procede a alegação de ilegitimidade passiva em razão de o Representado tratar-se de mero funcionário que apenas teria cumprido ordens de seus superiores, ordens essas executadas sem que se tivesse conhecimento de suas razões. Ora, é sabido que não há qualquer excludente de culpabilidade para a prática de ordens manifestamente ilegais, sendo, no mais, que discussões quanto às condutas de tais funcionários se confundem com o mérito e não devem ser analisadas nesse momento processual. Com relação ao item (ii), não merece prosperar a alegação dos Representados que argumentaram ilegitimidade passiva em razão da ausência de poder de mercado, em razão de as condições estruturais do mercado não serem propícias à formação de cartéis.

Primeiramente, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante e de eventual poder de mercado dos Representados, conforme será melhor analisado em item específico abaixo. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da conduta anticompetitiva que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. Com efeito, o próprio comportamento dos agentes do mercado (ao fixar preços de determinado produto e/ou serviço em determinada localidade) serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante e poder de mercado representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório, embora, de qualquer forma, destaca-se que a SG/Cade tenha analisado questões referentes a mercado relevante e poder de mercado às fls. 1521/1524 da NT 324/2014, e item "III.2. Considerações sobre o mercado", da NT nº 40/2015. No mais, frise-se que a contextualização precisa do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória.

Com relação à alegação (iii), em que os Representados suscitam ilegitimidade passiva em razão de ausência de indícios mínimos de autoria que justifiquem a inclusão deles no polo passivo do presente processo administrativo, observa-se que tal alegação não prospera, tendo sido devidamente apontados por esta SG/Cade os indícios existentes em relação a cada um deles, sendo que a análise mais detida em relação a tais indícios é matéria que se confunde com o mérito e não deve ser tratada neste momento processual. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. No mais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que eles, em sede de contraditório, apontem os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foram eles que deram causa. Nesse particular, apenas quanto aos Representados que apontam questões pontuais que comprometeriam os indícios existentes em relação a eles, destaca-se, [ACESSO RESTRITO].

Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte do Representado, a justificar a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, sendo que tais indícios serão objeto de discussão ao longo da instrução probatória. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. II.8 Da inviabilidade de condenação das pessoas físicas Os Representados Nilo Menezes e Éverton Rosa alegam a inviabilidade da condenação dos ora Representados, tendo em vista que as sanções aplicáveis aos administradores pressupõem necessariamente a condenação da pessoa jurídica em favor da qual laboravam, já que o administrador não age por sua conta, mas em favor dos interesses da empresa. Em outras palavras, se não houver aplicação de multa à pessoa jurídica, não há como se imaginar a aplicação de multa ao administrador, na medida em que esta somente poderá ser fixada em percentual a incidir sobre a multa à empresa. Diante disso, sustenta a inviabilidade da condenação pois, no presente caso, o Cade celebrou um TCC com sua então empregadora, razão pela qual houve o recolhimento de contribuição pecuniária e não aplicação de multa, não sendo possível, portanto, calcular-se a multa aplicável aos administradores.

O argumento dos Representados não merece ser acolhido, tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 não exige necessariamente a condenação da pessoa jurídica como condição sine qua non para a condenação dos seus administradores. A pena à qual estaria sujeita a pessoa jurídica serve unicamente como proxy àquela aplicada pessoa física, sendo, portanto, perfeitamente possível a realização de tal cálculo, mesmo em casos em que a empresa não venha a ser condenada. Por este motivo, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. II.9 Da ausência de indícios robustos/ provas e comprovação da conduta O Representado Alex Saucier alega que [ACESSO RESTRITO]. Os Representados DOWERTECH e Fábio Fukunaga alegam que [ACESSO RESTRITO]. Os Representados Vinícius Souza, Claudia Onoda e FAE, de forma semelhante, alegam [ACESSO RESTRITO]. O Representado Hélio Silva alega [ACESSO RESTRITO]. Os Representados ABINEE e Roberto Barbieri afirmam que [ACESSO RESTRITO]. Os Representados NANSEN, Eduardo Paoliello, Marcelo Assef e Carlos Magno, em defesa conjunta, alegam que [ACESSO RESTRITO]. Por fim, o Representado Geraldo Junior alega a ausência de elementos necessários para a configuração da conduta de formação de cartel.

Em suma, alegam os Representados a ausência de indícios e de comprovação da conduta ora investigada, basicamente contestando os indícios apontados pela SG/Cade, considerando-os insuficientes e frágeis, ou alegando que a SG/Cade não exerceu seu dever instrutório de apurar os indícios existentes nos autos. Não há, porém, como se acolher os argumentos apresentados. Primeiramente, esta SG/Cade esclarece, quanto à alegação de ausência de provas para caracterização de conluio entre os Representados, que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. Ora, a essência do processo administrativo é justamente chegar a esse tipo de informação, por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Assim, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução seria (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças. Adentrando agora no plano técnico-jurídico da argumentação, convém destacar que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito.

Indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[1]. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supracitada, condicionou todas as diversas formas de procedimento apenas à existência de indícios, e não à comprovação dos fatos e da autoria das supostas condutas, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas, bem como dos documentos constantes dos autos. Isso, por sua vez, foi devidamente atendido no caso concreto, visto que a SG/Cade apontou os fatos a serem investigados, consubstanciados basicamente em um suposto cartel no mercado nacional de sistemas de medição de consumo de eletricidade (medidores monofásicos e polifásicos). Ademais, foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se os indícios de comportamento anticoncorrencial de todos os Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática.

Aliás, a demonstrar que os indícios estão claramente apontados, verifica-se que os Representados defenderam-se e apresentaram argumentos contrários a tal indícios, inclusive rebatendo ponto a ponto as referências a eles feitas pela SG/Cade e aos indícios e documentos em que eles são referidos, a indicar que não há que se falar em prejuízo ao contraditório e ampla defesa. No mais, a valoração e conclusão quanto a tais indícios, e a concretização do dever instrutório da SG/Cade será por certo realizada durante a dilação probatória, sob a égide do contraditório, e nem poderia ser diferente. A SG/Cade procedeu, tanto na Nota Técnica 324/2014 quanto na Nota Técnica 40/2015, que fundamentaram a instauração de processo administrativo, à análise detida de tais indícios, não procedendo até mesmo a alegação de que a SG/Cade tão somente copiou o trazido pelos Signatários. Ora, como já apontado, o Histórico da Conduta é um documento elaborado pela SG/Cade, que contém a descrição detalhada da suposta conduta anticompetitiva, conforme entendimento da SG/Cade, com base em informações e documentos apresentados pelos Signatários, mas já inicialmente avaliados pela autoridade, não procedendo, portanto, a irresignação dos Representados. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados.

II.10 Da ausência de detalhamento/delimitação/ individualização das condutas Os Representados DOWERTECH e Fábio Fukunaga alegam que a Nota Técnica que fundamentou a instauração do presente Processo Administrativo não individualiza as acusações contra eles, o que macula sua capacidade de se defenderem e, consequentemente, fere os direitos constitucionais ao contraditório e à ampla defesa. O Representado Marcos Mendonça afirma que, de tudo o quanto consta dos autos, é difícil reconhecer quais as eventuais condutas ilícitas que estariam sendo imputadas a ele. Assim sendo, fica cerceado o direito do pleno exercício de defesa pelo Representado, razão pela qual suscita a nulidade do presente processo administrativo em razão da ausência de individualização de sua conduta. O Representado Samuel Lee alega cerceamento de defesa já que sobre o Representado pendem, genericamente, as mesmas acusações que sobre todos os outros, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, estejam eles em que condições estiverem na descrição dos fatos coligidos nos autos, e todos foram enquadrados dentre quase todos os tipos legais previstos. Os Representados ELO e Gilberto Teixeira, com argumentos semelhantes, alegam que, em relação a eles, as conclusões da SG/Cade se basearam em documentos e afirmações que não demonstrariam o envolvimento dos Representados em condutas ilícitas.

