Ato de Concentração Ordinário nº 08700.012130/2015-02

:: SEI / CADE - 0146745 - Parecer :: PARECER Nº 32/2015/CGAA1/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.012130/2015-02 INTERESSADO: Dow agrosciences industrial ltda. e monsanto do brasil ltda. Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento ordinário. Requerentes: Dow AgroSciences Industrial Ltda. e Monsanto do Brasil Ltda. Contrato associativo. Contrato de fornecimento com duração superior a dois anos. Relação horizontal no mercado nacional de herbicidas seletivos de folha estreita nas culturas de algodão, batata, feijão e soja. Existência de rivalidade efetiva. Inexistência de efeitos anticompetitivos. Aprovação sem restrições. versão de acesso público I. AS REQUERENTES I.1. Dow AgroSciences Industrial Ltda. Segundo informações das Requerentes, a Dow é uma empresa do Grupo Dow, e se dedica exclusivamente à pesquisa, ao desenvolvimento, à produção e à comercialização de produtos agroquímicos, sementes, especialidades domissanitárias e de saúde animal. Já o Grupo Dow, também de acordo com informações das Requerentes, oferta os seguintes produtos e serviços no Brasil: (i) produtos intermediários de plásticos; (ii) plásticos intermediários; (iii) produtos de higiene pessoal; (iv) resinas termoplásticas; (v) outros produtos químicos orgânicos; (vi) elastômeros; (vii) solventes industriais; (viii) produtos químicos inorgânicos (soda, cloro e álcali); e (ix) produtos para agricultura (herbicidas, fungicidas, inseticidas e sementes). I.2. Monsanto do Brasil Ltda.

De acordo com informações prestadas na notificação, a Monsanto, no Brasil, produz e comercializa herbicidas a base de glifosato, sementes de soja e de milho convencionais e geneticamente modificadas, além de sementes de algodão, sorgo e hortaliças. II. OS ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Operação foi conhecida? Sim. Taxa processual foi recolhida? Sim. GRU número SEI 0145099 e GRU número SEI 0145107. Despacho CGOFL/DCONT XX/2015 número SEI 0145108. Data de notificação ou emenda 11.12.2015. Data de publicação do edital O Edital nº 439, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 15.12.2015. III. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Conforme descrito pelas partes, a operação consiste na celebração de Contrato de Fornecimento firmado entre as empresas Dow AgroSciences Industrial Ltda. e Monsanto do Brasil Ltda. (em conjunto, "Requerentes"), por meio do qual a Monsanto se compromete a comprar e a Dow a fornecer o produto herbicida produzido pela Dow, formulado com o ingrediente ativo haloxifope (produzido pela Dow), sob a marca registrada "Gallant", também de titularidade da Dow, em embalagens de 4X 5L do produto embalado e rotulado, pronto para venda. Trata-se, portanto, de contrato de fornecimento para fins de co-distribuição. O produto será comercializado apenas no Brasil, e a Monsanto, por meio do Contrato, obriga-se a comprar o ingrediente ativo haloxifope apenas da Dow, de forma exclusiva.

A Dow, por outro lado, está livre para produzir e comercializar o produto (e qualquer outro produto e/ou ingrediente ativo similar) para terceiros, mesmo com propósitos iguais ou similares aos da Monsanto. [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Nesse contexto, segundo as Requerentes, a Dow irá licenciar a marca Gallant [RESTRITO ÀS REQUERENTES] para a Monsanto, de forma a possibilitar a comercialização do produto por essa última empresa. Além disso, conforme a Cláusula 2.1 do contrato a ser firmado pelas Requerentes, seu prazo de vigência é superior a dois anos. Conforme a referida cláusula, o contrato será válido até [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Segundo informações das Requerentes acerca da racionalidade da operação, para a Dow o contrato possibilita que a empresa aumente as vendas de seu herbicida a base de haloxifope no Brasil. Já para a Monsanto a operação representa a inclusão de um novo tipo de herbicida em sua carteira de produtos, complementando seu portfólio. Não haverá, portanto, alteração na estrutura societária das Requerentes em decorrência da operação. Assim, a operação consiste em um contrato associativo, nos termos da Resolução 10/2014 do CADE, considerando o teor do disposto em seu art. 2º, §1º, I Resolução, que determina o que segue: Art.

2º Respeitados os critérios objetivos estabelecidos no artigo 88 da Lei nº 12.529, de 2011, e para fins do disposto nesta lei, consideram-se associativos quaisquer contratos com duração superior a 2 (dois) anos em que houver cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretem, entre as partes contratantes, relação de interdependência. § 1º Para fins do disposto no caput deste artigo, considera-se que há cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretam relação de interdependência: I - nos contratos em que as partes estiverem horizontalmente relacionadas no objeto do contrato sempre que a soma de suas participações no mercado relevante afetado pelo contrato for igual ou superior a vinte por cento (20%). Isso ocorre porque, como visto, o prazo de vigência do contrato é superior a dois anos, e a participação conjunta das Requerentes no mercado de herbicidas seletivos de folha estreita para a cultura de soja é superior a 20%, como se verá adiante. Assim, considera-se tratar de um contrato associativo, nos termos da citada Resolução. Por essa razão conhece-se da operação. IV. O MERCADO RELEVANTE IV.1. Considerações iniciais Defensivos agrícolas, conhecidos também como agrotóxicos, “são substâncias ou misturas de substâncias químicas utilizadas para prevenir, destruir, repelir ou inibir a ocorrência ou efeito de organismos vivos capazes de prejudicar as lavouras agrícolas”[1].

