Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Distribuição e Controle de Energia Elétrica

:: SEI / CADE - 0109913 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 92/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52 (relacionado ao Apartado Restrito nº 08700.011158/2014-33) Representante: SDE ex officio Representados: ABB Ltd; ABB Ltda.; ABB Management Services Ltd; ABB Switzerland Ltd; Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda.; Ansaldo Coemsa S.A.; Areva Transmissão & Distribuição De Energia Ltda.; Balteau Produtos Elétricos; General Eletric do Brasil S.A.; Inducon do Brasil Capacitores S.A.; Inepar Energia S.A.; Laelc Reativos Ltda.; Nokian Capacitors Brasil Sistemas Elétricos S.A.; Schneider Electric Brasil Ltda.; Siemens Ltda.; Toshiba do Brasil S.A.; Trafo Equipamentos Elétricos S.A.; VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda.; WEG S.A.; Ailton Costa Ferreira; Amaury Eduardo Carneiro dos Santos; André Paulo Canelhas; Antônio Baltasar Carmo e Silva; Antônio Carlos Temer Barbosa; Antônio Sérgio Vieira Avelar Bittencourt; Arthur Eugenio Mammana Lavieri Junior; Bo Normark; Bo Svensson; Celso Amado Rodrigues Aniceto; Claes Scheibe; Curt Mikael Norin; Elayne Cristina Padilla Tronchin; Enio Friedlaender Fagundes Branco; Erik Friedrich Mayr; Fernando Eduardo Leal Linhares; Fernando Machado Terni; Geir Odd Biledt; Gerd Thiensen; Gilberto Luiz Schaefer; Giuseppe Gianpiero Di Marco; Göethe Lennart Wallin; Guillermo Alfredo Morando; Hans-Ake Jönsson; Jorge Homero Gonçalves da Silva Coelho; Julio Diaz; Leonídio Soares; Luiz Alberto Oppermann; Luiz Cláudio Porto;

Luiz Manguan Pardo; Luiz Roberto Schlithler da Fonseca; Manfred Jose Franz Hattenberger; Manoel Antônio Bosch Marco; Marco Antonio da Silva Finoti; Mário Celso Petraglia; Mário Nelson Lemes; Mats Olof Persson; Mauro Gomes Baleeiro; Michael Herbet Velte-Andrée; Newton José Leme Duarte; Paulo Marcos Vendramini Martins; Pierre Comptdaer; Reinaldo Francisco Ferreira; Ricardo Gomez Campodarve; Risler de Oliveira; Rivaldo Caram; Ronaldo Albino Marcondes; Sérgio Gomes; Simone Andrade de Paula; Wilson Cappellete. Advogados: Marcelo Procópio Calliari; Joana Temudo Cianfarani; Daniel de Oliveira Andreoli; José Orlando de Almeida Arrochela Lobo; Valdo Cestari de Rizzo; Ana Paula Hubinger Araújo; Daniela Domingues da Silva; Sérgio Varella Bruna; Patrícia Agra Araujo; Tulio Freitas do Egito Coelho; Francisco Ribeiro Todorov; Lorena Leite Nisiyama; João Ricardo Cunha de Almeida; Pedro Ivan Vasconcelos Hollanda; Barbara Rosenberg; José Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho; Marília Cruz Ávila; José Alexandre Buaiz Neto; Marco Aurélio Martins Barbosa; Ubiratan Mattos; Maria Cecília Andrade; Alessandra Rodrigues Bernardes Oshiro; Fernando Lichtnow Nees; Tércio Sampaio Ferraz Júnior; Carla Osmo; Fabia Regina Freitas; João Joaquim Martinelli; Alexandre O'Donnell Mallet; Antenor Pereira Madruga Filho; Thomas Benes Felsberg; Nayara Fonseca Cunha; Mauro Grinberg; Leonor Augusta Giovine Cordovil; Karen Caldeira Ruback; Rosimeire Paulino da Silva; Cristiane de Oliveira; Gilmar Xavier Alves;

Liliane Monteiro de F. Mendes; Luiz Gustavo Lima Vieira; Pedro Estevam Alves Pinto Serrano; Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira; José Carlos Magalhães Teixeira Filho; Adriana Zanata Fávero Reis; Fábio Antônio Fadel; Olívia Danielle Mendes de Oliveira; Fernando Oliveira Assis; Juliano Milano Moreira, Stephanie Scandiuzzi, Cássio Hildebrand Pires da Cunha e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO [1] Trata-se de Processo Administrativo instaurado por meio da Nota Técnica e Despacho de fls. 4.642/4.729, para apurar suposto cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência, conduta esta passível de enquadramento no art. 20, inciso I, c/c art. 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, atualmente correspondentes ao art. 36, inciso I, e §3º, I, alíneas a, c e d, da Lei nº 12.529/2011. Em 28/05/2012, foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do presente Processo Administrativo para que estes apresentassem as respectivas defesas.

Observa-se que várias dessas notificações retornaram como não cumpridas, bem como foram identificados alguns equívocos na notificação de alguns Representados. A partir disso, em 10/10/2012, a Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) oficiou várias empresas Representadas com vistas a solicitar dados e informações referentes a funcionários e ex-funcionários de tais empresas (fls. 7752/7780). Em 15/05/2013, conforme Nota Técnica e Despacho de fls. 8251/8286, a SG/Cade analisou várias questões referentes ao polo passivo do processo em questão - dentre as quais a exclusão de Representados do pólo passivo - , bem como analisou o cumprimento das notificações dos Representados e apresentou outros endereços para o envio de novas notificações aos investigados faltantes, medida esta posteriormente providenciada pela SG/Cade. Em 04/10/2013, conforme Nota Técnica e Despacho de fls. 8916/8923, a SG/Cade determinou nova rodada de notificação dos Representados. Em 18/12/2014, foi homologado pelo plenário do Tribunal Administrativo do Cade o Termo de Compromisso de Cessação de Conduta celebrado com os Representados Simone Andrade de Paula, Rivaldo Caram, Giuseppe di Marco e Paulo Marcos Vendramini Martins, estando o processo suspenso em relação a eles.