Apontam que, para que os Representados possam apresentar a defesa adequada, a nota técnica que instaura o processo administrativo deve descrever de forma minuciosa e específica os comportamentos de cada um dos acusados e o seu papel no contexto das condutas investigadas, o que não teria ocorrido em relação aos Representados, impedindo, assim, que eles exerçam sua garantia à ampla defesa. O Representado Paulo Elustondo, da mesma forma, alega a nulidade do processo administrativo por ausência de individualização de conduta. No presente caso, está sendo imputada ao Representado a prática de atos configuradores de cartel, sem, contudo, ter sido minimamente individualizada sua conduta pela Nota Técnica 324/2014, o que está afetando diretamente seu direito à ampla defesa. Em sua defesa complementar, acrescenta que [ACESSO RESTRITO]. O Representado Emerson Souza alega a inexistência da devida individualização das acusações que pendem contra ele, o que viola o direito ao contraditório e à ampla defesa, e conduz à nulidade do processo. Os Representados ABINEE e Roberto Barbieri afirmam que a Nota Técnica n° 40/2015, que instaurou o Processo Administrativo contra eles, não apresentou uma definição clara, precisa e individualizada da conduta imputada a eles. [ACESSO RESTRITO].

Em suma, os Representados suscitam a nulidade deste processo administrativo, alegando que a Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração não individualizou as condutas praticadas por cada um dos supostos participantes. Os argumentos dos Representados, entretanto, são improcedentes. O inciso II do artigo 147 do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esse requisito foi plenamente atendido pelas Notas Técnicas nº 324/2014 e 40/2015, que contêm a enunciação precisa das supostas condutas ilícitas imputadas aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão.

Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[2] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2.

Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[3] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][4] Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar suscitada pelos Representados. II.11 Do cerceamento de defesa Os Representados Nilo Menezes e Éverton da Rosa, com argumentos semelhantes, invocam a impossibilidade do exercício do direito de defesa, na medida em que [ACESSO RESTRITO]. O Representado Luciano Ribeiro afirma que, [ACESSO RESTRITO]. Em manifestação posterior, o Representado questionou o indeferimento do pedido de dilação de prazo de defesa após a assinatura de TCCs em março de 2015, visto que ele teria tido poucos dias para analisar toda a documentação até o encerramento do prazo de defesa decorrente da NT nº 324/2014.

O Representado Luis Elustondo também alega o cerceamento de defesa tendo em vista o indeferimento do pedido de dilação de prazo de defesa em face da notícia acerca da assinatura de TCCs em março de 2015. Sendo assim, sob pena de afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, requereu a devolução integral do prazo de defesa, para que fosse possível a manifestação do Representado sobre a integralidade dos documentos e das informações contidas nos autos. A Representada ELO alega a ocorrência de cerceamento de defesa em razão de [ACESSO RESTRITO]. Além disso, também suscitou a ocorrência de cerceamento de defesa em razão de não ter tido tempo hábil para se manifestar, em sede de defesa, quanto aos TCCs celebrados pelo Cade em março de 2015. Por fim, também aponta que a NT nº 40/2015, que aditou a instauração do Processo Administrativo em maio de 2015, não apresentaria elementos e informações essenciais para possibilitar seu contraditório e ampla defesa, devendo tal nota técnica ser considerada nula e, portanto, o processo ser arquivado no tocante à Representada. O Representado Átila Cingano alega cerceamento de defesa, pois [ACESSO RESTRITO]. Por fim, também questionou o indeferimento do pedido de dilação de prazo de defesa após a assinatura de TCCs em março de 2015, visto que ele teria tido poucos dias para analisar toda a documentação até o encerramento do prazo de defesa decorrente da NT nº 324/2014.

O Representado Carlos Leal alega cerceamento da defesa por impossibilidade de acesso à integralidade de documentos relacionados ao presente processo. [ACESSO RESTRITO]. Os Representados NANSEN, Eduardo Paoliello, Marcelo Assef e Carlos Magno, em defesa conjunta, alegam a nulidade absoluta do processo administrativo por violação à ampla defesa e contraditório, tendo em vista a celebração de TCCs antes do fim do prazo de defesa dos Representados, e sem a devolução de tal prazo. Além disso, alegam a nulidade das Notas Técnicas nº 324/2014 e 40/2015, por cerceamento de defesa, e [ACESSO RESTRITO]. Os Representados DOWERTECH e Fábio Fukunaga alegaram que, após a assinatura dos TCC em março de 2015, teriam tido poucos dias para analisar toda a documentação até o encerramento do prazo de defesa decorrente da NT nº 324/2014. Em síntese, é sustentada violação ou obstrução ao exercício do direito à ampla defesa pelos seguintes motivos: (i) indeferimento de dilação do prazo para apresentação das defesas após a assinatura dos TCCs; (ii) falta de acesso a computadores, documentos e arquivos considerados indispensáveis à defesa; (iii) falta de acesso a entrevistas conduzidas por Signatária e Compromissária, (iv) impossibilidade de acesso a apartados de acesso restrito a outras representadas; e (v) inconsistências no histórico da conduta.

Quanto à questão (i), referente à alegação de cerceamento de defesa tendo em vista que, por ocasião da celebração dos TCCs em 25/03/2015, os Representados teriam tido pouco tempo antes do vencimento do prazo de defesa decorrente da NT 324/2014 para analisar tais documentos, verifica-se que tal questão já foi superada nos autos. Ocorre, que, conforme Nota Técnica 40 (0062001) e Despacho SG 561 (0061994), após a celebração dos referidos TCCs, determinou-se o aditamento da instauração do Processo Administrativo, ocasião em que foram incluídos novos fatos e novas pessoas físicas e jurídicas. Assim, todos os demais Representados foram notificados para que tomassem ciência do exposto referida Nota Técnica e para que fossem certificados acerca (i) do aditamento à NT 324/2014 e (ii) da devolução do prazo de defesa, como previsto no art. 147, § 2º, do Regimento Interno do Cade. Deste modo, os Representados tiveram a oportunidade de analisar e se manifestar acerca do conteúdo dos TCCs, tendo em vista que o prazo para apresentação de defesa se encerrou em 05/10/2015, ou seja, mais de 150 dias depois do anteriormente previsto, não se podendo falar, portanto, em cerceamento de defesa, além de, como já apontado, os Representados poderem se manifestar quanto a tais fatos ao longo de toda a instrução probatória.

Quanto à questão (ii), referente à falta de acesso a computadores, documentos e arquivos considerados indispensáveis à defesa, por estarem em materiais que não estão mais na posse dos Representados, verifica-se que não procede a alegação de cerceamento de defesa suscitada pelos Representados. Primeiramente, destaca-se que foram submetidos ao contraditório todos os indícios existentes em face dos Representados e que foram utilizados para a formação da convicção da SG/Cade acerca da existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, tal como exigido pela Lei nº 12.529/2011. Ademais, veja-se que os Representados apenas alegaram genericamente que seus computadores e documentos à época poderiam conter algo que pudesse ser usado em sua defesa, sem apresentar informações mais precisas que permitissem depreender a localização e identificação de tais informações. Por fim, não compete à SG/Cade intervir na relação ex-empregado/ex-empregador ou mesmo em discussões de lide privada entre as partes, especialmente para determinar a entrega de materiais de propriedade de terceiros e sob os quais podem pender discussões trabalhistas ou mesmo outras como de segredo comercial ou industrial. Por fim, não procede o argumento de que se os ex-empregados não tiverem acesso à integralidade de seus arquivos isso representaria cerceamento de defesa nos autos.