Assim, defensivos agrícolas são produtos químicos, físicos ou biológicos, produzidos a partir de princípios ativos, utilizados no controle de seres vivos considerados nocivos ao homem, suas criações e suas plantações[2]. Os principais tipos de defensivos agrícolas são, de acordo com análise setorial do BNDES[3]: Herbicidas – produtos destinados a eliminar ou impedir o crescimento de ervas daninhas. Podem ser classificados de acordo com: sua atividade (de contato ou sistêmicos), uso (aplicados no solo, pré-emergentes ou pós-emergentes) e modo de ação sobre o mecanismo bioquímico da planta. Podem ser também segmentados em: herbicidas não seletivos (que destroem todas as plantas) e seletivos (aqueles que atacam unicamente a praga, preservando a lavoura). Inseticidas – são produtos à base de substâncias químicas ou agentes biológicos destinados a eliminar insetos. Há três grandes famílias de compostos químicos: os organossintéticos, os inorgânicos e os botânicos ou bioinseticidas. Fungicidas – são agentes físicos, químicos ou biológicos destinados a combater os fungos. Também podem eliminar plantas parasíticas e outros organismos semelhantes. Acaricidas – produtos químicos destinados a controlar ou eliminar ácaros, especialmente em frutas cítricas, como a laranja. Agentes biológicos de controle – organismos vivos que atuam por meio de uma ação biológica como a de parasitismo ou de competição com a praga.

Defensivos à base de semioquímicos – armadilhas semelhantes aos feromônios naturais, que emanam pequenas doses de gases capazes de atrair e capturar insetos. São específicos para cada espécie de praga e agem em concentrações reduzidas e de baixo impacto ambiental. Produtos domissanitários – destinam-se às regiões urbanas, com suas principais categorias de produtos divididas em: inseticidas domésticos, moluscicidas, rodenticidas e repelentes de insetos. Em análises concorrenciais realizadas pela Comissão Europeia[4], usualmente os defensivos agrícolas são subdivididos nos seguintes grupos principais: Fungicidas (para controle de doenças); Herbicidas (para controle de ervas daninhas); Inseticidas (para controle de insetos); Inseticidas para tratamento de sementes (para proteção de sementes e plantas delas derivadas contra insetos); Fungicidas para tratamento de sementes (para proteção de sementes e plantas delas derivadas contra doenças); Reguladores de crescimento; Nutrientes (para combater sintomas de deficiência); Fumigantes de solo; Princípios ativos. No Brasil, o SBDC, em análises anteriores, vem também incluindo dentre os principais tipos de defensivos agrícolas os acaricidas[5]. Considerando que o produto objeto do contrato ora analisado é um herbicida, a análise de mercado relevante será aprofundada apenas para essa classe de produto.

IV.2.Definição do mercado relevante - dimensão do produto Os herbicidas são agentes químicos utilizados para controlar a infestação de ervas daninhas em plantações. Verifica-se que a jurisprudência mais recente inclui na definição do mercado relevante para herbicidas critérios como tipo de erva daninha e seletividade, além de cultura[6]. Em especial, o Ato de Concentração nº 008012.004274/2011-10, entre Agan Chemical Manufacturers Ltd. e E. I. Du Pont de Nemour and Company, analisa o mercado de herbicidas em profundidade. Em voto no AC referido, o então Conselheiro Elvino de Carvalho Mendonça indica seis diferentes formas de classificar os herbicidas: (i) quanto à seletividade; (ii) quanto à translocação (ação de contato ou ação sistêmica); (iii) quanto à época de aplicação (pré-semeadura, pré-emergência ou pós-emergência); (iv) quanto ao tipo de erva daninha (folha larga, folha estreita ou amplo espectro); (v) quanto ao ciclo de vida da erva daninha (ervas anuais ou perenes); (vi) quanto ao mecanismo de ação (doze diferentes tipos de inibidores do processo biológico da planta). Assim, na definição do mercado de herbicidas, o referido voto[7] estabelece: Muito embora as seis definições acima apresentadas sejam importantes para definir o mercado relevante de produto em que atuam os herbicidas, muitas delas nem sempre são de fácil operacionalização.

Neste sentido, considero que a inclusão de ingredientes ativos que possuam classificações idênticas e simultâneas em relação a (i) seletividade, (ii) tipo de erva daninha e (iii) época de aplicação sejam suficientes para definir o mercado relevante de produto de herbicidas. A seletividade tem sido reconhecida como um fator importante na definição do mercado de herbicidas, inclusive na jurisprudência internacional. Enquanto herbicidas seletivos atuam somente sobre a erva daninha que prejudica a cultura, os herbicidas não-seletivos atuam indiscriminadamente sobre todos os tipos de plantas, inclusive sobre os cultivos. Assim, herbicidas não seletivos geralmente são aplicados no campo para limpar o terreno antes da semeadura. Por essa razão, em geral, o herbicida não-seletivo não é substituto do herbicida seletivo. Apesar de haver algumas exceções, como o caso de sementes transgênicas, que geram plantas resistentes a certos herbicidas não-seletivos, considera-se, para os fins desta análise, que herbicidas seletivos e não-seletivos não são substitutos[8]. Com relação aos herbicidas seletivos, segundo a jurisprudência europeia, o primeiro fator que determina o uso, do ponto de vista do agricultor, é a cultura a que o herbicida se destina, uma vez que o herbicida seletivo deve preservar intacta a cultura[9]. Assim, o mercado de herbicidas seletivos deve ser segmentado por cultura.

Ainda com relação aos herbicidas seletivos por cultura, o voto mencionado[10] adotou subsegmentação por tipo de erva daninha, possibilidade que também é avaliada na jurisprudência europeia[11]. Argumenta-se que o produtor deve considerar o tipo de erva contra a qual a lavoura deve ser protegida, em determinado momento, se gramíneas (folhas estreitas) ou folhas largas (latifolicida). Isso ocorre porque, com algumas exceções, as formulações herbicidas são efetivas contra um dos dois tipos de ervas. Assim, um produto graminicida não é substituto de um herbicida latifolicida, em linhas gerais[12]. Entretanto, há que se considerar que há também disponíveis do mercado herbicidas que são de amplo espectro, ou seja, combatem tanto ervas de folhas largas quanto ervas de folhas estreitas. Nesse caso, herbicidas de amplo espectro são substitutos tanto de graminicidas quanto de latifolicidas, mas graminicidas e latifolicidas não são substitutos entre si. De fato, percebe-se que do ponto de vista da produção, é razoável supor que existe maior flexibilidade de oferta entre os herbicidas de diferentes tipos, já que estes podem compartilhar as mesmas linhas e processos produtivos. Entretanto, do ponto de vista da comercialização, o mesmo não é verdadeiro, uma vez que o registro dos herbicidas no MAPA é feito para controlar plantas daninhas específicas nas culturas para as quais são indicados[13], [14].