Como parte de sua obrigação de contribuir com a investigação, os Compromissários trouxeram ao conhecimento do Cade informações e documentos relativos ao suposto cartel ora investigado, tendo sido os Representados notificados da juntada de tais documentos conforme Despachos CGAA 8 nº 09 e 10/2015 (0016571e 0017998). Em 27/05/2015, conforme Nota Técnica 43 (0065733) e Despacho SG 598 (0065734), com relação às pessoas físicas Didier Michel Marie Farez, Hakan Knutsson, Heikki Antero Holm, Mauricio Casamayou, Victor B. Tolentino e Wilfried Breuer, determinou-se o desmembramento do feito e a exclusão destes do polo passivo do Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52, com base no art. 148, incs. II e III do Regimento Interno do Cade, art. 46 do CPC e art. 80 do CPP, bem como à luz do art. 5º, inc. LXXVIII, da CF. Assim, foram considerados notificados todos os demais Representados do polo passivo do presente Processo Administrativo, tendo sido intimados para que tomassem ciência do exposto referida Nota Técnica e para que fossem certificados acerca (i) do desmembramento do processo com relação às pessoas físicas supracitadas e (ii) do prazo de defesa comum de 30 (trinta) dias, a ser contado em dobro, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c o art. 191 do CPC, e a partir da publicação no DOU do despacho que acolheu a Nota Técnica supracitada. A partir disso, os Representados abaixo indicados apresentaram suas defesas, conforme informa a tabela a seguir:

Representadas Juntada do AR Cumprido (Data) Juntada do AR cumprido (Fls.) Comparecimento aos autos Status da Notificação de PA Defesas (fls. /Nº SEI) ABB Ltd ABB Ltda. ABB Management Services Ltd ABB Switzerland Ltd ("ABB") 13/06/2012 7.371 Cumprido SEI 0093653, 0093668, 0093675 21/10/2013 8.973 Cumprido 08/06/2012 7.312 Cumprido Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda. ("ALSTOM") 08/06/2012 7.296 Cumprido Fls. 1792 a 1798 (20/11/2006 - Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda. nova razão social de Alstom Elec Equipamentos Elétricos Ltda) fls. 1.799 a 1.814 (20/11/2006 - Alstom Holdings S/A) fls. 1.817 a 1.845 (20/11/2006 - Alstom Hydro Energia Brasil Ltda) SEI 0092020 - 05/08/2015 Ansaldo Coemsa S.A. ("ANSALDO COEMSA") 21/10/2013 8.974 Cumprido SEI 0092020 - 05/08/2015 fls. 12 [Defesa Alstom, em que informa ser empresa do Grupo Alstom] Areva Transmissão & Distribuição De Energia Ltda. ("AREVA") 08/06/2012 7.294 Cumprido fls. 712 a 757 (14/08/2006) Balteau Produtos Elétricos ("BALTEAU") 21/10/2013 8.975 Cumprido SEI 0092020 - 05/08/2015 fls. 13 [Defesa Alstom, em que informa ser empresa do Grupo Alstom] General Eletric do Brasil S.A. ("GENERAL ELETRIC") 18/12/2013 03/02/2014 10/02/2014 24/02/2014 9.092 9.421 9.422 9.447 8.816 e seg. Cumprido SEI 0091535 (05/08/2015) Inducon do Brasil Capacitores S.A. ("INDUCON") 21/11/2013 9.056 8.542 e seg. Cumprido fls. 8.542 a 8.545 (08/07/2013) [Defesa Laelc, em que informa ser empresa do Grupo Laelc] Inepar Energia S.A.

("INEPAR") 21/10/2013 8.976 8.558 e seg. Cumprido fls. 9.214 a 9.285 (18/12/2013) SEI 0073696 (18/06/2015) Laelc Reativos Ltda. ("LAELC") 13/06/2012 7.373 8.542 e seg. Cumprido fls. 8.542 a 8.545 (08/07/2013 - conjuntamente com Luiz Porto e Julio Diaz) Nokian Capacitors Brasil Sistemas Elétricos S.A. ("NOKIAN") 21/10/2013 8.977 Cumprido SEI 0092020 - 05/08/2015 fls. 12 e 13 [Defesa Alstom, em que informa ser empresa do Grupo Alstom] Schneider Electric Brasil Ltda. ("SCHNEIDER") 08/06/2012 7.302 8186/8209 Cumprido SEI 0087908 (27/07/2015) Siemens Ltda. ("SIEMENS") 1) 08/06/2012 2) 08/06/2012 1) 7.295 2) 7.413 Cumprido fls. 802 a 836 (14/08/2006 - Siemens AG) fls. 869 a 941 (14/08/2006 - Siemens Ltda) SEI 0092738 (06/08/2015) Toshiba do Brasil S.A. ("TOSHIBA") 2) 13/06/2012 2) 7.403 Cumprido SEI 0091391 (05/08/2015) Trafo Equipamentos Elétricos S.A. ("TRAFO") 1) 13/6/2012 1) 7.404 Cumprido SEI 0091603 (05/08/2015) VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda. ("VA TECH") 21/10/2013 21/10/2013 8.978 8.979 0009928 Cumprido fls. 613 a 661 (14/08/2006) SEI 0092746 (06/04/2015) WEG S.A. ("WEG") 1) 13/6/2012 2) 13/06/2012 1) 7.405 2) 7.406 8.351 e seg. Cumprido SEI 0091663 (05/08/2015) Ailton Costa Ferreira ("Ailton Ferreira") 21/10/2013 8.980 8.424 Cumprido fls. 9.101 a 9.149 (18/12/2013) SEI 0086955 (23/07/2015 - reitera a anterior) Amaury Eduardo Carneiro dos Santos ("Amaury Santos") 21/10/2013 8.981 Cumprido SEI 0091982 (05/08/2015) André Paulo Canelhas ("André Canelhas") .