Como já apontado, os indícios estão apresentados nos autos e submetidos ao contraditório, e acatar tal argumento seria condicionar a aplicação da lei antitruste a situações imprevisíveis, tal como que empresas guardem indefinidamente e disponibilizem computadores e arquivos eletrônicos de seus empregados e ex-empregados a qualquer tempo, o que por certo não é aceitável. Quanto à questão (iii), deve ser esclarecido que as alegadas entrevistas conduzidas pela Signatária e por Compromissária de TCC [ACESSO RESTRITO]. Veja-se, portanto, que a existência de tais documentos em nada conflita com os direitos constitucionais ao contraditório e ampla defesa. Isso porque, para formar sua convicção, a SG/Cade utilizou apenas informações e documentos juntados aos autos e, portanto, devidamente submetidos ao contraditório. Tal fato, por sua vez, se coaduna com o princípio do quod non est in actos non est in mundo (o que não está nos autos não está no mundo), que estabelece que o juiz só poderá proferir sua decisão com base em provas constantes nos autos do processo, não havendo que se falar, portanto, em cerceamento de defesa. Quanto à questão (iv), referente à negativa de acesso a apartados de acesso restrito a outras Representadas, suscitada pelo Representado Carlos Leal, verifica-se que ele solicitou acesso ao Cade a diversos processos apartados aos autos principais. [ACESSO RESTRITO].

Quanto ao item (v), que trata das inconsistências no histórico da conduta, veja-se que os Representados devem se defender das alegações feitas pela autoridade antitruste, com base não só nas informações e documentos trazidos pela Signatária como em outras informações e documentos acostados aos autos. A Signatária reporta os fatos que são de seu conhecimento e, posteriormente, a SG/Cade analisa tais indícios e aponta os fatos que serão investigados, sendo esse o objeto do processo. Não procede, portanto, a preliminar suscitada pelos Representados. II.12 Da ausência de definição do mercado relevante Os Representados ABINEE e Roberto Barbieri, com argumentos semelhantes, alegam a inépcia da acusação por ausência de definição precisa do mercado relevante. Segundo os Representados, as Notas Técnicas nº 324/2014 e 40/2015 não trazem definição de mercado relevante, uma vez que a SG/Cade entende que a conduta de cartel tratar-se-ia de ilícito por objeto, e que, portanto, seria desnecessária a análise dos efeitos no mercado para atestar a lesão à ordem econômica. Considerando o posicionamento do Cade, contudo, os Representados esperam que a autoridade concorrencial brasileira percorra, ainda que a passos curtos, a definição do mercado relevante em que ocorreu a suposta infração, de tal sorte que seja possível contrabalancear eventuais prejuízos versus eficiências de dada infração (i.e., deve-se aplicar a inversão do ônus da prova).

Ademais, a partir da leitura dos TCCs celebrados, a ABINEE e Roberto Barbieri apontam que são investigados pela questão das condições de garantia oferecidas às concessionárias de energia elétrica. Assim, no caso em tela, a falta de uma definição concreta e precisa do mercado relevante acaba por prejudicar a investigação como um todo. Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Veja-se que o Tribunal do Cade já se manifestou no sentido de que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12:

Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. (g.n.) Não obstante, embora considerada dispensável, verifica-se que, ao contrário do alegado pelos Representados, tal questão foi analisada por essa SG/Cade no presente caso, tendo sido apontado o mercado supostamente afetado pela conduta, conforme fls. 1521/1524 (NT 324/2014) e item "III.2. Considerações sobre o mercado" (NT nº 40/2015). No mais, a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concertadas, nota-se, com base nesse mesmo voto da Conselheira Ana Frazão que:

Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta.

Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto? Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta.

(g.n) Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante, quanto a aferição do poder de mercado, são questões meramente instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo. A aferição do poder de mercado das Requerentes, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo, o que, como já apontado, foi feito no caso em análise. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. II.13 Da violação a artigos da Lei nº 12.529/2011 a) Da indevida instauração de Processo Administrativo antes da instauração de Inquérito Administrativo Os Representados DOWERTECH e Fábio Fukunaga alegam que a instauração de Processo Administrativo, diretamente do Procedimento Preparatório, sem a devida instauração do Inquérito Administrativo, constitui grave ofensa ao princípio do devido processo legal, em afronta ao art. 52, LIV, da Constituição Federal. O art.

66, §22, da Lei nº 12.529/2011 prevê um escopo específico ao Procedimento Preparatório, devendo a SG/Cade instaura-lo para "apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos desta Lei". Nesse sentido, ao instaurar o Procedimento Preparatório a partir da celebração do acordo de leniência, a SG/Cade teria admitido ter dúvidas de se a conduta relatada pelos Signatários poderia ser considerada como infração à ordem econômica. Se assim não o fosse, teria sido instaurado Inquérito Administrativo . Os Representados acrescentam que inexiste na Lei nº 12.529/2011 qualquer dispositivo que autorize a instauração de Processo Administrativo direto da conclusão de Procedimento Preparatório. O art. 69 da Lei nº 12.529/2011 é específico ao determinar que: "processo administrativo, procedimento em contraditório, visa a garantir ao acusado a ampla defesa a respeito das conclusões do inquérito administrativo, cuja nota técnica final, aprovada nos termos das normas do Cade, constituirá peça inaugural." Segundo os Representados, a Lei nº 12.529/2011 e o RI-Cade imporiam uma sequência de eventos entre o Procedimento Preparatório, o Inquérito Administrativo e o Processo Administrativo. Além disso, afirmam que, ao ignorar a exigência legal de instauração de Inquérito Administrativo precedente ao Processo Administrativo, a SG/Cade teria impedido os Representados de requisitarem diligências, direito garantido pelo art.

66, §7, da Lei nº 12.529/2011. No presente caso, essa violação seria ainda mais evidente pois a SG/Cade aditou a Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo para inclusão de novos Representados, antes mesmo do início da instrução processual. Segundo os Representados, uma instrução no âmbito do Inquérito Administrativo teria colhido tais indícios complementares, permitindo aos Representados saber qual a acusação que pesaria sobre eles e, no limite, poderiam ter evitado a instauração presente Processo Administrativo. Quanto à alegação de que a SG/Cade instaurou prematuramente o Processo Administrativo, sem uma verificação dos fatos em sede de Inquérito Administrativo, verifica-se que tal preliminar não merece prosperar. Com efeito, cabe à autoridade responsável pela instrução adotar as medidas necessárias para apuração e repressão das infrações à ordem econômica, cabendo a ela, portanto, a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. Veja-se, assim, que a análise desses elementos e a escolha do procedimento adequado são orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da Lei nº 12.529/11. Nesse sentido, verifica-se que o Regimento Interno do Cade, ao regulamentar a Lei nº 12.529/2011, prevê, in verbis: Art. 135.

A Superintendência-Geral decidirá a respeito do cabimento da instauração de qualquer dos tipos processuais previstos na Lei nº 12.529, de 2011. Assim, além de não prever que um Processo Administrativo deve decorrer necessariamente de um Inquérito Administrativo, tem-se que essa interpretação imporia uma tramitação desnecessária ao processo, em contrário aos princípios da eficiência e duração razoável do processo. Iniciado um Procedimento Preparatório para analisar inicialmente uma representação recebida, caso se verifique pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, pode-se desde logo instaurar Processo Administrativo, com fundamento no art. 69 da Lei nº 12.529/2011, sendo o Inquérito Administrativo necessário quando os fatos merecem melhor análise por parte da SG/Cade. Esta discricionariedade conferida à autoridade instrutória justifica-se, sob um ponto de vista prático, na visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas[5].

No caso concreto, verificou-se que os fatos reportados à SG/Cade constituíam indício de conduta anticompetitiva, já que se trataria de suposto cartel entre concorrentes, conduta essa passível de enquadramento no art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. Ademais, verificou-se que os indícios coligidos eram robustos e justificavam desde logo a instauração de Processo Administrativo, pelas razões de fato e de direito expostas nas Notas Técnicas nº 324 (fls. 1447/1528) e 40 (0062001). Assim, não há que se falar, in casu, de necessidade de inicialmente ser instaurado Inquérito Administrativo ou mesmo em irregularidade na instauração de Processo Administrativo. Da mesma forma, não procede a alegação de cerceamento de defesa ante a ausência de instauração de Inquérito Administrativo, e por conseguinte, a impossibilidade de requisição de diligências por parte dos Representados, até mesmo porque tal tipo processual não prevê contraditório. Ora, o Processo Administrativo é justamente o instrumento pelo qual se permite o contraditório e que visa garantir ao acusado ampla defesa a respeito das imputações a ele dirigidas. Conforme se depreende do art. 70 da Lei 12.529/2011, aos Representados, após a notificação de instauração, abre-se a oportunidade para requerer diligências e provas que se façam necessárias para sua defesa. Vejamos: Art. 70.

Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. Portanto, não se vislumbra cerceamento de defesa pelo fato de os Representados não terem podido realizar ou requisitar diligências em sede de Inquérito Administrativo, haja vista que podem ser feitas em momento oportuno, qual seja, o da apresentação das defesas após a instauração de Processo Administrativo. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados acima mencionados, por falta de amparo legal. b) Da Nulidade da notificação dos Representados quanto à instauração de Processo Administrativo Os Representados DOWERTECH e Fábio Fukunaga suscitam a ilegalidade das notificações dos Representados, por descumprimento ao art. 70, §2º, da Lei nº 12.529/2011. Tal dispositivo dispõe que a notificação inicial do Representado deve ser feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.

Aponta, por sua vez, que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ("Correios") disponibiliza, dentre seus serviços, a "carta registrada com AR em Mão Própria", que deve ser assinada pelo destinatário, sendo esta a modalidade de notificação que, no seu entender, atende aos requisitos legais, ao contrário da "carta registrada com AR". Assim, suscitam que a ilegalidade na notificação dos demais Representados traz fortes prejuízos à DOWERTECH e Fábio Fukunaga, na medida em que os demais Representados devem figurar no presente processo pois devem possuir informações importantes para demonstrar a ausência de participação de DOWERTECH e Fábio Fukunaga na suposta conduta. Assim, requerem (i) a reconsideração do Despacho que determinou o início da contagem do prazo à defesa, até que todas as notificações sejam realizadas na forma da legislação vigente, ou (ii) a comprovação inequívoca de que todos os indivíduos representados tiveram conhecimento e receberam o ofício de notificação. Por fim, os Representados também questionam o fato de a SG/Cade não ter enviado, quando do aditamento do Processo, novas notificações por correio para os Representados que já constavam dos autos. Tais alegações dos Representados não merecem ser acolhidas.

Ora, em nenhum momento a Lei nº 12.529/2011 e o Regimento Interno exigem a notificação por correio em “mão própria”, sendo que eles apresentam claramente os requisitos a serem cumpridos pela autoridade para a notificação dos Representados, valendo-se destacar: Lei nº 12.529/2011. Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 03 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas (...) § 2º A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. RI-Cade. Art. 149. A notificação inicial do representado conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo administrativo, da nota técnica acolhida pela decisão e da representação, se for o caso, e será feita por uma das seguintes formas: I - por correio, com aviso de recebimento em nome próprio; II - por outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado; ou III - por mecanismos de cooperação internacional.

Essa determinação foi integralmente cumprida, sendo que na Notificação e no respectivo Aviso de Recebimento constaram devidamente os nomes dos Representados, seu endereço e a assinatura do recebedor, não havendo necessidade, porém, que tal documento seja assinado pelo próprio Representado, tendo a SG/Cade, portanto, cumprido integralmente o que determinava os mandamentos legais e infralegais, o que ainda é reiterado pelo fato de que todos os Representados compareceram aos autos. Por fim, verifica-se que os Representados teriam também questionado o fato de a SG/Cade não ter enviado, quando do aditamento do Processo, novas notificações por correio para os Representados que já constavam dos autos. Porém, melhor sorte não assiste aos Representados. Ora, tal procedimento está em conformidade com o artigo 70, §3º da Lei 12.529/2011 que expressamente prevê: "A intimação dos demais atos processuais será feita mediante publicação no Diário Oficial da União, da qual deverá constar o nome do representado e de seu procurador, se houver" . Diante do exposto, sugere-se o indeferimento de tal preliminar. d) Da ausência de previsão legal de possibilidade de aditamento da instauração de Processo Administrativo Os Representados DOWERTECH e Fábio Fukunaga suscitam que a Lei nº 12.529/2011 não prevê a possibilidade de aditamento da nota de instauração do Processo Administrativo, sendo que o Regimento Interno do Cade, ao prever tal possibilidade em seu art.

147, §2º, extrapola seu caráter de norma regulamentadora, o que, portanto, ensejaria a nulidade da NT 40/2015 (0062001) e do Despacho SG 561/2015 (0061994), que determinou o aditamento da Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo com o objetivo de incluir novos integrantes no polo passivo em decorrência do quanto alegado nos TCCs. Ora, não merece prosperar tal alegação. Primeiramente, tal interpretação proposta pelos Representados desconsidera o princípio da autotutela administrativa, consistente no poder-dever da Administração, ex officio ou por representação do particular, de exercer o controle de seus atos, reapreciando-os tanto em termos de legalidade quanto de mérito. Ora, trata-se de decorrência lógica da prática de atos administrativos, e negar tal possibilidade é que ensejaria injustiças ou descumprimento ao devido processo legal, tal como em situações em que, em continuidade a uma investigação, a SG/Cade descobre indícios referentes a novos fatos e novas pessoas a serem investigados e não poderá mais fazê-lo pois já há um Processo Administrativo instaurado. Por certo que isso não pode ser aceito.

Ademais, traçando um paralelo com outros diplomas legais, cita-se inicialmente o Código de Processo Civil, que possui aplicação subsidiária à Lei nº 12.529/2011, e no qual verifica-se a previsão da possibilidade de aditamento do pedido inicial no autor, ou mesmo o Código de Processo Penal, que prevê a possibilidade de o Ministério Público aditar a denúncia ou queixa, sendo isso por certo a previsão do óbvio. Por fim, ratificando que não assiste qualquer razão aos Representados, verifica-se que o Regimento Interno do Cade, em seu dever de explicitar um conjunto de normas regulamentadoras e operacionalizar a Lei nº 12.529/2011, previu o processamento de tal aditamento da instauração de processo administrativo, de forma a assegurar os princípios do contraditório e ampla defesa, conforme art. 147, §2º, do RI-Cade, não havendo, portanto, razão para proceder o pedido dos Representados. e) Da nulidade das diligências realizadas antes do início da instrução probatória Os Representados DOWERTECH e Fábio Fukunaga suscitaram a nulidade de diligências realizadas pela SG/Cade antes do início da fase de instrução probatória. Segundo os Representados, conforme o art. 13, VI, alínea "a", da Lei nº 12.529/2011, a SG/Cade tem competência para requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas jurídicas e órgãos, porém apenas no interesse da instrução do Processo Administrativo. Assim, a partir do art.

72 da Lei nº 12.529/2011, a fase de instrução probatória iniciar-se-ia após o despacho de saneamento, não sendo permitida a realização de atos próprios da instrução processual antes de tal momento. Por essa razão, as diligências realizadas pela SG/Cade junto às concessionárias de energia elétrica, na vigência do prazo de defesa, devem ser considerados nulos (assim como os atos produzidos na sequência), além de revelar que a SG/Cade não estaria segura com os elementos de prova que fundamentam a instauração do Processo Administrativo. Primeiramente, ao contrário do alegado pelos Representados, a redação do art. 72 da Lei nº 12.529/2011 não prevê que a SG/Cade apenas poderá solicitar informações relevantes para o processo 30 (trinta) dias após a apresentação das defesas administrativas, até mesmo porque isso contraria os poderes de instrução previstos no art. 13, VI, da Lei nº 12.529/2011. Segundo o referido artigo 72: "Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo previsto no art. 70 desta Lei, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos nesta Lei, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso".

