Ato de Concentração Sumário nº 08700.011952/2015-68

:: SEI / CADE - 0150495 - Parecer :: PARECER Nº 479/2015/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.011952/2015-68 Requerentes: ABB Ltd. e Siemens AG EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento sumário. Requerentes: ABB Ltd. e Siemens AG. Mercados Afetados: equipamentos eletrônicos de corrente contínua de alta voltagem (HVDC) e sistemas flexíveis de transmissão de corrente alternada (FACTS). Natureza da Operação: contrato associativo. Resolução CADE nº 10/14. Não conhecimento. VERSÃO PÚBLICA I. AS REQUERENTES I.1. ABB Ltd. A ABB Ltd é uma empresa suíça que controla o Grupo ABB. As quotas da ABB Ltd estão listadas nas bolsas de valores SIX Swiss exchange, Nasdaq OMX Stockholm Exchange e New York Stock Exchange. É uma fornecedora mundial de energia e tecnologias de automação que possibilitam utilidade e melhoria no desempenho de clientes industriais ao limitar o impacto ambiental. A ABB atua em aproximadamente 100 países e tem cerca de 140.000 funcionários. Suas atividades se dividem nos seguintes cinco negócios: (i) produtos de potência; (ii) sistemas de potência; (iii) Discrete Automation and Motion; (iv) automação de processos; e (v) produtos de baixa tensão. Esses cinco negócios atuam em duas indústrias estratégicas: indústria de energia e indústria de automação. Em âmbito mundial, a ABB fornece instalações de sistemas de corrente contínua de alta tensão ("HVDC") e de sistemas de transmissão em corrente alternada flexíveis ("FACTS").

A única empresa integrante do Grupo ABB localizada no Brasil é a ABB Ltda., detida, indiretamente, integralmente pela ABB Ltd. I.2. Siemens AG É uma sociedade anônima alemã sediada em Berlim e Munique. A Siemens AG é a controladora do grupo alemão Siemens. As ações da Siemens AG são cotadas em todas as bolsas de valores da Alemanha desde 8 de março de 1899 sob o código SIE e, na Suíça (Swiss Stock Exchange (SIX)), desde dezembro de 1959, sob o código SIN. Siemens AG opera por meio das seguintes divisões de negócios: (i) serviços de geração de energia; (ii) gás e energia; (iii) energia eólica e renovável; (iv) gerenciamento de energia; (v) tecnologias de construção; (vi) mobilidade; (vii) fábrica digital; (viii) indústria de processamento e drives; (ix) saúde; e (x) serviços financeiros. No Brasil, a Siemens AG oferece produtos e serviços de todas as suas 10 divisões de negócio. II. OS ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Não Taxa processual foi recolhida? Sim. GRU juntado aos autos, conforme Despacho Ordinatório DCONT (0142721) Data da notificação ou emenda 04/12/2015 Data da publicação do edital O Edital nº 453, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 22/12/2015 (0148306) III.

DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de acordo de não reivindicação de direitos de propriedade intelectual que a ABB Asea Brown Boveri Ltd., subsidiária integral da ABB Ltd., e a Siemens AG celebram entre si. O acordo abrange patentes específicas relacionadas a sistemas de corrente contínua de alta tensão ("HVDC") e sistemas flexíveis de transmissão em corrente alternada ("FACTS"). As Requerentes desenvolveram e patentearam tecnologias HVDC e FACTS (tecnologias utilizadas na transmissão de eletricidade a longa distância) de maneira independente. Elas buscam, com o presente acordo, acelerar o desenvolvimento de suas atividades econômicas ao evitar processos de liberação e monitoramente de patentes. IV. CONHECIMENTO DA OPERAÇÃO IV.1. Justificativa econômica para a operação As tecnologias abrangidas pelo presente contrato chegaram a ser citadas em Ato de Concentração do Cade no processo número 08700.011935/2014-40 (Nota Técnica pela aprovação sem restrições da operação de nº SEI 0049663), sem que se entrasse em detalhes ante a não produção de efeitos concorrenciais significativos, no Brasil, quanto a elas.

A tecnologia HVDC foi descrita como "equipamentos eletrônicos de corrente contínua de alta voltagem", e as presentes Requerentes afirmam que ela "é utilizada na transmissão de energia por longas distâncias por meio de linhas e cabos de transmissão suspensos, uma vez que consegue transmitir mais energia elétrica do que o sistema similar de transmissão de corrente alternada ('AC'), com mais eficiência e menos perda de energia". As Requerentes afirmam também haver rápido avanço tecnológico na tecnologia HVDC mais recente, baseada em conversores de fonte de tensão ("VSC"). No Ato de Concentração 08700.011935/2014-40, a tecnologia FACTS, descrita como "sistemas de transmissão flexível em corrente alternada", foi abordada da seguinte maneira: Redes de corrente alternada (“AC”) podem incluir um equipamento utilizado para aumentar a taxa de transferência de energia ou a estabilidade e confiabilidade do Grid. A maior parte desses equipamentos compreende os Sistemas de Transmissão Flexível em Corrente Alternada (“FACTS”). FACTS refere-se a uma família de soluções capazes de aumentar a controlabilidade e estabilidade do Sistema AC e a capacidade de transferência de energia em redes AC. Dispositivos FACTS, em decorrência de suas velocidade e flexibilidade, são capazes de proporcionar ao sistema de transmissão diversas vantagens, tais como:

aumento na capacidade de transmissão, controle do fluxo de energia, melhoria de estabilidade transitória, amortecimento de oscilação, estabilidade de voltagem e controle sob várias condições de carga, e balanceamento de potência reativa (voltagem, perdas de transmissão). Assim como ocorre com HVDC, existem diferentes tecnologias de FATCS: Static VAR compensators (“SVC”), static synchronous compensators (“STATCOM”), fixed shunt compensation, fixed series compensation (“FSC”), mechanically switched compensation devices (“MSCD“) synchronous condensers e soluções para armazenamento de energia. As presentes Requerentes afirmam que novos pedidos de patentes de HVDC e FACTS são realizados com frequência, sendo incerto, muitas vezes, quais patentes ou pedidos de patentes estão ou podem estar bloqueados, o que restringe o roteiro tecnológico das empresas, cria riscos comerciais e resulta em custos substanciais e atrasos, de modo a prejudicar o desenvolvimento competitivo do produto.

Dada a quantidade de patentes envolvidas, os diferentes status de diferentes patentes e pedidos em países distintos, o fato de a maioria das patentes relevantes ainda não terem sido publicadas ou poderem ser modificadas antes de serem de fato concedidas, as potenciais similaridades entre diferentes patentes e combinações de patentes, bem como o fato de as patentes serem por vezes escritas de modo a atender os requerimentos legais de transparência, sem fornecer todos os aspectos comerciais da invenção, o processo de liberação de patente muitas vezes não fornece garantia quanto à ausência de potenciais patentes de bloqueio. Aumentar a liberdade de design das Requerentes (liberdade necessária para o avanço dos roteiros de produto e tecnologias) ao restringir a reivindicação das patentes que estão bloqueadas ou que podem estar bloqueando outras patentes e diminuir o tempo de comercialização de novos desenvolvimentos é a justificativa econômica dada para a presente operação. IV.2. Obrigatoriedade de notificação da operação Atos de concentração de notificação obrigatória ao Cade são aqueles listados pelo art. 90 da Lei 12.529/2011. A notificação de contratos associativos, hipótese do art. 90, IV, da referida lei em que se enquadra o acordo firmado entre as presentes Requerentes, é regulamentada pela Resolução 10/2014 do Cade. Conforme o art. 2º dessa resolução: Art.

2º Respeitados os critérios objetivos estabelecidos no artigo 88 da Lei nº 12.529, de 2011, e para fins do disposto nesta lei, consideram-se associativos quaisquer contratos com duração superior a 2 (dois) anos em que houver cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretem, entre as partes contratantes, relação de interdependência. § 1º Para fins do disposto no caput deste artigo, considera-se que há cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretam relação de interdependência: I – nos contratos em que as partes estiverem horizontalmente relacionadas no objeto do contrato sempre que a soma de suas participações no mercado relevante afetado pelo contrato for igual ou superior a vinte por cento (20%); ou II – nos contratos em que as partes contratantes estiverem verticalmente relacionadas no objeto do contrato, sempre que pelo menos uma delas detiver trinta por cento (30%) ou mais dos mercados relevantes afetados pelo contrato, desde que preenchida pelo menos uma das seguintes condições: a) o contrato estabeleça o compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes; b) do contrato decorra relação de exclusividade. § 2º Para fins dos incisos I e II deste artigo, consideram-se partes contratantes as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos, conforme definição do artigo 4º da Resolução nº 2, de 29 de maio de 2012.

§ 3 º Os contratos com duração inferior a dois anos devem ser notificados nos termos desta Resolução quando, mediante sua renovação, o período de 2 (dois) anos for atingido ou ultrapassado. O presente acordo cumpre o critério objetivo de duração superior a dois anos. [acesso restrito]. Para a definição da relação existente entre as partes, uma análise mais apurada do tipo contratual em questão e das cláusulas existentes deve ser feita. IV.3. Acordos de não reivindicação Por meio do acordo firmado, os grupos econômicos da ABB e da Siemens se comprometem a não reivindicar patentes umas das outras que envolvem sistemas HVDC e instalações FACTS e que estão bloqueando o desenvolvimento de novas tecnologias. Para o enquadramento de uma patente em tal critério (critério mais detalhado contratualmente), as Requerentes fizeram uma análise própria e nomearam um perito para analisar tecnologias relevantes do Grupo ABB e do Grupo Siemens. O seminário Antitrust Enforcemente and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition, promovido pelas agências dos Estados Unidos da América que aplicam o direito antitruste do país em âmbito federal, o Department of Justice e a Federal Trade Commission, tratou da relação entre concorrência e propriedade intelectual[1].