8.232 e seg. Cumprido SEI 0087892 (27/07/2015) Antonio Baltasar Carmo e Silva ("Antonio Silva") 13/06/2012 7.382 7.627 Cumprido SEI 0092474 Antônio Carlos Temer Barbosa ("Antônio Barbosa") 23/10/2013 8.990 8.558 e seg. Cumprido fls. 9.214 a 9.285 (18/12/2013) SEI 0073696 (18/06/2015 - ratifica a anterior) Antônio Sérgio Vieira Avelar Bittencourt ("Antônio Bittencourt") 13/06/2012 7.389 7.589 8.737 e seg. Cumprido SEI 0085479 (20/07/2015) Arthur Eugenio Mammana Lavieri Junior ("Arthur Junior") 13/06/2012 7.397 7.554 Cumprido SEI 0091988 (05/08/2015) Bo Normark ("Bo Normark") 13/06/2012 7.385 7.612 Cumprido SEI 0092474 Bo Svensson ("Bo Svensson") 13/06/2012 7.381 7.603 Cumprido SEI 0092474 Celso Amado Rodrigues Aniceto ("Celso Aniceto") 21/10/2013 8.982 Cumprido SEI 0091990 (05/08/2015) Claes Scheibe ("Claes Scheibe") 13/06/2012 7.386 7.629 Cumprido SEI 0092474 Curt Mikael Norin ("Curt Norin") 13/06/2012 7.383 7.689 Cumprido SEI 0092474 Elayne Cristina Padilla Tronchin ("Elayne Tronchin") 23/10/2013 8.991 8.462 e seg. Cumprido fls. 8.462 a 8.475 (24/06/2013) fls. 9.031 (08/11/2013 reitera a anterior) Enio Friedlaender Fagundes Branco ("Enio Branco") 23/10/2013 8.992 8.558 e seg. Cumprido fls. 9.214 a 9.285 (18/12/2013) SEI 0073696 (18/06/2015 - ratifica a anterior) Erik Friedrich Mayr ("Erik Mayr") 13/06/2012 7.375 7.609 Cumprido SEI 0092474 Fernando Eduardo Leal Linhares ("Fernando Linhares") 21/11/2013 9.057 8.429/8.430 Cumprido fls.

9.214 a 9.285 (18/12/2013) SEI 0073696 (18/06/2015 - ratifica a anterior) Fernando Machado Terni ("Fernando Terni") 13/06/2012 7.411 Cumprido SEI 0091797 (05/08/2015) Geir Odd Biledt ("Geir Biledt") 1) 13/6/2012 2) 13/06/2012 1) 7.408 2) 7.409 7.600 Cumprido SEI 0092474 Gerd Thiensen "Gerd Thiensen") 13/06/2012 7.379 7.624 Cumprido - Gilberto Luiz Schaefer ("Gilberto Schaefer") 21/11/2013 9.058 Cumprido SEI 0091975 (05/08/2015) Giuseppe Gianpiero Di Marco ("Giuseppe Marco") 13/06/2012 4.762 Cumprido SEI 0092626 (06/08/2015) Göethe Lennart Wallin ("Göethe Wallin") 13/06/2012 7.378 7.621 Cumprido SEI 0092474 Guillermo Alfredo Morando ("Guillermo Morando") 23/10/2013 8.993 8.558 e seg. Cumprido fls. 9.214 a 9.285 (18/12/2013) SEI 0073696 (18/06/2015 - ratifica a anterior) Hans-Ake Jönsson ("Hans-Ake Jönsson") 13/06/2012 7.384 7.650 Cumprido SEI 0092474 Jorge Homero Gonçalves da Silva Coelho ("Jorge Coelho") 21/10/2013 8.983 Cumprido SEI 0091629 (05/08/2015) Julio Diaz ("Julio Diaz") 31/10/2013 9.008 9.059 8.542 e seg. Cumprido fls. 8.542 a 8.545 (08/07/2013) Leonídio Soares ("Leonídio Soares") 08/11/2013 9.021 Cumprido SEI 0091407 (05/08/2015) Luiz Alberto Oppermann ("Luiz Oppermann") 13/6/2012 7.412 Cumprido SEI 0091663 (05/08/2015) Luiz Claudio Porto ("Luiz Porto") 21/11/2013 9.060 8.542 e seg. Cumprido fls. 8.542 a 8.545 (08/07/2013) Luiz Manguan Pardo ("Luiz Pardo") 23/10/2013 8.994 8.866 e seg.