Veja-se que tal prazo - impróprio, por sinal - apenas indica um prazo para que a SG/Cade analise os pedidos de provas requeridos em sede de defesa por parte dos Representados, não constituindo um marco inicial a partir do qual qualquer diligência possa ser realizada ou qualquer documento possa ser juntado. E nem mesmo poderia ser diferente, já que o art. 13, incisos V e VI, alínea ''a'', da Lei nº 12.529/2011, replicado pelos incisos V e VI, alínea ''a'' do art. 24 do RI-Cade, não prevê qualquer procedimento ou momento específico para que diligências sejam realizadas: Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: (...) V - instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica; VI - no interesse da instrução dos tipos processuais referidos nesta Lei: a) requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções;

Ademais, ressalta-se que as Notas Técnicas nº 324/2014 e 40/2015, que fundamentaram a instauração do presente Processo Administrativo, apresentam de forma clara todos os elementos de convicção utilizados e que permitem delinear uma suposta prática da conduta colusiva, a fim de que os Representados possam se defender das condutas que lhe foram imputadas exercendo o seu direito à ampla defesa e contraditório. No mais, o envio dos ofícios às concessionárias de energia elétrica que, segundo os indícios apontados, foram suposto alvo de condutas anticompetitivas por parte dos Representados, não têm o propósito de aumentar a abrangência ou, tampouco, extrapolar o objeto de investigação definido na instauração de Processo Administrativo, razão pela qual não se compreende o inconformismo dos Representados. Aliás, para correta aplicação do direito material, esta SG/Cade deve colher dados e informações, sob a égide do contraditório, fase essa iniciada a partir da instauração de Processo Administrativo. A essência do processo administrativo é justamente apurar os indícios com maior grau de segurança e correção. Nesse sentido, os ofícios foram enviados no interesse da instrução, não importando tal solicitação em qualquer prejuízo à defesa do Representado.

Ao contrário, além de atender ao princípio da eficiência e agilidade do processo, veja-se que tais informações podem auxiliar na defesa dos Representados, podendo eles manifestarem-se não só quanto a essa diligência, mas também quanto a todas as evidências dos autos, ao longo de toda a instrução probatória. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. III.14 Da Prescrição O Representado Samuel Lee afirma que o Processo Administrativo instaurado contra ele foi atingido pela prescrição quinquenal, pois tal apuração limitar-se-ia [ACESSO RESTRITO]. Em análise a tal questão, destaca-se que não há que se falar em ocorrência de prescrição no caso concreto, conforme explicitado abaixo. A partir do relatado acima, verifica-se, em síntese, que o Representado alega que o prazo prescricional que baliza a pretensão punitiva da Administração no presente caso é aquele definido no art. 28 da Lei nº 8.884/94 ou no art. 46 da Lei nº 12.529/2011, que prevê o prazo de cinco anos para tanto, e que, portanto, a partir da análise dos fatos suscitados contra os Representados e o início do presente processo, este estaria prescrito Em atenção a tal alegação, verifica-se que o instituto da prescrição foi disciplinado no art. 28 da Lei nº 8.884/94, que remetia à Lei nº 9.873/99, bem como no art. 46 da Lei nº 12.529/2011, sendo que ambos preveem o prazo quinquenal para prescrição do exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal.

Contudo, assim como tais diplomas legais prevêem a regra, eles também preveem sua exceção, disposta de forma semelhante no art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/99 e no art. 46, § 4º, da Lei nº 12.529/2011, ou seja, de que quando a infração também for considerada crime, a contagem do prazo prescricional se dará segundo o estabelecido na lei penal. Vejamos, in verbis: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (...) § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (grifos nossos) A definição da conduta investigada na Nota Técnica de Aditamento (SEI 0062001) é bastante clara no tocante ao objeto da presente investigação: “suposto cartel no mercado nacional de medidores de energia elétrica residenciais e comerciais/industriais (monofásicos e polifásicos)", tanto em concorrências públicas como privadas, consubstanciadas em possíveis acordos e ajustes entre concorrentes destinadas à fixação de preços e divisão de mercado, a indicar que o caso concreto se enquadraria na aplicação do art. 4º, II, da Lei nº 8.137/1990 para fins de interpretação da forma de contagem do prazo prescricional.

Ora, como os fatos ora investigados também constituem crime, nos termos do art. 4º da Lei nº 8.137/90, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária, e do art. 90 da Lei nº 8.666/93, que tipifica crime de conluio em processo licitatório, é certo que, no presente caso, a contagem da prescrição da pretensão punitiva se dará, ao contrário do alegado pelo Representado, de acordo com a exceção do § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 e do § 4º, do art. 46, da Lei nº 12.529/2011, e reger-se-á, pois, pelo regramento disposto no art. 109 do Código Penal brasileiro. Assim, para fins de aplicação da regra geral para contagem do prazo de prescrição prevista no art. 109 do Código Penal, remete-se às penas previstas (i) no art. 4º da Lei nº 8.137/90, que seria de 02 (dois) a 05 (cinco) anos e (ii) no art. 90 da Lei nº 8.666/93, que seria de 02 (dois) a 04 (quatro) anos. Portanto, tem-se que: Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito); IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro); (grifos nossos) Assentada a incidência no presente caso do prazo prescricional previsto no art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/1999 (e art.

46, § 4º, da Lei nº 12.529/2011), passa-se a explicitar as razões pelas quais não há que se falar em prescrição no caso concreto. No caso em tela, haja vista a pena máxima em abstrato prevista no art. 4º da Lei nº 8.137/90 de 05 (cinco) anos, aplica-se o prazo prescricional do inciso III do art. 109 do Código Penal, resultando na não caracterização de prescrição em relação aos fatos analisados no presente Processo Administrativo. Inicialmente, apontou-se na NT 324/2014 que as práticas anticompetitivas teriam ocorrido ao menos entre 2011 e 2013 (fls. 1462/1463), embora existissem indícios de que tais práticas remontariam a períodos anteriores (possivelmente a partir de janeiro de 2005). De fato, o conteúdo dos TCCs celebrados corrobora tal suspeita inicial de que a conduta ocorreria ao menos desde 2005 – [ACESSO RESTRITO]. Da mesma forma, especificamente em relação ao Representado Samuel Lee, [ACESSO RESTRITO]. Não obstante, a título argumentativo, verifica-se que mesmo se considerada a data de 2005 não haveria que se falar em ocorrência de prescrição no caso concreto, já que seria aplicável o prazo de 12 anos de prescrição, nos termos do art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/1999, observando-se que a pretensão punitiva da Administração em relação à conduta objeto do presente processo ainda não prescreveu.

Diante do exposto, por falta de amparo legal, sugere-se o indeferimento da prejudicial de mérito referente à ocorrência de prescrição no caso concreto, arguida pelo Representado Samuel Lee. IV. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, declinando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. A partir disso, em suas defesas administrativas, os Representados João Peixoto, Samuel Lee, Geraldo Junior, Alex Saucier, Nilo Menezes, Éverton Rosa, Luciano Ribeiro, Vinícius Bezerra, ELO, Luis Elustondo, Cláudia Onoda, Emerson Souza, Gilberto Teixeira, Roberto Barbieri, Carlos Leal, NANSEN, Eduardo Paoliello, Marcelo Assef e Carlos Magno especificaram os seus pedidos de prova. Os demais Representados, por sua vez, fizeram pedidos genéricos de produção de provas. Primeiramente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do RI-Cade, cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Por fim, também ressalta-se que, quanto às provas testemunhais abaixo deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art.

405 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. IV.1 Do Representado João Peixoto O Representado João Peixoto requer a produção de prova testemunhal por meio das oitivas das seguintes testemunhas: Carmen Silvia Pariz Magalhães, [ACESSO RESTRITO]; e b) Sueli da Silva Frealdo, [ACESSO RESTRITO]. Em relação ao pedido de prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas físicas arroladas pelo Representado como testemunhas. Com efeito, nota-se que ele não logrou êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 176 do CPC e do art.