Ou seja, ainda que se suponha que a empresa possa produzir um tipo diferente de herbicida, ela só pode comercializá-lo para ervas ou culturas diferentes caso ela detenha registro para essas ervas/culturas. Já com relação à segmentação por época de plantio, precedente europeu[15] afirma que, considerando que os herbicidas para pré-semeadura, pré-emergência e pós-emergência tratam o mesmo tipo de erva e apresentam o mesmo grau de efetividade, eles são substitutos, pela demanda, até o momento da semeadura. Por exemplo, o produtor pode decidir não usar um herbicida destinado a uso pré-semeadura, decidindo que usará em momento posterior um herbicida pré-emergência ou pós-emergência. Esse ponto é, também, reconhecido no voto supramencionado, que afirma que Antes da semeadura os herbicidas do tipo Pré-semeadura, Pré-Emergentes e Pós-Emergentes são substitutos pelo lado da demanda. Antes de germinar são substitutos apenas os herbicidas Pré-Emergentes e Pós-Emergentes e, por fim, após a germinação o único herbicida utilizável, salvo raras exceções, é o do tipo Pós-semeadura. Assim, considerando haver certo grau de substitutibilidade pelo lado da oferta, e considerando ainda que a segmentação por época de aplicação poderia gerar contagens duplicadas, optou-se por não incluir, no caso em análise, essa classificação na definição de mercado[16].

Dessa forma, sem a necessidade de delimitar precisamente o mercado relevante, o mercado de herbicidas, na dimensão produto, será analisado com base na segmentação entre herbicidas seletivos e não-seletivos, sendo os herbicidas seletivos segmentados, em seguida, por cultura. Ademais, será analisado o cenário de mercado com subsegmentação dos herbicidas seletivos por cultura entre graminicidas, latifolicidas e de amplo espectro. Portanto, na presente análise, e seguindo a jurisprudência mais recente do CADE e de outras jurisdições, o mercado de herbicidas será segmentado por seletividade e, no caso de herbicidas seletivos, com subsegmentações por cultura e em seguida por tipo de erva daninha. Verifica-se que o Gallant tem registro apenas para uso na cultura de soja, em plantas infestantes de folha estreita, conforme registrado no Sistema Agrofit, do Ministério da Cultura. [RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Vale ressaltar que a Dow também detém o registro do produto Verdict R, a base de haloxifope, registrado como herbicida de seletivo para o controle de plantas daninhas na cultura de soja, algodão e feijão. Por fim, o produto herbicida de folha estreita concorrente comercializado pela Monsanto, o Poquer[17], cujo princípio ativo é o Cletodim, está registrado para as culturas de algodão, alho, batata, café, cebola, cenoura, feijão, fumo, mandioca, melancia, soja e tomate. Assim, a tabela abaixo demonstra os mercados objeto da operação nos quais as Requerentes concorrem.

Tabela 1 – Sobreposições verificadas Herbicidas seletivos para o controle de folhas estreitas Cultura Produto Princípio Ativo Comercialização Sobreposição Algodão Poquer / [RESTRITO ÀS REQUERENTES] / Verdict Cletodim / [RESTRITO ÀS REQUERENTES] / Haloxifope Monsanto / Dow X Alho Poquer Cletodim Monsanto Batata Poquer / [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Cletodim / [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Monsanto / Dow X Café Poquer Cletodim Monsanto Cebola Poquer Cletodim Monsanto Cenoura Poquer Cletodim Monsanto Citros [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Feijão Poquer / [RESTRITO ÀS REQUERENTES] / Verdict Cletodim / [RESTRITO ÀS REQUERENTES] / Haloxifope Monsanto / Dow X Girassol [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Fumo Poquer Cletodim Monsanto Maçã [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Mandioca Poquer Cletodim Monsanto Melancia Poquer Cletodim Monsanto Soja Poquer / [RESTRITO ÀS REQUERENTES] / Verdict Cletodim / [RESTRITO ÀS REQUERENTES] / Haloxifope Monsanto / Dow X Tomate Poquer Cletodim Monsanto Trigo [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Uva [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Fonte: Notificação e Sistema Agrofit (MAPA).

Portanto, conforme se verifica da tabela acima, adaptada da tabela enviada pelas Requerentes, as Partes concorrem, no objeto do contrato em análise, apenas nos mercados de herbicidas seletivos de folha estreita para as culturas de soja, feijão, algodão e batata. IV.3. Definição do mercado relevante - dimensão geográfica As Requerentes, considerando a jurisprudência do CADE, que vem definindo os mercados de defensivos agrícolas como nacionais, seguiu esta definição, do ponto de vista geográfico. De fato, a jurisprudência do CADE é pacífica no sentido de que o mercado de defensivos agrícolas, do ponto de vista geográfico, deve ser considerado como nacional[18]. Essa definição se baseia, em linhas gerais, na necessidade de obtenção de registro dos produtos no Brasil, que tem tempo médio elevado. Foi nesse sentido o voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado nos Atos de Concentração nº 08012.006641/2001-30 e 08012.008375/2002-61, que afirmou que: Em termos geográficos, a comercialização de defensivos agrícolas e inseticidas domissanitários é realizada pelas empresas que atuam no setor, em todo território nacional. Além disso, deve ser ressaltado que a comercialização desses produtos depende de obtenção de registro junto a organismos governamentais e um dos requisitos para a obtenção de registro é a apresentação dos resultados de testes do produto, no Brasil.