Cumprido SEI 0048384 (15/04/2015) Luiz Roberto Schlithler da Fonseca ("Luiz Fonseca") 06/06/2013 22/07/2013 8.395 8.730 8.538 Cumprido SEI 0092016 (06/08/2015) Manfred Jose Franz Hattenberger ("Manfred Hattenberger") 13/06/2012 7.388 7.597 8.733 e seg. Cumprido SEI 0087450 (24/07/2015) Manoel Antônio Bosch Marco ("Manoel Marco") 06/01/2014 9.389 Cumprido SEI 0092467 (06/08/2015) Marco Antonio da Silva Finoti ("Marco Finoti") 21/10/2013 8.984 Cumprido SEI 0092001 (05/08/2015) Mario Celso Petraglia ("Mario Petraglia") 24/10/2013 9.005 8.558 e seg. Cumprido fls. 9.214 a 9.285 (18/12/2013) SEI 0073696 (18/06/2015 - ratifica a anterior) Mário Nelson Lemes ("Mário Lemes") 21/10/2013 8.985 Cumprido SEI 0091969 (05/08/2015) Mats Olof Persson ("Mats Persson") 13/06/2012 7.376 7.615 Cumprido SEI 0092474 Mauro Gomes Baleeiro ("Mauro Baleeiro") 23/10/2013 8.995 8.445/8.446 Cumprido - Michael Herbet Velte-Andrée ("Michael Velte-Andrée") 13/06/2012 7.377 7.618 Cumprido SEI 0092474 Newton José Leme Duarte (Newton Duarte") 08/06/2012 7.300 Cumprido SEI 0091974 (05/08/2015) Paulo Marcos Vendramini Martins ("Paulo Martins") 08/06/2012 7.305 Cumprido SEI 0092489 Pierre Comptdaer (Pierre Comptdaer") 13/06/2012 7.407 7.607 Cumprido SEI 0092474 Reinaldo Francisco Ferreira ("Reinaldo Ferreira") 13/06/2012 7.387 8.745 e seg. Cumprido SEI 0087447 (24/07/2015) Ricardo Gomez Campodarve ("Ricardo Campodarve") 06/06/2013 11/06/2013 8.390 8.422 8.746 e seg.

Cumprido SEI 0087451 (23/07/2015) Risler de Oliveira ("Risler Oliveira") 23/10/2013 8.996 Cumprido SEI 0091985 (05/08/2015) Rivaldo Caram ("Rivaldo Caram") 08/06/2012 7.304 Cumprido SEI 0092484 Ronaldo Albino Marcondes ("Ronaldo Marcondes") 06/06/2013 8.388 8.741 e seg. Cumprido SEI 0086777 (22/07/2015) Sergio Gomes ("Sergio Gomes") 21/10/2013 8.986 Cumprido SEI 0092012 (05/08/2015) Simone Andrade de Paula ("Simone Paula") 13/06/2012 7.391 Cumprido SEI 0092486 Wilson Cappellete ("Wilson Cappellete") 21/10/2013 8.987 8.898 e seg. Cumprido SEI 0091801 (05/08/2015) O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o sucinto relatório. II. DA REVELIA DOS REPRESENTADOS Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados Gerd Thiensen e Mauro Gomes Baleeiro não apresentaram suas razões de defesa, aplicando-se a eles, pois, o previsto no artigo 71 da Lei nº 12.529/11.

Compulsando os autos, verificou-se a juntada de Confirmação de Recebimento da notificação devidamente assinada pelo Representado Gerd Thiensen (fls. 7.624), bem como a juntada de procuração do Representado Mauro Gomes Baleeiro às fls. 8445, o que demonstra de forma inequívoca a ciência dos Representados quanto à instauração deste Processo Administrativo. Diante disso, considerando que os Representados Gerd Thiensen e Mauro Gomes Baleeiro foram devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentaram defesa nos autos, configura-se a revelia de tais Representados, nos termos do artigo 71, da Lei nº 12.529/11, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. III. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a se assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelas Representadas em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise do mérito será realizada no momento oportuno. Preliminares Representados Ilegalidade/Nulidade dos Acordos de Leniência - liderança da Beneficiária no suposto cartel - continuação das alegadas infrações após a celebração da Leniência;

- descumprimento das obrigações assumidas - impossibilidade de inclusão de novos Beneficiários em outros acordos ou aditivos - falta de confissão válida e ausência de confissão das pessoas físicas - vício na representação legal dos signatários - Beneficiários não participaram diretamente da conduta - menções a entrevistas à Beneficiária que não foram disponibilizadas - não identificação dos co-autores - foram fornecidas informações incertas e indeterminadas que não comprovam a prática - falta de integralidade de depoimento de Beneficiários [ACESSO RESTRITO] Ilegalidade da Busca e Apreensão - ausência de assinatura de duas testemunhas no termo de busca e apreensão realizado na Siemens - termo lavrado com conteúdo genérico na Alstom [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Ilegitimidade Passiva - a empresa que integra o polo passivo foi sucedida por outra em virtude de operações societárias, devendo a sucessora ser responsável pelas infrações - a empresa não tem mais atuação no mercado investigado, por ter transferido essa área de atuação por meio de operações societárias - a empresa foi extinta, em razão de aquisição ou incorporação - a empresa não pode ser responsabilizada pelas supostas infrações de controladores antigos da companhia, devendo a responsabilidade recair sobre o grupo que controlava a empresa à época da suposta infração - não haveria provas de sua participação nas condutas investigadas [ACESSO RESTRITO] Ausência de Indícios/Provas e Comprovação da Conduta - inversão do ônus da prova - carência de ação - não configuração de ilícito concorrencial - violação à presunção de inocência [ACESSO RESTRITO] Ausência de Detalhamento/Delimitação/Individualização da Conduta - violação ao contraditório, ampla defesa e presunção de inocência - acusações genéricas/imprecisas - imprecisão quanto ao escopo e período das condutas [ACESSO RESTRITO] Restrição à Ampla Defesa - falta de acesso a documentos confidenciais - omissão de informações que só foram disponibilizadas nos aditivos aos acordos de leniência e não desde o início - não emissão de nota técnica posteriormente ao TCC - inclusão no polo passivo sem delineamento da conduta [ACESSO RESTRITO] Falta de Interesse de Agir - impossibilidade de conluio em licitação na modalidade leilão/pregão [ACESSO RESTRITO] Ilegalidade do Desmembramento em 2015 - litisconsórcio necessário, tendo em vista a unidade do cartel (art.