25 da Lei nº 9.784/1999. IV.2 Do Representado Samuel Lee O Representado Samuel Lee protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos pelo direito, notadamente a oitiva das testemunhas, inclusive a manifestação posterior sobre os documentos e manifestações que forem sendo produzidos pelos demais Representados ao longo da instrução probatória. Ademais, apresentou o seguinte rol de testemunhas, sem contudo justificar sua necessidade: José Maria Freire, [ACESSO RESTRITO] b) Emerson Souza, [ACESSO RESTRITO] c) Mariano Michael Bergman, [ACESSO RESTRITO] Em relação ao pedido de prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas físicas arroladas pelo Representado como testemunhas. Nota-se que ele não logrou êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados.

Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 176 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. No mais, quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. IV.3 Do Representado Geraldo Junior O Representado Geraldo Junior requer a produção de todos os meios de prova admitidos direito, quais sejam, prova documental, pericial, testemunhal e outras. Outrossim, arrola a seguinte testemunha: Denis Maciel Maia, [ACESSO RESTRITO] Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que o Representado não a especificou, sem prejuízo de ser tal prova por ele produzida, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. Em relação ao pedido de prova testemunhal, nos termos do art.

155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva da pessoa física arrolada pelo Representado como testemunha. Nota-se que ele não logrou êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela testemunha arrolada e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a pertinência e necessidade dessa oitiva para esclarecimento dos fatos investigados. Ressalta-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 176 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. IV.4 Do Representado Alex Saucier O Representado Alex Saucier requer a produção de todos os meios de prova admitidos no direito, quais sejam, prova documental, pericial, testemunhal e outras. Apresentou o seguinte rol de testemunhas: Franco Coutinho Bortolotti [ACESSO RESTRITO] Pascoal Massao Takinami,[ACESSO RESTRITO] Em relação à prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas físicas arroladas pelo Representado como testemunhas.

Nota-se que ele não logrou êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados. Ressalta-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 176 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que o Representado não a especificou, sem prejuízo de ser tal prova por ele produzida, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual.

IV.5 Dos Representados Nilo Menezes e Éverton Rosa Os Representados Nilo Menezes e Éverton Rosa alegam que para que possam exercer minimamente o seu direito à ampla defesa, seria imprescindível que esta SG/Cade determine a produção das provas previstas no art. 13, VI, da Lei nº 12.529, quais sejam: Com fundamento na alínea “a” do referido dispositivo, requisitar à ELSTER toda a sua documentação contábil relativa à comercialização de medidores monofásicos e polifásicos de energia elétrica, cópia das notas fiscais de venda de medidores monofásicos e polifásicos nos anos de 2011 a 2013, a fim de que possa ser apurada a existência de manipulação de preços, manutenção de “market share” e aumento arbitrário dos lucros, fatos estes a serem apurados por meio de perícia contábil. Com fundamento na alínea “d”, requerer, se necessário através do Poder Judiciário, a busca e apreensão do notebook utilizado pelos Representados, bem como todos os “reports” mensais e correspondências enviadas à diretoria internacional do grupo e/ou seus acionistas, a fim de permitir que possa provar que todos os seus atos sempre foram lícitos e integralmente comunicados à diretoria da empresa. seja requisitado à ELSTER, por meio desta SG/Cade, cópia da "carta anônima" que afirma ter recebido denunciando a existência do suposto cartel (Doc. 0041401, item 2), nos termos do art. 13, VI, "a", da Lei n° 12.529;

seja requisitado à ELSTER, por meio desta SG/Cade, cópia dos balanços e demonstrativos financeiros lucros e perdas anuais da empresa, bem como demonstrativo de margem de contribuição por linha de produto relativamente aos anos de 2011 e 2013, a fim de apurar se há prova efetiva de manipulação de preços e elevação de lucros decorrentes da venda de medidores eletrônicos monofásicos e polifásicos, nos termos do art. 13, VI, "a", da Lei n° 12.529/2011; seja requerido, nos termos do art. 13, VI, "c" e "d" da Lei n° 12.529, por parte desta SG/Cade, busca e apreensão dos computadores pessoais e telefones celulares dos ora Representados, bem como todos os arquivos e documentos existentes na empresa, relativamente ao período compreendido entre os anos de 2011 e 2013, a fim de apurar a veracidade dos e-mails e demais mensagens eletrônicas trazidas aos autos pela ELSTER; seja requisitado à ABRADEE (Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica), nos termos do art. 13, VI, "a", da Lei n° 12.529, cópia de todos os ofícios enviados às fabricantes de medidores de energia elétrica, no período compreendido entre 2011 e 2013, em especial aqueles que tratam do tema da garantia exigida para estes equipamentos em processos licitatórios e concorrências privadas. Os Representados requereram, ainda, a oitiva da seguinte testemunha: João Acyr Bonat Junior, [ACESSO RESTRITO] Em relação aos pedidos (a) a (f) acima, sugere-se seu deferimento parcial, nos seguintes termos:

No que tange aos pedidos (a) e (d), não nos parece razoável tal pedido, já que o objetivo da sua produção - apresentação de dados contábeis e financeiros, inclusive lucros e perdas - não contribui para a compreensão do objeto investigado no presente feito e não possibilita, nem mesmo em tese, afastar a hipótese de existência do suposto conluio. Com efeito, os fatos analisados na Nota Técnica que sugeriu a instauração do presente Processo Administrativo referem-se à dinâmica de determinados certames licitatórios relativos ao mercado nacional de sistemas de medição de consumo de eletricidade (medidores monofásicos e polifásicos), os quais foram identificados indícios de possível conluio, sendo inviável, pela demonstração de dados contábeis e financeiros, excluir a possibilidade de existência de suposto acordo entre empresas participantes das referidas licitações. Além disso, ressalta-se que mesmo se tais informações fossem prestadas, elas seriam de acesso restrito ao Cade e à empresa, visto que enquadradas no art. 53, VI, do RI-Cade. Assim, dada sua impertinência, por não contribuir para a apuração dos dados ora analisados, sugere-se o indeferimento do pedido. Quanto aos pedidos (b) e (e), primeiramente esclarece-se que a medida de busca e apreensão é prevista no art. 13, VI, d, da Lei nº 12.529/2011, não sendo por certo aplicável ao que os Representados solicitam.

Como já apontado, não cabe à SG/Cade mediar lide privada entre empregados e empregadores, devendo discussões nesse sentido serem travadas junto às autoridades competentes. Além disso, veja-se que os Representados apresentaram motivo e objeto genérico para tal pedido, quais sejam, aferir que todos os atos praticados por eles na função de empregados da ELSTER foram lícitos, bem como aferir a autenticidade de todos os emails e mensagens apresentados pelo Compromissário, não havendo, porém, qualquer demonstração dos Representados no sentido de que tais documentos padecem de vícios e não podem ser considerados. Por esse motivo, sugere-se o seu indeferimento. Quanto ao pedido (c), não se verifica em que medida a notícia dada pela ELSTER de que recebera uma carta anônima relatando sobre o suposto cartel seria relevante para o processo em trâmite perante a SG/Cade. Primeiro, tal carta não foi utilizada para imputar qualquer fato contra os Representados. Segundo, se ela existe ou não e gerou um início de investigação interna, isso se trata de assunto pertinente à empresa e, novamente, não ao presente processo administrativo. Terceiro, os Representados não justificaram em que medida sua apresentação seria relevante para sua defesa. Assim, sugere-se o indeferimento dos pedido.