Como o tempo médio para a realização desses testes e obtenção do registro é relativamente elevado, as importações são dificultadas. Pelas razões mencionadas, do ponto de vista geográfico, o mercado relevante a ser analisado deve ser considerado nacional. IV.3.1.Conclusão quanto aos mercados relevantes Portanto, considerando as duas subseções anteriores, o mercado relevante a ser analisado no presente Ato de Concentração é o mercado brasileiro de herbicidas seletivos para o combate de ervas daninhas de folhas estreitas (graminicidas), nas culturas de: Algodão; Batata; Feijão; e Soja. V. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO V.1. Mercado nacional de herbicidas seletivos graminicidas para a cultura de algodão As Requerentes apresentam suas participações de mercado com base nos dados AMIS Kleffman para 2015. Informam, ademais, que não dispõem da estrutura completa do mercado, mas com os dados disponíveis já é possível verificar que não decorrem efeitos anticompetitivos derivados da operação. Isso ocorre porque, ainda que se considerasse haver uma sobreposição horizontal efetiva neste mercado - o que, no entender das requerentes, não ocorre, já que se trata apenas de um contrato de fornecimento - a concentração resultante não seria capaz de gerar riscos ao ambiente concorrencial.

Portanto, a tabela abaixo apresenta as participações de mercado das Requerentes no mercado nacional de herbicidas seletivos para ervas de folha estreita na cultura de algodão, com base em dados AMIS Kleffman de 2015. Tabela 2 – Participações em herbicidas seletivos para folha estreita na cultura de algodão (Safra 2014/2015 – Kleffman) Herbicidas Seletivos de folha estreita para algodão – Safra 2014/1015 Empresa Share (%) Participação Conjunta (%) ΔHHI Dow [RESTRITO À DOW] [RESTRITO À DOW] [RESTRITO À DOW] Monsanto [RESTRITO À DOW] Fonte: Kleffman, apresentada pelas Requerentes. Portanto, como se verifica da tabela acima, considerada a participação conjunta das Requerentes no mercado, de 14%, e a variação do HHI de 96 pontos, não é necessário aprofundar a análise deste mercado. V.2. Mercado nacional de herbicidas seletivos graminicidas para a cultura de batata As Requerentes apresentam suas participações de mercado com base nos dados AMIS Kleffman para 2015. Informam, ademais, que não dispõem da estrutura completa do mercado, mas com os dados disponíveis já é possível verificar que não haverá efeitos anticompetitivos derivados da operação. Isso ocorre por três motivos: (i) [RESTRITO À DOW], ainda que o produto Poquer, por ela comercializado, tenha registro para aplicação em batata[19];

(ii) ainda que se considere que possa haver eventual uso off-label de produto da Monsanto não registrado para batata nessa cultura, diretamente pelo produtor, considera-se que esse uso seria residual, não sendo apto a gerar problemas concorrenciais; e (iii) considera-se que mesmo eventual uso off-label tenderia a ser capturado pela pesquisa Kleffman, uma vez que a metodologia utilizada é a pesquisa direta com o produtor, buscando apreender o produto efetivamente utilizado no campo. Por fim, considerando-se também que a operação consiste apenas em um contrato de fornecimento, consideram as Requerentes que o presente contrato associativo não seria capaz de gerar riscos ao ambiente concorrencial, já que a sobreposição nesse mercado é apenas potencial, em função dos usos previstos em bula, mas não ocorre efetivamente no mercado. Portanto, a tabela abaixo apresenta as participações de mercado das Requerentes no mercado nacional de herbicidas seletivos para ervas de folha estreita na cultura de batata, com base em dados AMIS Kleffman de 2015. Tabela 3 – Participações em herbicidas seletivos para folha estreita na cultura de batata (Safra 2014/2015 – Kleffman) Herbicidas Seletivos de folha estreita para batata – Safra 2014/1015 Empresa Share (%) Participação Conjunta (%) ΔHHI Dow [RESTRITO À DOW] [RESTRITO À DOW] [RESTRITO À DOW] Monsanto [RESTRITO À DOW] Fonte: Kleffman, apresentada pelas Requerentes.

Portanto, tendo em vista os dados de participação apresentados na tabela acima, constata-se a desnecessidade do aprofundamento da análise do mercado de herbicidas seletivos para ervas de folha estreita na cultura de batata. V.3. Mercado nacional de herbicidas seletivos graminicidas para a cultura de feijão As Requerentes apresentam suas participações de mercado com base nos dados AMIS Kleffman para 2015. Informam, ademais, que não dispõem da estrutura completa do mercado, mas com os dados disponíveis já é possível verificar que não haverá efeitos anticompetitivos derivados da operação. Isso ocorre por três motivos: (i) [RESTRITO À DOW], ainda que o produto Poquer, por ela comercializado, tenha registro para essa cultura; (ii) ainda que se considere que possa haver eventual uso off-label de produto da Monsanto não registrado para feijão nessa cultura, diretamente pelo produtor, considera-se que esse uso seria residual, não sendo apto a gerar problemas concorrenciais; e (iii) considera-se que mesmo eventual uso off-label tenderia a ser capturado pela pesquisa Kleffman, uma vez que a metodologia utilizada é a pesquisa direta com o produtor, buscando apreender o produto efetivamente utilizado no campo.