4741, CPC) - falta de tentativa de notificação - prejuízo ao exercício da ampla defesa [ACESSO RESTRITO] Mercado Relevante - ausência de mercado relevante geográfico - incorreta/imprecisa definição do mercado relevante [ACESSO RESTRITO] Nulidade do TCC - trata de produto não incluído no objeto da investigação (torres) [ACESSO RESTRITO] Nulidade da NT 2012 - falta de indicação precisa do objeto da investigação - ausência de individualização da conduta - descabimento de mudança de objeto da investigação [ACESSO RESTRITO] Ilegalidade da Conversão de Averiguação Preliminar em Processo Administrativo - ausência de motivação [ACESSO RESTRITO] Ilegalidade na União dos Processos pela Nota Técnica de 2012 - objeto diferente do inicialmente reportado pela Beneficiária - não tem o mesmo objeto ou causa de pedir [ACESSO RESTRITO] Prescrição -não aplicação do prazo de 12 anos [ACESSO RESTRITO] Prescrição intercorrente [ACESSO RESTRITO] Passa-se à análise de tais questões preliminares suscitadas pelos Representados. III.1 Ilegalidade ou nulidade dos Acordos de Leniência e seus aditivos [ACESSO RESTRITO] III.2 Ilegalidade da Busca e Apreensão A [ACESSO RESTRITO] sustenta a ilegalidade do mandado de busca e apreensão, em razão de violação ao Código de Processo Civil, razão pela qual os documentos apreendidos na sede da SIEMENS devem ser declarados nulos e inválidos.

Argumentam que o Código de Processo Civil e também o Código de Processo Penal preveem que o auto de busca e apreensão deve ser assinado por duas testemunhas, e a ausência de tais assinaturas leva à declaração de nulidade e invalidade do ato de busca e apreensão. Tais testemunhas devem ser terceiros, e não membros das próprias autoridades (pois estes seriam os executores da medida), para assegurar um testemunho isento sobre a condução da diligência, o que não ocorreu no presente caso. A [ACESSO RESTRITO] também contesta a busca e apreensão realizada, uma vez que, quando da emissão do mandado de busca e apreensão, identificou-se que foram violados os artigos 842, § 2º, e 843 do Código de Processo Civil, que exigem a assinatura de duas testemunhas bem como de dois funcionários judiciais e, como verificado à fl. 385 dos autos, relativamente à certificação do mandado na sede da SIEMENS, não houve testemunhas presentes. Assim, os documentos apreendidos juntados aos presentes autos, por violarem a lei, devem ser declarados nulo e, por conseguinte, desconsiderados. Em suma, os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam a ilegalidade da busca e apreensão realizada na sede da SIEMENS, em razão de descumprimento dos preceitos do Código de Processo Civil e Código de Processo Penal que determinam a necessidade de assinatura de duas testemunhas para a validação do mandado realizado.

Dessa forma, requerem que o mesmo seja declarado nulo e inválido e, portanto, desconsiderado do processo como meio de prova passível de análise. Em relação aos pontos alegados, porém, não cabe à SG/Cade discutir a legalidade da decisão judicial que deferiu a busca e apreensão, ou mesmo se tal decisão atendeu e/ou foi cumprida segundo os requisitos previstos no CPC e/ou CPP. Uma vez que tal medida fora deferida pela autoridade competente, cumprida por três representantes do Juízo na diligência, e não havendo qualquer pronunciamento judicial declarando sua nulidade, tem-se que é legal e plenamente válida e eficaz, já que à Administração não é dado rever ou mitigar os efeitos de decisões judiciais. Assim, já que houve a competente autorização judicial, recebida pelo Cade em março de 2006, nos autos da Medida cautelar nº 2006.61.00.005093-6, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível Federal de São Paulo, para que se procedesse à busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, livros comerciais, computadores e arquivos eletrônicos na sede das empresas AREVA e SIEMENS, bem como que a medida fora cumprida por dois oficiais de justiça e um oficial de justiça avaliador – que são os representantes do Juízo na diligência –, o uso de tais documentos está lastreado em permissão judicial, sendo que as alegações dos Representados dirigem-se à via inadequada, já que a seara administrativa não é o foro apropriado para contestar tal decisão.

Para além disso, é entendimento desta SG/Cade que a busca e apreensão e seus procedimentos foram válidos e legais. Sugere-se, portanto, o indeferimento da referida preliminar. III.3 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. III.4 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. III.5 Ilegitimidade passiva A [ACESSO RESTRITO] sustenta a ilegitimidade passiva de empresas que são Representadas nos autos e que hoje, após operações societárias, estariam integradas ao grupo [ACESSO RESTRITO] ou foram por ele sucedidas. A partir disso, contesta a presença das seguintes Representadas no polo passivo: [ACESSO RESTRITO] Em suma, a [ACESSO RESTRITO] sustenta que, atualmente, todas as atividades do grupo [ACESSO RESTRITO] no mercado investigado estariam concentradas na [ACESSO RESTRITO] , que deveria ser a única empresa do grupo a integrar o polo passivo processual. A [ACESSO RESTRITO] informa que as únicas empresas do grupo [ACESSO RESTRITO] que já fabricaram produtos relacionados ao objeto do processo são a [ACESSO RESTRITO] , ambas não pertencentes ao grupo desde outubro de 2000, quando todos os ativos e negócios de alta voltagem da [ACESSO RESTRITO] foram transferidos para a joint venture formada em conjunto com a [ACESSO RESTRITO] , que detinha a maioria do capital social (60%). Ainda, informa que, em 2004, retirou-se da joint venture. E que, em 2006, a [ACESSO RESTRITO] adquiriu e incorporou a [ACESSO RESTRITO] .