Em relação ao pedido (f), sugere-se o deferimento do pedido, sendo que oportunamente a SG/Cade solicitará à ABRADEE o envio de cópia de ofícios enviados às fabricantes de medidores de eletricidade referentes à questão de garantia. Em relação à prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva da pessoas arrolada pelos Representados como testemunha. Nota-se que o Representado não logrou êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela testemunha arrolada e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação dos Representados para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a pertinência e necessidade dessa oitiva para esclarecimento dos fatos investigados. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 176 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. IV.6 Do Representado Luciano Ribeiro O Representado Luciano Ribeiro requer seja determinado à empresa ITRON que forneça: os documentos/informações sobre a falta de medidores eletrônicos no período investigado.

balanço contábil relativo aos anos de 2009/2013, em que ficará demonstrado queda nas vendas e no faturamento da empresa, o que comprova não participação em cartel; o hard disk do notebook do qual foram extraídos os documentos apresentados no presente processo, para que seja realizada perícia imparcial, assim como seja apresentada memória do celular smartphone em que foram extraídas as mensagens apresentadas como documentos probatórios, para que seja também realizada perícia técnica. Outrossim, o Representado arrola como testemunhas as seguintes pessoas que poderão comprovar as diversas alegações expostas acima: Júlio Cesar Pilenso Filho,[ACESSO RESTRITO] Eduardo Javier Bareila, [ACESSO RESTRITO] Em relação à solicitação de informações à ITRON, sugere-se sejam eles inferidos pelas razões abaixo: Quanto ao pedido (a), não restou indicado em que medida tal informação contribuiria para a compreensão do objeto investigado no presente feito, já que não permite afastar, nem mesmo em tese, a hipótese de existência do suposto conluio, razão pela qual sugere-se o indeferimento do pedido. Quanto ao pedido (b), não nos parece razoável tal pedido, já que a apresentação de balanço contábil da empresa, ainda que demonstrando queda em suas vendas, não possibilita, nem mesmo em tese, afastar a hipótese de existência do suposto conluio. Além disso, ressalta-se que mesmo se tais informações fossem prestadas, elas seriam de acesso restrito ao Cade e à empresa, visto que enquadradas no art.

53, VI, do RI-Cade. Assim, dada sua impertinência, por não contribuir para a apuração dos dados ora analisados, sugere-se o indeferimento do pedido. Quanto ao pedido (c), como já apontado, não cabe à SG/Cade mediar lide privada entre empregados e empregadores, devendo discussões nesse sentido serem travadas junto às autoridades competentes. Além disso, veja-se que o Representado apresentou motivo e objeto genérico para tal pedido, quais sejam realizar perícial imparcial, não havendo, porém, qualquer demonstração no sentido de que tais documentos padecem de vícios e não podem ser considerados. Por esse motivo, sugere-se o seu indeferimento. Em relação à prova testemunhal, destaca-se, inicialmente, que o Representado, em sua defesa, requereu fossem conferidos a ele os benefícios da Lei Federal n° 1.060/50, no que tange à isenção do pagamento de taxas processuais, honorários periciais e os demais benefícios constantes do artigo 3° de tal Lei. Requer que tal beneficio inclua a oitiva das testemunhas que serão arroladas por ele, para que sejam ouvidas no local de seu domicílio, nos termos do art. 155, parte final §2°, §3°, do RI-Cade, com o uso de vídeoconferência ou mecanismo similar. Em análise a tal questão, veja-se que o art.

155, §2°, do RI-Cade prevê que as oitivas devem ser realizadas na sede do Cade, salvo se comprovada a impossibilidade de deslocamento da testemunha, ocasião em que a excepcionalidade da realização de tal oitiva em outra localidade se dará sob as expensas da parte que a arrolou. Assim, tem-se que ônus dos Representados produzir as contraprovas de seu interesse. Entende-se argumentos do Representados acerca de dificuldades financeiras, mas a Administração Pública também encontra-se em momento de restrições orçamentárias, não podendo a SG/Cade realizar dispêndios de recursos públicos para realizar contraprovas solicitadas pelos Representados. Dessa forma, diante da impossibilidade de o Representado arcar com o eventual deslocamento das testemunhas, mas com vistas a atender o pedido de prova do Representado, sugere-se a intimação de Luciano Ribeiro para que ele no prazo de 5 (cinco) dias, apresente os questionamentos escritos a serem endereçados pela SG/Cade por via postal, a cada uma das pessoas físicas acima indicadas, lembrando-se que nesse caso a natureza da prova consiste em prova documental. Ressalta-se apenas que, em relação ao Sr. Júlio César Pilenso, o Representado não apresentou a sua completa qualificação, notadamente o endereço, o que, se não for prestado acarretará no indeferimento do pedido de produção de provas, em razão da impossibilidade de envio do referido ofício.

IV.7 Do Representado Vinícius Bezerra O Representado Vinícius Bezerra requer seja determinado à empresa ITRON que apresente balanço contábil dos anos de 2009/2013, para fins de verificação, com outros períodos, da inexistência de benefício financeiro. Requer, ainda, a oitiva da seguinte testemunha: Sueli da Silva Frealdo, [ACESSO RESTRITO] Em relação ao pedido de informações a serem prestadas pela ITRON, sugere-se o indeferimento do pedido, visto que ele não se mostra razoável, já que a apresentação de balanço contábil da empresa não possibilita, nem mesmo em tese, afastar a hipótese de existência do suposto conluio. Além disso, ressalta-se que mesmo se tais informações fossem prestadas, elas seriam de acesso restrito ao Cade e à empresa, visto que enquadradas no art. 53, VI, do RI-Cade. Assim, dada sua impertinência, por não contribuir para a apuração dos dados ora analisados, sugere-se o indeferimento do pedido. Em relação à prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva da pessoa por ele arrolada como testemunha. Nota-se que o Representado não logrou êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela testemunha arrolada e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa.

Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a pertinência e necessidade dessa oitiva para esclarecimento dos fatos investigados. destaca-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 176 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. IV.8 Do Representado ELO O Representado ELO requer seja deferida a produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente prova documental, incluindo a possibilidade de envio de ofícios eventualmente necessários para comprovação das alegações da Representada e a juntada de novos documentos, bem como a oitiva da seguinte testemunha: Doug Staker, [ACESSO RESTRITO] Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Em relação ao pedido de prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade de tal oitiva.

Nota-se que ela não logrou êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela testemunha arrolada e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação das Representadas para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 176 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. Ademais, tendo em vista que a testemunha deve ser intimada via correio para prestar esclarecimentos orais em audiência a ser realizada nas dependências do Cade, a intimação de uma testemunha que reside no exterior pode causar embaraços à marcha processual, considerando as diligências necessárias para tanto. Portanto, desde logo ressalta-se que tal oitiva será eventualmente deferida mediante o compromisso da Representada em trazer a testemunha para a audiência, independente de intimação, nos termos do artigo 412, §1º, do Código de Processo Civil.

Por fim, também ressalta-se que a Representada também deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art. 48 do RI-Cade, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva. IV.9 Do Representado Luis Elustondo O Representado Luis Elustondo protesta pela produção de outras prova previstas em lei, indicando já como testemunha: George Casado D'azevedo Neto, [ACESSO RESTRITO] Em relação ao pedido de prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva da pessoa arrolada pelo Representado como testemunha. Nota-se que ele não justificou adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela testemunha arrolada e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a pertinência e necessidade dessa oitiva para esclarecimento dos fatos investigados. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art.

176 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. IV.10 Da Representada Cláudia Onoda A Representada Cláudia Onoda requer seja determinado à empresa LANDIS que apresente balanço contábil dos anos de 2011, 2012 e 2013, para fins de verificação, com outros períodos, da inexistência de benefício financeiro. Em relação à solicitação de informações à LANDIS, verifica-se que ele não se mostra razoável, já que a apresentação de balanço contábil da empresa não possibilita, nem mesmo em tese, afastar a hipótese de existência do suposto conluio. Além disso, ressalta-se que mesmo se tais informações fossem prestadas, elas seriam de acesso restrito ao Cade e à empresa, visto que enquadradas no art. 53, VI, do RI-Cade. Assim, dada sua impertinência, por não contribuir para a apuração dos dados ora analisados, sugere-se o indeferimento do pedido IV.11 Do Representado Emerson Souza O Representado Emerson Souza protesta provar o alegado por todos os meios em Direito admitidos, inclusive pela juntada de novos documentos e a oitiva de testemunhas, sem prejuízo de quaisquer outras que se mostrem necessárias ao longo da instrução processual. São desde já arroladas as seguintes testemunhas: Alexandre Voto, [ACESSO RESTRITO] Alberto Leonardo Suby, [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Em relação ao pedido de prova testemunhal, nos termos do art.

