Ato de Concentração Ordinário nº 08700.003054/2016-17

:: SEI / CADE - 0201230 - Parecer :: PARECER Nº 129/2016/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.003054/2016-17 REQUERENTES: BAYER S/A E AGROFEL AGRO COMERCIAL LTDA. Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Ordinário. Requerentes: Bayer S/A e Agrofel Agro Comercial Ltda. Setor econômico envolvido: comércio atacadista de defensivos agrícolas, adubos, fertilizantes e corretivos de solo. Contrato Associativo. Art. 2º, caput e inciso II, alínea "b", da Resolução CADE nº 10/2014. Conhecimento. Ausência de danos à concorrência. Aprovação sem restrições. VERSÃO PÚBLICA I. REQUERENTES I.1. Bayer S/A ("Bayer") A Bayer é detida em 99,99% por Bayer Hispania S.L. e é indiretamente controlada pela Bayer AG, empresa controladora do Grupo Bayer. O grupo possui as principais atividades concentradas em ciências da vida, nas áreas de saúde e agricultura, atuando também, no Brasil, nos mercados de polímeros poliuretanos, policarbonatos, adesivos e sistemas de alta tecnologia.

A Divisão CropScience da Bayer se dedica ao desenvolvimento de produtos para proteção de cultivos (inseticidas, fungicidas, herbicidas, reguladores de crescimento e tratamento de sementes), sementes e biotecnologia (sementes convencionais e geneticamente modificadas, bem como traits), e saúde animal (controle de pragas não-agrícolas, possuindo em seu portfólio produtos de uso profissional, produtos de uso doméstico, reflorestamento, grãos armazenados e saúde pública), conforme informações apresentadas pelas partes. I.2. Agrofel Agro Comercial Ltda. ("Agrofel") A Agrofel faz parte do Grupo Ferrarin e atua na comercialização de defensivos agrícolas, sementes, fertilizante, corretivos de solo e bio estimulantes, recebimento, troca, armazenamento e exportação de grãos e calcários. O referido grupo atua nos segmentos de agricultura e pecuária, comercialização de grãos e insumos como inseticidas, herbicidas, fungicidas, defensivos, fertilizantes, adjuvantes e especialidades, comércio e distribuição atacadista de agroquímicos, maquinário para agricultura, peças, serviços de oficina e assistência técnica, financiamentos e investimentos para agronegócios, e hotelaria. II. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Taxa processual foi recolhida?

Sim, conforme Despacho Ordinatório DCONT (0189632) Data da notificação ou emenda 15/04/2016 Data da publicação do edital O Edital nº 121, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 02/05/2016 (0194142) II.1 Do conhecimento Na notificação da operação, as partes alegaram que a mesma não seria de notificação obrigatória ao CADE, por não cumprir nenhum requisito estabelecido na Resolução CADE nº 10/2014. Como a transação versa sobre contrato de distribuição, cuja relação entre as partes seria essencialmente vertical no objeto do Contrato de Distribuição ("Contrato"), e, em que pese a participação das partes seja considerável para determinado mercado afetado pelo contrato, as requerentes arguiram que não foi avençado no contrato em questão cláusula de exclusividade e tampouco se estipulou o compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes, de tal maneira que a operação não se subsumiria às hipoteses da resolução supracitada, em particular ao disposto no art. 2º, § 1º, inciso II, da Resolução CADE nº 10/2014 (que trata de contratos que suscitem relação vertical entre as partes). Antes de uma análise mais detida acerca do contrato apresentado, convém esclarecer que o Grupo Bayer e o Grupo Ferrarin registraram faturamentos superiores aos valores fixados no art. 88 da Lei 12.529/11 e alterados pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012.