Em suma, a [ACESSO RESTRITO] argumenta que desde o final do ano 2000 não produz qualquer equipamento de alta voltagem e que, portanto, não poderia ser responsabilizada pela conduta imputada a ela no presente Processo. A [ACESSO RESTRITO] informa que a também Representada [ACESSO RESTRITO] originalmente fabricava e comercializava capacitores e fornecia para todo Setor Elétrico brasileiro. Posteriormente, em 1996, a [ACESSO RESTRITO] saiu do negócio de capacitores através de transferência/venda de seus ativo para o Representado [ACESSO RESTRITO] , através de uma operação de MBO, na qual um executivo assume o controle da empresa. A partir dessa data, a [ACESSO RESTRITO] não mais operou no mercado. Sendo assim, desde já requerem a exclusão dessa empresa do processo, visto que todo seu negócio de capacitor hoje pertence a empresa [ACESSO RESTRITO] . A [ACESSO RESTRITO] aduz que não pode ser responsabilizada por qualquer ilícito praticado anteriormente a janeiro de 2004, visto que até esta data era o grupo [ACESSO RESTRITO] o detentor do negócio de transmissão e distribuição de energia. Defende que a responsabilidade deve recair sobre o grupo econômico do qual a pessoa jurídica que cometeu os ilícitos fazia parte à época do suposto cometimento das infrações.

O Representado [ACESSO RESTRITO] invoca sua ilegitimidade passiva ao tempo em que aponta que não haveria qualquer documento que comprove a sua participação nas práticas investigadas, havendo, apenas, declarações unilaterais [ACESSO RESTRITO], o qual não teria relação com o objeto da investigação, e em que é citado o seu nome. As empresas [ACESSO RESTRITO] , esta em petição conjunta com o Representado [ACESSO RESTRITO] , defendem sua ilegitimidade passiva face à carência de indícios de suas participações no suposto cartel. A [ACESSO RESTRITO] , conjuntamente com os Representados [ACESSO RESTRITO] arguem sua ilegitimidade passiva, visto inexistir comprovação dos atos que lhes são atribuídos, havendo apenas menções feitas por terceiros em e-mails e informações não comprovadas de participação em três reuniões do suposto cartel. Contestam a afirmação feita por beneficiário de leniência de que três funcionários da [ACESSO RESTRITO] teriam participado destas reuniões realizadas em 1997, pois um deles não trabalharia na empresa à época, outro trabalharia em área diversa da considerada suspeita, e outro consta apenas como um possível participante de uma reunião, o que seria muito frágil. Alega, ainda, que o Representado [ACESSO RESTRITO] teria sido incluído apenas por ser do quadro diretivo da empresa. Em síntese, os Representados sustentam ilegitimidade passiva pelas seguintes razões:

(i) a empresa que integra o polo passivo foi sucedida por outra em virtude de operações societárias, devendo a sucessora ser responsável pelas infrações; (ii) a empresa não tem mais atuação no mercado investigado, por ter transferido essa área de atuação por meio de operações societárias; (iii) a empresa foi extinta, em razão de aquisição ou incorporação; (iv) a empresa não pode ser responsabilizada pelas supostas infrações de controladores antigos da companhia, devendo a responsabilidade recair sobre o grupo que controlava a empresa à época da suposta infração; e (v) não haveria provas de sua participação nas condutas investigadas. Inicialmente, em atenção ao item (i), é importante ressaltar que devem ser mantidas no polo passivo as pessoas jurídicas contra as quais originalmente recai a suspeita de terem praticado ato ilícito, a fim de evitar dúvida na análise dos indícios presentes nos autos em face das empresas adquiridas ou incorporadas, sem prejuízo de que sua sucessora desde logo integre os autos, inclusive para fins de eventual responsabilidade solidária, questão essa a ser dirimida ao final do processo, após a devida instrução probatória. Em relação ao informado a respeito das empresas [ACESSO RESTRITO] , consubstanciado no item (ii), conclui-se pela improcedência da alegação. O fato de que uma empresa deixou de atuar em um determinado mercado em nada afeta a sua responsabilidade pelas infrações supostamente cometidas à época em que participavam daquele mercado.

Se acatado, tal argumento poderia dar suporte a inúmeras fraudes de empresas com o fim de escapar de punições pela prática de atos ilícitos, dentre os quais as infrações à ordem econômica. Não devem prosperar as alegações de ilegitimidade passiva em relação à [ACESSO RESTRITO] , apontada no item (iii) acima, tendo em vista que não foi comprovada nos autos a extinção dessas empresas, conforme defendido pela [ACESSO RESTRITO] . Assim, por exemplo, a pesquisa realizada no site da Receita Federal a partir do CNPJ da empresa [ACESSO RESTRITO] indica que a empresa ainda existe e que está com a sua situação cadastral ativa. Não se faz necessária a inclusão da [ACESSO RESTRITO] no polo passivo processual, nos termos requeridos pela empresa, uma vez que já há empresas do Grupo [ACESSO RESTRITO] representadas no presente Processo Administrativo; tais empresas respondem por todo o Grupo [ACESSO RESTRITO] , não havendo necessidade de se retificar o polo passivo para inclusão de outra empresa do mesmo grupo. Tendo em vista as inúmeras operações societárias realizadas pelo Grupo [ACESSO RESTRITO] nos últimos anos, considera-se pertinente oficiá-lo no momento da produção de provas para que possa comprovar a situação societária de cada uma das empresas acima mencionadas.