Quanto ao tipo contratual em questão, chamado em inglês de non-assertion clauses/contracts (cláusulas/contratos de não reivindicação), de covenants not to sue (compromissos para não se processar), ou ainda, de non-challenge clauses/contracts (cláusulas/contratos de não-objeção), foi relatado o seguinte: De acordo com os panelistas, cláusulas de não reivindicação tipicamente preveem que uma parte contratante não vai reivindicar patentes ou outros direitos de propriedade intelectual contra a outra parte contratante, mesmo se esta parte fosse se empenhar em uso infringente [dos direitos de propriedade intelectual]. Os panelistas disseram que tais cláusulas são firmadas por uma variedade de razões, mas que, na prática, cláusulas de não reivindicação servem para uma das mesmas funções que um licenciamento ou um licenciamento cruzado, ou seja, elas permitem que as partes contratantes evitem litígios custosos sobre o uso de um direito de propriedade intelectual. (...) Nesse sentido, os panelistas afirmaram, cláusulas de não reivindicação são similares a licenças não-exclusivas e livres de royalties que permitem que as partes aloquem o risco e evitem litígios por via contratual. (...) (...) Os panelistas afirmaram que cláusulas de não reivindicação podem criar eficiências similares àquelas criadas por licenciamento de patentes.

(...)[2] Vê-se que os efeitos práticos de um acordo de não reivindicação de direitos de propriedade intelectual (um acordo em que duas ou mais partes firmam o compromisso de não reivindicarem seus direitos de propriedade intelectual caso haja uma infração a tal direito por outra parte) são, durante a vigência do acordo, semelhantes a contratos cruzados de licenciamento de patente de modo não exclusivo. Tal será o tratamento dado por esta Superintendência-Geral ao acordo em questão. Cabe ressaltar que o mesmo tratamento é dado pela Comissão Europeia, conforme suas "Orientações sobre a aplicação do artigo 101º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de transferência de tecnologia"[3]: 53. Um acordo em que o licenciante se compromete a não exercer os seus direitos de tecnologia contra o licenciado pode também ser encarado como uma transferência de direitos de tecnologia. Na realidade, a essência de uma licença de patente pura é o direito de operar dentro do âmbito do direito exclusivo da patente. Daí resulta que o RICTT [o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a categorias de acordos de transferência de tecnologia] também abrange os denominados acordos de não reivindicação e de resolução de litígios, através dos quais o licenciante autoriza o licenciado a produzir no âmbito da patente.

Contratos de licenciamento fazem com que uma parte (a licenciada - licensee) tenha acesso a bens (no caso de patentes, bens intangíveis) de outra (a licenciadora - licensor), em uma relação vertical por meio da qual a licenciada faz uso do bem licenciado como um insumo para sua atividade econômica. Mesmo que as partes atuem no mesmo mercado relevante (como é o caso, em que ABB e Siemens fabricam ambos os sistemas HVDC e FACTS), a relação específica criada por um contrato de licenciamento, se analisada individualmente (relação vertical "no objeto do contrato"), é vertical, de modo que o presente acordo deve ser avaliado à luz do art. 2º, §1º, II, da Resolução 10/2014 do Cade. IV.4. Notificação de contratos associativos em que as partes contratantes estiverem verticalmente relacionadas no objeto do contrato Conforme o art. 2º, §1º, II, da Resolução 10/2014 do Cade, os requisitos a serem preenchidos para um contrato associativo que enseja um relação vertical entre as partes no objeto do contrato ser de notificação obrigatória ao Cade são os seguintes: (i) pelo menos uma das partes deter trinta por cento ou mais dos mercados relevantes afetados pelo contrato; e (ii) superada a primeira condição de participação de mercado, haver (a) o estabelecimento de compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes ou (b) o estabelecimento de exclusividade entre elas. Não existe compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes.