Desta forma, as requerentes cumprem os requisitos referentes a faturamentos brutos dispostos na lei retromencionada. Como apontado pelas partes, a operação representa a celebração de um contrato associativo sujeito aos termos da Resolução nº 10/2014 do CADE, uma vez que esta resolução disciplina as hipóteses de notificação obrigatória de contrato associativo, conforme se observa de seu art. 2º, in verbis: Art. 2º Respeitados os critérios objetivos estabelecidos no artigo 88 da Lei nº 12.529, de 2011, e para fins do disposto nesta lei, consideram-se associativos quaisquer contratos com duração superior a 2 (dois) anos em que houver cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretem, entre as partes contratantes, relação de interdependência. § 1º Para fins do disposto no caput deste artigo, considera-se que há cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretam relação de interdependência: I - nos contratos em que as partes estiverem horizontalmente relacionadas no objeto do contrato sempre que a soma de suas participações no mercado relevante afetado pelo contrato for igual ou superior a vinte por cento (20%); ou II – nos contratos em que as partes contratantes estiverem verticalmente relacionadas no objeto do contrato, sempre que pelo menos uma delas detiver trinta por cento (30%) ou mais dos mercados relevantes afetados pelo contrato, desde que preenchida pelo menos uma das seguintes condições:

a) o contrato estabeleça o compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes; b) do contrato decorra relação de exclusividade. § 2º Para fins dos incisos I e II deste artigo, consideram-se partes contratantes as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos, conforme definição do artigo 4º da Resolução nº 2, de 29 de maio de 2012. Vale frisar que o contrato firmado terá o prazo de vigência de [Acesso Restrito] e, portanto, a operação cumpre o requisito temporal disposto no caput do art. 2º da resolução supracitada. Isto posto, cabe averiguar se as partes estão horizontal ou verticalmente relacionadas no objeto do Contrato. O objeto do contrato em tela é o fornecimento de produtos e soluções destinados à agricultura (defensivos agrícolas) pela Bayer à Agrofel. Como consequência do contrato, a Agrofel distribuirá os produtos da Bayer no Estado do Rio Grande do Sul. Ressalte-se que a Bayer atua na produção e comercialização de defensivos agrícolas e a Agrofel, por sua vez, atua apenas na comercialização de defensivos agrícolas, sementes e e outros produtos destinados à agricultura nos Estados do Rio Grande do Sul, Mato Grosso e Goiás. Assim, percebe-se que as partes estão verticalmente relacionadas no objeto do contrato, por meio do qual a Bayer estará na condição de fornecedora de defensivos e a Agrofel assume a condição de distribuidora da Bayer.

Quanto às participações de mercado das requerentes, na notificação foi informado que a Bayer possuiria participação de mercado superior a 30% no mercado de produção de fungicidas. Dessa forma, a operação se enquadra no disposto no inciso II do § 1º do art. 2º da aludida resolução, cabendo verificar, por fim, se o contrato estabelece: (i) o compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes ou (ii) uma relação de exclusividade. Em linha com os esclarecimentos prestados pelas requerentes, na análise do contrato não foi identificada qualquer disposição contratual que tenha estabelecido o compartilhamento de receitas ou prejuízo entre as requerentes, apenas disposições comuns a um mero contrato de fornecimento. Todavia, ao contrário do alegado pelas requerentes, consta do Contrato obrigação restritiva à concorrência, com características que se assemelham a uma cláusula de exclusividade. No presente caso, a Cláusula 2.2. do Contrato estabelece [Acesso Restrito], como se verifica do que consta na cláusula, abaixo transcrita. [Acesso Restrito] Nota-se que [Acesso Restrito]. Tal avença pode ser considerada como uma relação de exclusividade, uma vez que [Acesso Restrito]. No Ato de Concentração nº 08700.002311/2015-12 (Requerentes: Bayer S.A., Agrium Brasil Participações Ltda. e Utilfértil - Indústria e Comércio de Fertilizantes Ltda.), esta Superintendência interpretou que a cláusula que [Acesso Restrito] foi uma cláusula restritiva à concorrência.