Não procedem as alegações da [ACESSO RESTRITO] indicadas no item (iv), uma vez que a própria empresa afirmou ter adquirido o controle da área responsável pelos equipamentos de transmissão e distribuição de energia do Grupo [ACESSO RESTRITO] em janeiro de 2004 (fl. 719), isto é, antes do término da conduta investigada. Afinal, conforme a Nota de Reinstauração à fl. 4659, os fatos investigados teriam supostamente ocorrido entre meados dos anos 90 e o ano de 2006. Assim, não cabe aqui sequer a discussão da responsabilidade em caso de sucessão empresarial, bastando a constatação de que a empresa era a controladora das operações relacionadas ao mercado investigado em um período que coincide com a duração da suposta infração. Verifica-se, ainda, que não deve prosperar a alegação de ilegitimidade passiva da [ACESSO RESTRITO] : havendo indícios de que a empresa atuava no mercado investigado no período de duração da suposta conduta, seja por meio da companhia que ela controlava (até 2000), seja por meio da joint venture com a [ACESSO RESTRITO] (até 2004), deve a empresa ser mantida no polo passivo, para que se possa investigar os fatos que lhe são atribuídos no presente Processo Administrativo. Também não procedem as alegações do item (v) de ilegitimidade passiva sob o argumento de insuficiência de provas ou indícios em relação a determinado Representado, por não ser tal matéria passível de análise em sede preliminar.

Primeiramente, esta SG/Cade esclarece, quanto à alegação de ausência de provas para caracterização de conluio entre os Representados, que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. Aliás, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução probatória é que ensejaria descumprimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Assim, a lei antitruste, reconhecendo a lógica supracitada, condicionou todas as diversas formas de procedimento apenas à existência de indícios, razão pela qual cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Na instauração do processo foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão de se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa contra os fatos que lhes foram imputados.

Diante disso, não procedem as alegações de que não existem atos ou fatos que possam indicar ou comprovar ato ilícito por parte de Representado, o que, em tese, justificaria sua exclusão do polo passivo do presente processo administrativo. É importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é seu dever sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. III.6 Ausência de indícios/provas e comprovação da conduta Os Representados [ACESSO RESTRITO] em defesa conjunta, a ausência de indícios e de comprovação da conduta ora investigada. Sustentam que, para o prosseguimento do feito, é imprescindível que as provas sejam robustas e claras para a correta delimitação da conduta investigada, o que não ocorreu com relação aos ora Representados, pois não basta a existência de condições facilitadoras de um cartel para constatar ou provar de que existe a operacionalização da atividade anticoncorrencial.

Ademais, tais Representados questionam os indícios apontados e alegam que em todas as mensagens eletrônicas acostadas aos autos e reproduzidas na Nota Técnica, bem como no que se refere às supostas reuniões, não se pôde sequer comprovar a existência de indícios de que as empresas negociavam valores - a fim de alocar o projeto em questão para uma das empresas envolvidas - com considerável antecedência à publicação dos editais, através dos quais os valores estimados dos certames já estariam definidos. Além disso, alegam que constam dos autos apenas menções feitas por terceiros em e-mails e informações não comprovadas de participação dos Representados em três reuniões do suposto cartel. Contestam a afirmação feita por beneficiário de leniência de que três funcionários da [ACESSO RESTRITO] teriam participado destas reuniões realizadas em 1997, argumentando que (i) [ACESSO RESTRITO] não fazia parte de seus quadros à época, juntando carteira de trabalho como prova; (ii) [ACESSO RESTRITO] atuava em área da empresa diversa da que teria relação com o supostamente discutido nas reuniões; e (iii) [ACESSO RESTRITO] é referido como “possível” participante, o que seria uma afirmação frágil e que não pode ser admitida.

Em relação à reunião que teria sido realizada pelo suposto cartel na segunda metade de 1997 para discutir o projeto Norte-Sul II, ressalta que não teria fornecido qualquer equipamento para tal projeto e que, portanto, não teria motivo para participar de reuniões em que ele seria discutido. Por fim, aponta que [ACESSO RESTRITO] nem é citado pela nota técnica de instauração e teria sido incluído na investigação apenas por fazer parte do quadro diretivo da [ACESSO RESTRITO] à época. Dessa forma, afirmam que as provas carreadas aos autos não comprovam qualquer atividade ilegal por parte dos ora Representados e não são suficientes para a comprovação da formação de qualquer cartel. Argumentam ainda que, com relação às supostas reuniões havidas com o objetivo de "discutir uma série de projetos", dentre as quais se indicou a possível participação de alguns dos ora Representados, ainda que não tenha sido comprovado sequer a existência de tais associações, aceitar que toda reunião entre "concorrentes" ou compradores e fornecedores seria uma prova, ou forte indício da existência de um cartel, é desrespeitar o direito garantido constitucionalmente de reunião, sem falar na desobediência do princípio da presunção da inocência, insculpidos na Constituição Federal. Por fim, requerem que a peça inaugural do presente caso seja declarada inepta, devendo o pleito ser extinto sem julgamento do mérito, ao menos, quanto aos ora Representados.

A [ACESSO RESTRITO] alegam a ausência de provas do alegado conluio, pois os documentos acostados aos autos não constituem indícios suficientes para a instauração de processo administrativo. Afirmam não haver nos autos qualquer indício concreto ou prova da suposta prática ilícita ora atribuída às Representadas, uma vez que os documentos juntados apontam para a total inconsistência das acusações formuladas nos Acordos de Leniência contra a [ACESSO RESTRITO] e contra as demais Representadas. Tanto é assim que nem mesmo os indivíduos brasileiros que supostamente teriam participado das alegadas discussões locais e que firmaram recentemente Termo de Cessação de Conduta com o Cade foram capazes de fornecer informações concretas a respeito das supostas alocações de projetos, tendo afirmado, em diversos trechos de suas declarações, que não estariam diretamente envolvidos em determinadas discussões, de modo a não configurar prova concreta a ensejar a continuação deste processo administrativo. Por fim, pleiteiam o arquivamento do presente feito. A [ACESSO RESTRITO] alegam que não há nos autos indícios robustos ou provas que justifiquem a instauração do presente processo em face dos ora Representados, ônus este que cabe à Administração Pública. Assim, eles não localizaram qualquer comprovação capaz de suportar a tese da existência de provas ou mesmo indícios de que teriam efetivamente praticado o suposto cartel.