Por fim, considerando-se também que a operação consiste apenas em um contrato de fornecimento, consideram as Requerentes que o presente contrato associativo não seria capaz de gerar riscos ao ambiente concorrencial, já que a sobreposição nesse mercado é apenas potencial, em função dos usos previstos em bula, mas não ocorre efetivamente no mercado. Portanto, a tabela abaixo apresenta as participações de mercado das Requerentes no mercado nacional de herbicidas seletivos para ervas de folha estreita na cultura de feijão, com base em dados AMIS Kleffman de 2015. Tabela 4 – Participações em herbicidas seletivos para folha estreita na cultura de feijão (Safra 2014/2015 – Kleffman) Herbicidas Seletivos de folha estreita para feijão – Safra 2014/1015 Empresa Share (%) Participação Conjunta (%) ΔHHI Dow [RESTRITO À DOW] [RESTRITO À DOW] [RESTRITO À DOW] Monsanto [RESTRITO À DOW] Fonte: Kleffman, apresentada pelas Requerentes. Portanto, tendo em vista os dados de participação apresentados na tabela acima, a análise deste mercado não será aprofundada, quanto à probabilidade de exercício de poder de mercado. V.4. Mercado nacional de herbicidas seletivos graminicidas para a cultura de soja As Requerentes apresentam suas participações de mercado com base nos dados AMIS Kleffman para 2015. Informam, ademais, que a Monsanto comercializa o produto Poquer (princípio ativo Cletodim), herbicida seletivo de folhas estreitas que, dentre outras culturas, pode ser usado em soja.

Nesse sentido, verificou-se que a Kleffman não registrou participação da Monsanto nesse mercado. Considera-se que os dados referentes à participação da Monsanto (que ocorre apenas devido à comercialização do Poquer) estão incluídos nos dados da Adama, que é a detentora do registro do Poquer. Assim, por conservadorismo, considerou-se a participação da Adama na venda de Cletodim como sendo integralmente da Monsanto. Paralelamente, as Requerentes também estimaram, com base em dados internos, o share da Monsanto e da Adama separadamente. Os dados estão sintetizados na tabela abaixo.

Tabela 5 – Participações em herbicidas seletivos para folha estreita na cultura de soja (Safra 2014/2015 – Kleffman) Herbicidas Seletivos de folha estreita para soja – Safra 2014/1015 Empresa Princípio ativo % (US$) Valor (US$ MM) Arysta Cletodim [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Dow Haloxifope [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Adama + Monsanto (Poquer) Cletodim [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Adama Cletodim [RESTRITO À MONSANTO] [RESTRITO À MONSANTO] Monsanto[20] Cletodim [RESTRITO À MONSANTO] [RESTRITO À MONSANTO] Bayer Fenoxaprop-P-ethyl [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] BASF Tepraloxydim [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Chemtura Quizalofop-P-ethyl [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] IHARA Quizalofop-P-ethyl [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Syngenta Fluazifop-p-butyl [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Dupont Haloxifope [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Outros* - [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Total - [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Fonte: Kleffman, apresentada pelas Requerentes.

Como se depreende da tabela acima, considerando o cenário mais restrito, em que se somam as participações estimadas de Adama e Monsanto, registrando-se como sendo essa a participação da Monsanto, a participação conjunta das Requerentes no mercado de herbicidas seletivos para folhas estreitas na cultura de soja chega a [RESTRITO ÀS REQUERENTES], com variação de HHI de [RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Considera-se esse cenário bastante conservador, para fins de análise, uma vez que a Monsanto apenas co-distribui de maneira não exclusiva o produto Poquer, registrado pela Adama, e responsável pela participação dessa última empresa verificada pela Kleffman. Já se consideradas as estimativas internas das empresas, de forma a individualizar as participações de Adama e Monsanto, o share conjunto das partes chegaria a [RESTRITO À MONSANTO], com ΔHHI de [RESTRITO À MONSANTO]. Dessa forma, considerando que a participação conjunta das Requerentes no mercado objeto da operação é superior a 20% nos dois cenários, com ΔHHI superior a 200 pontos também nos dois cenários, a análise será aprofundada quando à probabilidade de exercício de poder de mercado no mercado de herbicidas seletivos para o controle de ervas de folhas estreitas na cultura de soja. Vale ressaltar, todavia, que não se trata de uma sobreposição horizontal clássica, já que se trata de um contrato de fornecimento, considerado como um contrato associativo, nos termos da Resolução nº 10/2014 do CADE.

De toda forma, considerando os requisitos da Resolução supracitada, de forma conservadora, a operação será analisada como se de fato houvesse uma sobreposição horizontal, ou seja, como se as empresas passassem a atuar conjuntamente no mercado. VI. PROBABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO VI.1. Considerações iniciais Segundo o Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal expedido pela Seae e pela SDE, para descartar a probabilidade de exercício de poder de mercado, uma das seguintes condições deve estar presente no mercado em análise: (i) as importações serem um remédio efetivo contra eventual exercício de poder de mercado; (ii) a entrada de novas empresas ser “provável, tempestiva e suficiente”; ou (iii) a rivalidade entre as empresas existentes no mercado ser efetiva. Deve-se considerar, no caso em tela, que a operação não envolve exatamente uma sobreposição horizontal, tendo em vista o presente Ato de Concentração consistir apenas em um contrato de fornecimento, com vistas à co-distribuição, considerado contrato associativo para fins das Resolução nº 10/2014 do CADE. Nesse sentido, não há que se falar, propriamente, em exercício de poder de mercado, já que não decorre diretamente da operação um aumento do poder de mercado. Isso ocorreria indiretamente apenas na situação em que, considerando que a operação aumente o poder coordenado das empresas, as empresas efetivamente se coordenem.

Como se verá adiante, o contrato prevê diversos mecanismos para evitar que isso ocorra. Tendo essa consideração em mente, passa-se a analisar se as condições acima mencionadas, que mitigam a probabilidade de exercício de poder de mercado, estão presentes no mercado de herbicidas seletivos para o controle de ervas daninhas de folha estreita na cultura da soja. Estando presentes uma das condições mencionadas, afastam-se as preocupações concorrenciais advindas da participação conjunta das Requerentes no mercado objeto da operação, ou seja, no mercado do qual faz parte, dentre outros, o haloxifope, princípio ativo dos produtos que serão co-distribuídos. Deve ser pontuado, em primeiro lugar, que as importações e a entrada não podem ser consideradas obstáculos efetivos contra eventual exercício de poder de mercado, como já manifestado na jurisprudência do CADE, em especial no ato de concentração nº 08700.009423/2014-13, entre FMC e Cheminova. Considera-se, para essa conclusão, especialmente, a necessidade de obtenção de registro junto ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, com prévia aprovação do IBAMA e da ANVISA, para que uma empresa possa comercializar defensivos agrícolas no País, além do tempo necessário para que tal registro seja obtido.