Assim, entende-se que esse tipo de cláusula - que preve [Acesso Restrito] - é uma disposição restritiva à concorrência que guarda similaridade com um compromisso de exclusividade e, nestes termos, considera-se que a operação preenche o requisito constante da alínea "b" do § 1º do art. 2º, da aludida resolução. Além disso, muito embora as partes não estejam horizontalmente relacionadas no objeto do contrato, a presente operação também suscita uma hipótese de sobreposição horizontal entre as requerentes no mercado de comercialização de defensivos agrícolas no Rio Grande do Sul, a qual ultrapassaria o patamar de 20% estabelecido em alguns cenários. Em vista do exposto, conclui-se pela obrigatoriedade de notificação da presente operação, visto que a mesma se subsume à hipotése do art. 2º, caput e inciso II, alínea "b", da Resolução CADE nº 10/2014. III. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de Contrato de Distribuição celebrado entre a Bayer e a Agrofel em 15 de março de 2016, por meio do qual a Agrofel realizará a distribuição de defensivos agrícolas da Bayer no Estado do Rio Grande do Sul. III. Aspectos Formais da Operação Quadro 2 - Efeitos da operação Sobreposição horizontal Sim Integração Vertical Sim Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical Sobreposição horizontal: mercado de distribuição de defensivos agrícolas no Estado do Rio Grande do Sul Integração vertical:

mercado nacional de fabricação de defensivos agrícolas e mercado de distribuição de defensivos agrícolas no Estado do Rio Grande do Sul Participações de mercado Reduzidas IV. Considerações sobre a Operação Conforme exposto acima, a operação acarreta integrações verticais entre as atividades de fabricação de defensivos agrícolas, desenvolvida pela Bayer, e a distribuição de defensivos agrícolas, prestada pela Agrofel. O mercado upstream (fabricação de defensivos agrícolas) para o presente caso pode ser considerado uma dimensão produto mais abrangente, segmentado apenas por tipo de defensivo (herbicida, inseticida, fungicida e outros), dado os produtos objeto do contrato, que compreendem diversos defensivos, e a atuação da Agrofel no mercado de distribuição de defensivos, que possui perfil mais generalista. A dimensão geográfica do mercado de fabricação de defensivos possui abrangência nacional, conforme precedentes deste Conselho.[1] Com base em dados de vendas de defensivos (utilizado como proxy para o mercado de fabricação) do Sindicato Nacional da Indústria de Produtos Para Defesa Vegeral - SINDIVEG e SAP Bayer, as participações de mercado da Bayer, no Brasil, nos mercados de fungicidas, herbicidas, inseticidas e tratamento de sementes seriam de 30-40%, 0-10%, 10-20% e 20-30% [Acesso Restrito], respectivamente, tomando como referência o ano de 2015. Dessa forma, verifica-se que as participações da Bayer para alguns mercados seriam pequenas (abaixo de 20%).

Entretanto, no mercado de tratamento de sementes a Bayer alcançaria uma participação [Acesso Restrito], e um pouco superior a este patamar no mercado de fungicidas. No tocante ao mercado downstream, esta Superintendência considerou na análise do Ato de Concentração nº 08700.010069/2015-51 que o mercado de distribuição, por envolver vendas de defensivos em grandes quantidades, tem como dimensão produto apenas o tipo de defensivo comercializado (herbicida, fungicida, acaricida, inseticida, etc., sem segmentações mais aprofundadas), cuja definição está em consonância com os precedentes (AC nº 08700.009276/2013-09 e AC nº 08012.005870/2012-90 e outros). Do ponto de vista geográfico, a dimensão do mercado seria mais restrita, com base nos julgados supracitados, tendo abrangência estadual. No presente caso, o Estado do Rio Grande do Sul é o mercado afetado, visto que é o estado abrangido pelo contrato. Cumpre esclarecer que a Bayer também atua no mercado de distribuição de defensivos no Estado do Rio Grande do Sul, onde comercializa e distribui seus próprios produtos, além de poder vender eventualmente, de forma limitada, algum produto de terceiro que seja complementar ao seu produto ou ao seu portfólio.