O acordo não requer pagamento de taxas de licenciamento ou qualquer outra forma de remuneração entre as Requerentes: [acesso restrito]. Também não existe estabelecimento de exclusividade entre as partes. Como já tratado acima, acordos de não-reivindicação de patentes, durante sua vigência, têm efeitos semelhantes a acordos de licenciamento não-exclusivo. Durante a vinculação das partes, o acordo trata apenas da obrigação de cada uma de não requerer direitos de propriedade intelectual da outra, não limitando qualquer uma a dispor de suas patentes do modo que quiser. É o que regula a cláusula 3.4 do contrato, segundo a qual, [acesso restrito]. Após a extinção do acordo, não existe obrigação entre as partes, afinal, a não reivindicação de direitos de propriedade intelectual, na prática, resulta em um licenciamento não exclusivo, sem que, juridicamente, qualquer transferência exista - é o que assegura a cláusula 2.7, segundo a qual [acesso restrito]. O contrato da operação, portanto, não é um contrato associativo para os fins da Resolução 10/2014, de modo que ele não enseja um ato de concentração de notificação obrigatória ao Cade. IV.5. Outras disposições sobre o acordo da operação O Ato de Concentração 08700.004957/2013-72 envolveu licenciamento de tecnologia que foi conhecido pelo Tribunal do Cade (após avocação do processo) por consistir tanto em contrato associativo (art. 90, IV, da Lei 12.529/2011), quanto em aquisição de controle (art.

90, II, da Lei 12.529/2011) da licenciada pela licenciadora. Ressalta-se que a inexistência de cláusula de royalties, de produtividade ou outras cláusulas limitadoras da utilização que a licenciada pode fazer das patentes licenciadas (cláusulas essas presentes no acordo desse Ato de Concentração) torna pouco provável a possibilidade de tratamento da presente operação como uma aquisição de controle. As Requerentes ressaltaram que o presente acordo: não contém restrições quanto ao uso, por cada Parte, de suas próprias tecnologias e à possibilidade de licenciar essas tecnologias a terceiros; não restringe o direito das Partes de iniciar processos de oposição ou invalidação em relação às patentes umas das outras; não requer pagamento de taxas de licenciamento ou qualquer outra forma de remuneração entre Partes; e não prevê a possiblidade de qualquer troca de informações técnicas ou tecnológicas entre as Partes. Nenhum know-how será licenciado, transferido ou de alguma forma coberto pelo Acordo. Também não há que se comparar o conhecimento do Ato de Concentração 08700.004957/2013-72 como contrato associativo em virtude da inexistência, à época, de regulamentação da notificação desses tipos de contratos (a atual Resolução 10/2014). A ausência de cláusulas de produtividade e de royalties também serviu para a aprovação sem restrições do Ato de Concentração 08700.008857/2014-04, que envolvia contrato de licenciamento de tecnologia sem exclusividade.

Mesmo que acordos de não reivindicação de direitos de propriedade intelectual possam gerar preocupações concorrenciais[4], essas preocupações não são relevantes a ponto de ensejarem controle antitruste ex ante, não se abstendo o Cade de realizar o controle ex post de condutas anticompetitivas resultantes de tais acordos. Vale ressaltar que esta operação não foi notificada a nenhuma outra autoridade antitruste do mundo, o que indica a baixa probabilidade de geração de efeitos anticompetitivos a serem mitigados por meio da análise de atos de concentração. V. RECOMENDAÇÃO Recomenda-se o não conhecimento da presente operação, com o consequente arquivamento do processo sem análise de mérito e a manutenção da taxa processual recolhida em virtude da movimentação da máquina estatal. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Relatório do evento disponível em <http://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2007/07/11/222655.pdf> (acesso em 28/12/2015). [2] Tradução feita por esta Superintendência-Geral de trechos em inglês das páginas 88 e 89 do documento referenciado na nota acima: "According to panelists, non-assertion clauses typically provide that a contracting party will not assert patents or other IP rights against the other contracting party, even if that party were to engage in an infringing use.

Panelists said that such clauses are entered into for a variety of reasons, but that, as a practical matter, non-assertion clauses serve one of the same functions as a license or cross license, i.e., they permit the contracting parties to avoid costly litigation over the use of an IP right. (...) In this respect, panelists stated, non-assertion clauses are similar to nonexclusive, royalty-free licenses that allow the parties to allocate risk and to avoid litigation by contract. (...) (...) Panelists stated that non-assertion clauses may create efficiencies akin to those created by patent licenses. (...)" [3] Versão em português disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:52014XC0328(01)&from=EN> (formato HTML) e em <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52014XC0328(01)&from=EN> (formato .pdf) (acesso em 28/12/2015).

[4] O relatório citado na nota de fim nº 1 resume as preocupações concorrenciais das cláusulas/contratos de não reivindicação à diminuição dos incentivos de inovação tecnológica independente (ante a impossibilidade dos licenciadores de recolher royalties pela sua propriedade intelecutal) e ao auxílio na manutenção de um duopólio "ilegítimo" decorrente do fato de dois players com grande participação de mercado não poderem contestar direitos de propriedade intelectual questionáveis que pertencem ao concorrente com quem se firmou um acordo (direitos questionáveis que podem impedir a entrada de novos agentes econômicos no mercado afetado).