Ademais, conforme informam as Requerentes no item VI.6 do Anexo I da notificação, “a importação de herbicidas exige a obtenção de registro (...), o que restringe a importação direta do produto por consumidores”, de forma que as empresas detentoras de registro importam o princípio ativo do exterior, apenas formulando o produto final a ser vendido no Brasil. Assim, passa-se diretamente à análise de rivalidade. VI.2. Rivalidade No que concerne à análise da probabilidade de exercício de poder de mercado, impende analisar se, independentemente de um novo entrante, os concorrentes das Requerentes já instalados no mercado têm ou não condições de, no caso de um aumento de preços, colocar-se como uma opção viável e suficiente aos consumidores, assim impedindo um exercício de poder de mercado por parte das Requerentes (análise de rivalidade). Um dos fatores que possibilitam concluir acerca da existência de rivalidade efetiva no mercado é a análise da capacidade ociosa dos concorrentes instalados no mercado. Para análise inicial da rivalidade com base na capacidade ociosa, usualmente compara-se a capacidade ociosa e as vendas das Requerentes com a capacidade ociosa das concorrentes. O que se busca avaliar, portanto, é se as concorrentes das firmas Requerentes possuem capacidade ociosa suficiente para atender os consumidores que desviem suas compras no caso de um aumento de preços por parte das Requerentes.

Considerando esse exercício já ter sido feito recentemente no Ato de Concentração entre FMC e Cheminova[21], e considerando ainda que a presente operação consiste em um contrato associativo, decidiu-se por utilizar as conclusões obtidas naquele processo, aprovado em abril do corrente ano. Naqueles autos, verificou-se durante a instrução que a quase totalidade das concorrentes informou que não dispõe de dados de capacidade ociosa individualizados por tipo de produto e culturas, uma vez que a mesma linha de produção é capaz de produzir diversos produtos, com a utilização de plantas produtivas multipropósito. Assim, para fins de verificação da rivalidade com base em capacidade ociosa, lista-se a capacidade ociosa informada pelas empresas durante a instrução naqueles autos, quando disponível: [RESTRITO AO CADE]; [RESTRITO AO CADE]; [RESTRITO AO CADE]; [RESTRITO AO CADE]; [RESTRITO AO CADE]; [RESTRITO AO CADE]; [RESTRITO AO CADE]; [RESTRITO AO CADE]; [RESTRITO AO CADE]; [RESTRITO AO CADE]. É importante ressaltar que capacidades ociosas altas em termos percentuais não significam altas capacidades ociosas em termos absolutos, pois elas podem refletir alta ociosidade em relação a capacidades instaladas reduzidas. Isso ocorre normalmente em agentes de pequeno porte, que possuem baixa participação de mercado. Contudo, isso não ocorre no presente caso.

As altas capacidades ociosas também são encontradas em agentes líderes de mercado ou com participações relevantes, como é o caso das empresas [RESTRITO AO CADE] Dessa forma, pode-se concluir que essas empresas são capazes de absorver desvio de demanda decorrente de um eventual aumento de preços por parte das Requerentes, derivado de uma eventual coordenação devido a um aumento do poder coordenado das empresas, ainda que não haja sobreposição efetiva, como já se discutiu acima. Ou seja, significa dizer que os concorrentes do mercado analisado têm condições de rivalizar entre si em termos de capacidade produtiva, visto que têm capacidades ociosas grandes o suficiente para oferecer uma resposta efetiva a uma eventual tentativa de exercício de poder de mercado das Requerentes. Além disso, deve-se considerar que a pesquisa Kleffman captou a participação de importantes empresas do setor com atuação no mercado ora analisado, que são concorrentes importantes, como Arysta, Adama, Bayer, BASF, Syngenta e Dupont, dentre outros. Dessas, à exceção da DuPont, todas as outras têm moléculas próprias, ou seja, produzem o princípio ativo para a formulação. Ademais, é necessário consignar que, nesse mercado, como nos mercados de defensivos agrícolas em geral, existe flexibilidade da demanda de diferentes princípios ativos e de diferentes marcas, tanto na cultura de soja como em outras culturas.

Assim, inclusive por critérios técnicos, é comum a rotação de princípios ativos entre as diferentes marcas[22]. Nesse sentido, constata-se que a pesquisa Kleffman identifica seis diferentes princípios ativos utilizados como herbicidas seletivos para folhas estreitas na cultura de soja, quais sejam, Cletodim, Haloxifope, Fenoxaprop-P-ethyl, Tepraloxydim, Quizalofop-P-ethyl e Fluazifop-p-buthyl. Outro ponto importante é que, como consignado no AC nº 08700.009423/2014-13, considera-se que, em geral, o mercado de defensivos agrícolas não é caracterizado por fidelidade à marca, já que habitualmente o consumidor procura o melhor custo benefício, considerando fatores como eficiência, custo, modo de aplicação, crédito e marca. No caso em análise, é importante verificar, também, a possibilidade da existência de rivalidade potencial, com base na existência de eventual substitutibilidade entre produtos registrados para determinadas culturas e pragas e produtos que não têm registro para essas mesmas culturas e pragas, mas que podem vir a apresentar uso off-label pelo produtor. Conforme se discorreu no Ato de Concentração entre FMC e Cheminova, o uso off-label pode ser descrito como a utilização de determinado defensivo para combate a praga/erva daninha em cultura cujo registro do produto não preveja tal utilização.