Considerando essa atividade da Bayer, pode-se aventar a hipótese de sobreposição horizontal no mercado de distribuição de defensivos naquele estado, ante um possível cenário de coordenação das vendas de defensivos naquela localidade e em vista da [Acesso Restrito], a ser cumprida pela Agrofel. Nesse contexto, as participações de mercado das requerentes são apresentadas no quadro abaixo, com base em informações do SINDIVEG e SAP Bayer. Quadro 1 - Estimativa de Participação de Mercado das Requerentes com a Comercialização de Defensivos Agrícolas - Rio Grande do Sul - 2015 Subsegmentos Estimativa do total de vendas (mil R$)* Bayer Agrofel/Grupo Ferrarini Concentração Bayer + Agrofel Variação de HHI Vendas (R$) Participação de mercado Vendas (R$) Participação de mercado Fungicidas Acesso Restrito Acesso Rest. 30-40% Acesso Rest. 0-10% 30-40% 48,58 Herbicidas Acesso Restrito Acesso Rest. 0-10% Acesso Rest. 0-10% 0-10% 31,05 Inseticidas Acesso Restrito Acesso Rest. 10-20% Acesso Rest. 0-10% 10-20% 95,89 Tratamento de sementes Acesso Restrito Acesso Rest. 20-30% Acesso Rest. 0-10% 20-30% 71,90 Fonte: Sindicato Nacional da Indústria de Produtos para Defesa Vegetal - SINDIVEG. Foram considerados apenas os dados de vendas da Agrofel para terceiros, haja vista que a contabilização das vendas pela Agrofel de produtos da Bayer levaria a uma duplicidade de dados, de modo a superestimar as participações de mercado das partes.

De acordo com os dados acima, mesmo que se considerasse a hipótese de uma atuação conjunta das partes, aqui aventada de forma conservadora, a variação de participação de mercado ou de HHI seria muito pequena, embora se verifique que para alguns mercados a concentração ultrapassaria os 20% de participação. Não haveria portanto, nessa hipótese restritiva de análise concorrencial, nexo de causalidade entre a possibilidade de exercício unilateral de poder de mercado da Bayer no segmento de comercialização de defensivos agrícolas e a operação ora em análise. Ademais, as concentrações não levantam maiores preocupações de cunho concorrencial, uma vez que o objetivo principal desta operação se refere à relação de fornecimento de produtos entre as partes (vínculo essencialmente vertical), o que mitigaria ainda mais eventuais preocupações concorrenciais derivadas da operação em tela. Voltando a integração vertical com o mercado de fornecimento de defensivo, a operação também não traz qualquer preocupação, tendo em vista as pequenas participações da Agrofel nos mercados de distribuição de defensivos agrícolas no Estado do Rio Grande do Sul, como indicado acima. Considerando os dados de vendas totais da Agrofel e seu grupo, as participações nos mercados de fungicidas, herbicidas, inseticidas e tratamento de sementes dessa empresa seriam de 0-10%, 0-10%, 0-10% e 0-10% [Acesso Restrito], respectivamente.

Adicionalmente, os dados apresentados pelas partes demonstram que a relação vertical é pré-existente à presente operação (sendo reforçada pela mesma) e para determinados mercados (e.g. fungicida e tratamento de sementes) os produtos da Bayer já teriam grande representatividade nas vendas da Agrofel (correpondendo a mais de [Acesso Restrito]). Desta forma, apesar de a Bayer ultrapassar o parâmetro de 30% de participação em um dos mercados considerados (produção de fungicidas no Brasil), esta SG entende que, pelas características da operação ora analisada, a integração vertical resultante da mesma, assim como a hipótese de sobreposição horizontal no mercado de comercialização de defensivos no Rio Grande do Sul, não têm o condão de causar impactos negativos na concorrência nos mercados afetados. Por todo o exposto, conclui-se que as integrações verticais e as possíveis sobreposições horizontais decorrentes da presente operação não se revelam preocupantes sob a ótica concorrencial. VI. Cláusula de Não-Concorrência Sim. Foi convencionado a seguinte cláusula restritiva à concorrência: [Acesso Restrito] A referida cláusula está em consonância com a jurisprudência deste Conselho. VIi. Recomendação Aprovação sem restrições. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral.

[1] Em análises anteriores (Ato de Concentração nº 08700.009423/2014-13, 08700.009682/2014-44, 08012.004274/2011-10 e outros), este Conselho considerou uma dimensão produto do mercado de defensivos agrícolas mais restrita, para operações que resultaram em concentração horizontal na atividade de fabricação de defensivos. Nestes casos, os mercados foram avaliados com base na cultura a que os produtos se destinam. De forma diversa aos referidos precedentes, a presente operação não gera sobreposição na atividade de produção de defensivos, mas tão somente uma relação vertical envolvendo diversos defensivos, motivo pelo qual, no presente caso, não há necessidade de uma definição mais restrita de mercado relevante, sob a ótica do produto, tal como a delimitada nos julgados.