155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas físicas arroladas pelo Representado como testemunhas. Nota-se que ele não justificou adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. De qualquer forma, especificamente quanto [ACESSO RESTRITO], informa-se que o pedido fica prejudicado, já que ele será arrolado pela SG/Cade, no interesse da apuração dos fatos. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 176 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. IV.12 Do Representado Gilberto Teixeira O Representado Gilberto Teixeira requer seja deferida a produção de outras provas em direito admitidas, especialmente prova documental, incluindo a possibilidade de envio de ofícios eventualmente necessários para comprovação das suas alegações, desde já indicando a testemunha abaixo: Sra.

Monica Vilma Kuhn,[ACESSO RESTRITO] Em relação ao pedido de prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva da pessoa arrolada pelo Representado como testemunha. Nota-se que ele não justificou adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela testemunha arrolada e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a pertinência e necessidade dessa oitiva para esclarecimento dos fatos investigados. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 176 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. IV.13 Do Representado Roberto Barbieri O Representado Roberto Barbieri protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial a produção de prova documental, inclusive a elaboração de estudos de confiabilidade de uso de medidores eletrônicos.

Requer-se que as autoridades concorrenciais oficiem a Companhia Energética de Minas Gerais (CEMIG) e a Eletrobrás, para que prestem esclarecimentos sobre as discussões técnicas tidas com a ABINEE, envolvendo confiabilidade em medidores eletrônicos e os reflexos desse tema sobre as condições de garantia desses aparelhos. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos e estudos e pareceres a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido de envio de ofícios à CEMIG e Eletrobrás, verifica-se que não restou claro em que medida discussões referentes à confiabilidade em medidores e seus eventuais reflexos sobre os termos de garantia de medidores de eletricidade impactariam a análise de eventual conluio ou mesmo contrariariam eventuais indícios de recusa concertada para participação em licitações. Além disso, verifica-se que o Representado não apresentou as perguntas a serem eventualmente enviadas a tais companhias elétricas, razão pela qual sugere-se o indeferimento do pedido.

IV.14 Do Representado Carlos Leal O Representado Carlos Leal protesta pelo direito de produzir qualquer prova adicional disponível para sua defesa durante a fase de instrução, incluindo documentos, pareceres jurídicos e econômicos, e depoimentos de testemunhas, se necessário, bem como de realização de perícia para identificação dos computadores que acessavam as contas de e-mails que o Signatário foi acusado de criar, controlar, sob pena de nulidade de sua inclusão diante da ausência de provas das condutas acima imputadas, ademais que isoladamente ainda assim não comprovam que tenha incorrido em qualquer conduta anticoncorrencial. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto do pedido genérico de produção de prova testemunhal, sugere-se o indeferimento do pedido, já que os Representados não apresentaram o rol de testemunha e justificaram devidamente o pedido. Quanto ao pedido de prova pericial, como já apontado, não cabe à SG/Cade mediar lide privada entre empregados e empregadores, devendo discussões quanto à disponibilização de material que está na posse de terceiros serem travadas junto às autoridades competentes.

Além disso, veja-se que o Representado apresentou um pedido genérico de perícia, não havendo, porém, qualquer demonstração no sentido de que tais documentos padecem de vícios e não podem ser considerados. Por esse motivo, sugere-se o seu indeferimento. IV.15 Dos Representados NANSEN, Eduardo Paoliello, Marcelo Assef e Carlos Magno Os Representados NANSEN, Eduardo Paoliello, Marcelo Assef e Carlos Magno requerem a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, em especial: (i) a prova testemunhal, a ser produzida por meio da oitiva das testemunhas abaixo arroladas: Beneficiário da Leniência, [ACESSO RESTRITO] Compromissários de TCCs, Srs. Renzo Sudario, Danilo Coimbra e Waldecy Rocha; e Ademais, solicitaram a produção de prova pericial, a ser realizada nos documentos eletrônicos (e.g. laptops, hard drives e celulares) a serem fornecidos pelos Signatários da Leniência e pelos Compromissários dos TCCs. Quanto ao pedido de depoimento pessoal do Beneficiário da Leniência e TCCs, considera-se tal pedido prejudicado, já que o Beneficiário e Compromissários serão arrolados pela SG/Cade, no interesse da apuração dos fatos. Quanto ao pedido de prova pericial, não cabe à SG/Cade mediar lide privada entre empregados e empregadores, devendo discussões quanto à disponibilização de material que está na posse de terceiros serem travadas junto às autoridades competentes.

Além disso, veja-se que o Representado apresentou um pedido genérico de perícia, não havendo, porém, qualquer demonstração no sentido de que tais documentos padecem de vícios e não podem ser considerados. Por esse motivo, sugere-se o seu indeferimento. IV.16 Dos demais Representados Os Representados Dowertech, Fábio Fukunaga, Marcos Mendonça, Átila Cingano, FAE, Hélio Silva, ABINEE, requerem a produção de todos os meios de prova admitidos em Direito, tais como juntada de documentos, oitivas de testemunhas e provas periciais. Verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo enviada aos Representados continham, de forma clara, a solicitação para a indicação das provas que pretendiam produzir, mas observou-se nas defesas dos Representados citados no item anterior que eles fizeram pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por eles indicadas as provas que pretenderiam fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade. Assim, quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto do pedido genérico de produção de prova testemunhal, sugere-se o indeferimento do pedido, já que os Representados não apresentaram o rol de testemunha e justificaram devidamente o pedido.

Quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que os Representados não a especificaram, sem prejuízo de ser tal prova produzida pelos Representados, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual.  IV.17 Provas de Interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais, a incluir a oitiva de Signatários, Compromissários e Representados, em data a ser oportunamente agendada. V. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento das provas documentais solicitadas pelos Representados Samuel Lee, Geraldo Junior, Alex Saucier, ELO, Roberto Barbieri e Carlos Leal; o indeferimento das provas testemunhas genéricas solicitadas pelo Representado Carlos Leal; o indeferimento das provas periciais genéricas solicitadas pelo Representado Geraldo Junior; o indeferimento das provas periciais solicitadas pelos Representados Carlos Leal, NANSEN, Eduardo Paoliello, Marcelo Assef e Carlos Magno; o deferimento parcial dos pedidos solicitados pelos Representados Nilo Menezes e Éverton Rosa, nos termos do item IV.5;

o indeferimento dos pedidos de informações solicitados: (i) pelo Representado Luciano Ribeiro, nos termos do item IV.6; (ii) pelo Representado Vinícius Bezerra nos termos do item IV.7; (iii) pela Representada Cláudia Onoda, nos termos do item IV.10; (iv) pelo Representado Roberto Barbieri nos termos do item IV.13 e (v) pelo Representado Carlos Leal nos termos do item IV.14. a intimação dos Representados João Peixoto, Samuel Lee, Geraldo Junior, Alex Saucier, Nilo Menezes e Éverton Rosa, Vinícius Bezerra, ELO, Luis Elustondo, Emerson Souza e Gilberto Teixeira para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, justifiquem em que medida as oitivas das testemunhas indicadas e/ou depoimentos são imprescindíveis para suas defesas, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade; a intimação do Representado Luciano Ribeiro para que no prazo de 5 (cinco) dias, apresente os questionamentos escritos a serem endereçados pela SG/Cade por via postal, a cada uma das pessoas físicas indicadas como testemunha, observando o previsto no item IV.6. nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta SG/Cade, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais que serão designadas oportunamente. Essas as conclusões. [1] Dicionário Houaiss: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame.

[2] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [3] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [4] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [5] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 14ª edição, p. 204/205.