Embora sob o ponto de vista regulatório cada defensivo deva prever em seu registro exatamente o conjunto de culturas/pragas/ervas/daninhas a que se destina, o uso final dado pelo produtor não pode ser controlado e, em muitos casos, não se restringe àqueles previstos no registro do produto. Isso se deve ao fato de que o produtor rural se utiliza de seu conhecimento do mercado e de sua experiência no cultivo para adquirir os defensivos agrícolas e, em muitos casos, princípios ativos destinados a combater determinada praga (e registrados para tanto) também são efetivos contra outras para as quais o registro não prevê o uso. Assim, ainda que não se possa afirmar, no caso de uso off-label de defensivos agrícolas, a existência de substitutibilidade pela oferta, do ponto de vista da comercialização, ou que haja efetiva substitutibilidade pela demanda, uma vez que não há registro, pode-se supor que haja uma substitutibilidade potencial pelo lado da demanda, considerando que os dados Kleffmann captam que, por vezes, o produtor rural utiliza produtos para o controle de determinada praga em determinada cultura que não estão registrados para a praga/cultura em que foram utilizados. Isso também vale para ervas daninhas em culturas específicas, bem como para doenças. Isso ocorre no presente caso, por exemplo, no mercado de herbicidas seletivos para folha estreita na cultura de batata. Sobre este ponto, verificou-se que a pesquisa Kleffman registra participação da Dow de [RESTRITO À DOW].

Entretanto, a empresa informa que os seus produtos formulados a base de haloxifope, sob as marcas Gallant e Verdict, não possuem registro para essa cultura. Isso indica, segundo a empresa, que os agricultores podem estar aplicando o produto nessa cultura, mesmo que não haja indicação de bula para esse fim, ou seja, podem estar fazendo uso off-label do Gallant ou do Verdict na cultura de batata[23]. Assim, esse é um fator de rivalidade potencial, uma vez que inibe eventual exercício de poder de mercado por parte das Requerentes. Portanto, conclui-se pela existência de rivalidade efetiva no mercado de herbicidas seletivos para folhas estreitas na cultura de soja, considerando, especialmente, os seguintes fatores: (i) existência de capacidade ociosa significativa de concorrentes; (2) atuação de empresas importantes do setor como concorrentes no mercado analisado; (iii) flexibilidade de demanda entre diferentes princípios ativos e marcas; (iv) irrelevância, em linhas gerais, de fidelidade à marca; e (v) rivalidade potencial decorrente do uso off-label. VII. CLÁUSULA RESTRITIVA À CONCORRÊNCIA Está prevista cláusula de exclusividade apenas para a compra por parte da Monsanto do haloxifope fornecido pela Dow, conforme cláusula 1.5 transcrita a seguir. [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Entretanto, o mesmo não ocorre em relação à venda do produto da Dow para a Monsanto.

Portanto, a exclusividade é unilateral, ou seja, limita-se à aquisição do produto pela Monsanto apenas da Dow, mas não se aplica à Dow, que poderá celebrar contratos de co-distribuição com mesmo objeto com outras empresas. Essa previsão está contida na Cláusula 1.1., nos termos abaixo. [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Assim, conclui-se que as cláusulas supratranscritas estão de acordo com a jurisprudência deste CADE, não gerando preocupações concorrenciais. VIII. PODER COORDENADO Em primeiro lugar, cabe ressaltar que o ato de concentração em apreço consiste em um contrato de fornecimento, não havendo nenhum tipo de sociedade ou de atividade conjunta. Entretanto, considerando-se o disposto na Resolução nº 10/2014 do CADE, especialmente o disposto no caput do art. 2º e em seu §1º, I, o presente contrato constitui um contrato associativo, para os fins do art. 90, IV, da Lei 12.529/21011. Isso ocorre porque as partes estão relacionadas horizontalmente no objeto do contrato, com participação conjunta no mercado relevante afetado superior a 20%, como se viu nas seções anteriores, além de o contrato ter duração superior a 2 (dois) anos. Desta forma, para os fins da resolução mencionada, ainda que não haja sobreposição propriamente dita, deve-se considerar que há cooperação horizontal entre as partes.

Assim, impende analisar se a operação é capaz de aumentar o poder coordenado das Requerentes, facilitando a ocorrência de processos colusivos. Em primeiro lugar, cabe ressaltar que há seis empresas no mercado relevante que dispõem de molécula própria, ou seja, fonte de sua própria produção. São elas: Dow (haloxifope), Adama (Cletodim), Bayer (Fenoxaprop), Arysta (Quizalofop), BASF (Tepraloxydim) e Syngenta (Fluazifop). Além dessas empresas, que dispõem de moléculas próprias, outras empresas também atuam no mercado por meio de co-distribuição, como já é o caso da Monsanto, com a distribuição do Cletodim, molécula da Adama. O mesmo irá ocorrer com a co-distribuição do haloxifope, objeto do contrato ora analisado. As partes citam ainda, como empresas que co-distribuem produtos de terceiros, as seguintes: Chemtura, Ihara, DuPont, Cheminova, FMC, United Phosphorus Limited e Hokko do Brasil. Dessas, apenas as empresas Chemtura, Ihara e DuPont têm participação registrada pela pesquisa Kleffman. De toda forma, como se verifica na Tabela 4 supra, as quatro empresas com maior share no mercado relevante detêm participação conjunta superior a [RESTRITO À MONSANTO] do mercado. Dessa forma, esse fato não permite afastar a possibilidade de um aumento do poder coordenado, considerando a concentração já existente no mercado.

Além disso, se for considerado o tempo necessário de pesquisa e desenvolvimento, além do tempo de registro, para o lançamento de um novo produto, conclui-se que a inovação tampouco pode ser considerada como um mitigador do poder coordenado. Nesse sentido, no contrato a ser firmado, as Partes previram diversas disposições com o objetivo de evitar a troca de informações concorrencialmente sensíveis, reduzindo a probabilidade de que possa advir eventual comportamento colusivo derivado do aumento de poder coordenado. Tais cláusulas são as que seguem: [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Considera-se que as previsões contratuais acima transcritas, que objetivam reduzir a probabilidade de atuação conjunta ou de troca de informações concorrencialmente sensíveis, são abrangentes. Nesse sentido, para os fins da análise do presente Ato de Concentração, considera-se que são suficientes para se concluir que estão previstos mecanismos comportamentais aptos a tornar baixa a probabilidade de exercício de poder coordenado. De toda forma, ainda que se estabeleçam tais mecanismos, é evidente que um contrato entre concorrentes os aproxima. Assim, a possibilidade de eventual conduta colusiva entre as Partes, o que se admite apenas a título de argumentação, caso ocorra, deve ser tratada em sede de análise de conduta, e não do presente ato de concentração. IX.

OUTRAS CONSIDERAÇÕES Deve ser mencionado que a Cláusula 1.7 do contrato prevê a expectativa de que venha a ser firmado um novo contrato entre as Partes, [RESTRITO ÀS REQUERENTES] [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Nesse sentido, consigna-se que, em sendo negociado e acordado tal contrato no futuro, o mesmo deve ser submetido ao CADE como novo Ato de Concentração, caso estejam presentes as condições de submissão de contratos associativos previstas na Resolução nº 10/2014, especialmente aquelas previstas no art. 2º, §1º, incisos I e II. X.RECOMENDAÇÃO Aprovação sem restrições. [1] Silva, Martim Francisco de Oliveira; Costa, Letícia Magalhães. A indústria de defensivos agrícolas. BNDES Setorial 35, p. 233-276. Disponível em: [2] Conforme consignado no Parecer do Ato de Concentração nº 08700.009423/2014-13, cujas Requerentes foram FMC Corporation e Cheminova A/S. [3] SILVA, Martim; COSTA, Letícia. A indústria de defensivos agrícolas. BNDES Setorial 35, p. 233-276. Disponível em http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/bnset/set3507.pdf. [4] Ver, por exemplo, Case No IV/M.737 – Ciba-Gegigy/Sandoz, Case No COMP/M.1806 – AstraZeneca / Novartis, Case No COMP/M.6141 –China National Agrochemical Corporation / Koor Industries / Makhteshim Agan Industries, e Case No COMP/M.1932 – BASF / American Cyanamid (AHP). [5] Ver, nesse sentido, os seguintes atos de concentração:

08700.009423/2014-13, 08012.003859/2011-12, 08012.008927/2004-01, 08012.001852/2001-86, e 08012.006641/2001-30. [6] Ver, nesse sentido, os seguintes Atos de Concentração: 08700.009423/2014-13, 008012.004274/2011-10, 08700.009682/2014-44. [7] AC nº 008012.004274/2011-10. [8] Essa conclusão é semelhante àquela de precedentes europeus, por exemplo: Case No COMP/M.1806 – AstraZeneca/Novartis e Case No IV/M.354 – Americam Cyanamid /Shell. [9] Case No COMP/M.1932 – Basf/American Cyanamid, Case No IV/M.737 – Ciba-Geigy/Sandoz, [10] AC nº 008012.004274/2011-10. [11] Por exemplo: Case No COMP/M.1806 – AstraZeneca/Novartis, Case No COMP/M.6141 – China National Agrochemical Corporation / Koor Industries / Makhteshim Agan Idustries, Case No IV/M.354 – Americam Cyanamid /Shell. [12] Case No COMP/M.1932 – Basf/American Cyanamid, Case No COMP/M.1806 – AstraZeneca/Novartis. No Brasil: AC nº 008012.004274/2011-10 e AC nº 08700.009423/2014-13. [13] Nesse sentido, as bulas de herbicidas indicam, nas instruções de uso dos produtos, as plantas infestantes que podem ser controladas com o uso do herbicida em questão. [14] Vale ressaltar que o mesmo ocorre para os demais mercados de defensivos agrícolas. Assim, por exemplo, no caso de inseticidas o registro é feito com base nos insetos a que o produto se destina a controlar em cada cultura, o mesmo ocorrendo com as doenças no caso dos fungicidas. [15] Case No IV/M.737 (Ciba-Geigy/Sandoz).

[16] Essa posição é também compartilhada em decisões da CE, tais como Case No COMP/M.1806 (AstraZeneca/Novartis) e Case No COMP/M.1932 – BASF / American Cyanamid (AHP). Essa mesma opção foi feita no caso 08700.009423/2014-13. [17] Vale registrar que o herbicida Poquer, cujo princípio ativo é o Cletodim, é co-distribuído pela Monsanto, mas seu registro pertence à Adama. [18] A definição geográfica nacional foi seguida, por exemplo, nos seguintes Atos de Concentração: 08700.005912/2014-04, 08700.009423/2014-13, 008012.004274/2011-10, 08700.009682/2014-44. [19] O produto é co-distribuído pela Monsanto, em acordo com a Adama, detentora do registro. [20] Conforme mencionado acima, a Monsanto comercializa no Brasil o herbicida Poquer, formulado com o princípio ativo Cletodim. Assim, considerando que os dados Kleffmann apresentam a Milenia (hoje Adama) e Monsanto em conjunto, com [RESTRITO ÀS REQUERENTES] do mercado total de soja, as Requerentes calcularam o market share da Monsanto e Milenia/Adama, separadamente, com base em estimativas internas. [21] Processo nº 08700.009423/2014-13. [22] Conforme analisado no AC nº 08700.009423/2014-13. [23] A empresa ressalta, entretanto, no anexo 1 da notificação que “essa prática, contudo, não seria resultado de qualquer recomendação por parte da Dow. A Dow não recomenda e não se responsabiliza pelo uso indevido de seu produto".