Também sustentam não haver qualquer documento remetido ou recebido por qualquer pessoa da [ACESSO RESTRITO] , havendo apenas referências feitas por terceiros, o que não comprova a ligação da [ACESSO RESTRITO] no referido cartel. Por fim, afirmam estar caracterizada a carência da ação, pois, em razão da ausência de provas, não restou caracterizado o interesse de agir da SG/Cade contra os ora Representados, constituindo-se o presente feito em lide temerária, conforme o art. 3º do CPC. O Representado [ACESSO RESTRITO] também aduz a inexistência de provas substanciais da conduta imputada a ele, visto que os documentos acostados aos autos apenas mencionam o nome de [ACESSO RESTRITO], não sendo possível aferir qualquer prova de conduta que tivesse por efeito ou pudesse produzir efeitos nocivos à concorrência, nos termos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Por fim, requer sua exclusão do polo passivo, em razão da inexistência de elementos suficientes para imputar a ele a prática de ilícito concorrencial no presente caso. O Representado [ACESSO RESTRITO] alega que inexiste motivação para a continuação deste processo, pois não há provas ou indícios que comprovem a existência de qualquer conduta irregular por parte dos envolvidos, o que torna a manutenção do feito um ato arbitrário e injustificado da Administração.

Dessa forma, solicita o imediato arquivamento do presente processo administrativo, vez que a continuidade deste, sem quaisquer traços de materialidade, revela-se como ato arbitrário e contrário às diretrizes fundamentais do Direito Sancionador Brasileiro. Os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam que preocupa, particularmente, a alegação da SDE de que "a constatação da potencialidade de produção preponderante de efeitos anticoncorrenciais já é suficiente para a caracterização da ilicitude da conduta". Afirma que a caracterização da ilicitude da conduta exige, primeiramente, prova do cometimento de ato definido como infração à ordem econômica. A regra per se afastaria tão somente a necessidade de se ponderar os benefícios e prejuízos advindos da infração, pois há presunção de que os prejuízos irão sempre superar os benefícios. Ou seja, mesmo que se considere válida a aplicação da regra per se, de forma alguma se pode entendê-la como permissiva da desnecessidade de se provar a prática da conduta alegada e provar a produção de efeitos no mercado. Além disso, sustentam que princípio do in dubio pro reo determina que a ausência de provas ou a sua insuficiência ensejará a absolvição dos Representados. Em suma, alegam os Representados a ausência de indícios e de comprovação da conduta ora investigada.

Os Representados alegam ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica, ou mesmo indícios mínimos de autoria, que justifiquem a inclusão deles no polo passivo do presente processo administrativo. Nesse sentido, tal como acima apontado, esta SG/Cade esclarece, quanto à alegação de ausência de provas para caracterização de conluio entre os Representados, que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. Ora, a essência do processo administrativo é justamente chegar a esse tipo de informação, por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Assim, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução seria (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças. Adentrando agora no plano técnico-jurídico da argumentação, convém destacar que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito.

Indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[4]. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supracitada, condicionou todas as diversas formas de procedimento apenas à existência de indícios, e não à comprovação dos fatos e da autoria das supostas condutas, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas, bem como dos documentos constantes dos autos. Isso, por sua vez, foi devidamente atendido no caso concreto, visto que a então SDE apontou os fatos a serem investigados, consubstanciados basicamente em um grande acordo firmado entre concorrentes para a alocação de projetos e troca de informações comercialmente sensíveis relacionadas ao fornecimento de produtos integrantes do sistema elétrico de potência. Ademais, foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se os indícios de comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática.

Aliás, a demonstrar que os indícios estão claramente apontados, verifica-se que os Representados defenderam-se e apresentaram argumentos contrários a tal indícios, inclusive rebatendo ponto a ponto as referências a eles feitas pela então SDE e aos indícios e documentos em que eles são referidos, a indicar que não há que se falar em prejuízo ao contraditório e ampla defesa. Nesse sentido, em relação aos Representados [ACESSO RESTRITO] , cumpre-se destacar o que segue. Inicialmente, a partir da Nota Técnica de Reinstauração de fls. 4642/4728, foram apontados vários indícios da participação da [ACESSO RESTRITO] em acordos anticompetitivos entre concorrentes, baseados em provas documentais que não cabem serem transcritos ou avaliados aqui, já que o momento processual é para discutir questões preliminares. Por sua vez, em relação a três de seus funcionários que teriam participado de reuniões realizadas em 1997, eles argumentam (i) [ACESSO RESTRITO] não fazia parte de seus quadros à época, juntando carteira de trabalho como prova; (ii) [ACESSO RESTRITO] atuava em área da empresa diversa da que teria relação com o supostamente discutido nas reuniões; e (iii) [ACESSO RESTRITO] é referido como “possível” participante, o que seria uma afirmação frágil e que não pode ser admitida. Por fim, aponta que [ACESSO RESTRITO] nem é citado pela nota técnica de instauração e teria sido incluído na investigação apenas por fazer parte do quadro diretivo da [ACESSO RESTRITO] à época.

Em relação ao Representado [ACESSO RESTRITO] , por exemplo, verifica-se que os indícios em relação a ele não se referem apenas a 1997, havendo referências, ainda, a supostas participações em reuniões em 2000, conforme indicado às fls. 4713, razão pela qual a avaliação dos indícios existentes nos autos em relação a ele – e aos demais Representados – será feita após o devido contraditório e avaliação de todos os elementos de prova existentes nos autos. Em relação ao Representado [ACESSO RESTRITO] , o argumento de que ele atuava em área da empresa diversa da que teria relação com os assuntos discutidos nas reuniões não se trata de argumento que fundamente a inexistência de indícios em relação a ele. Estando ele em supostas reuniões entre concorrentes, tais fatos devem ser devidamente averiguados pela SG/Cade, no contexto dos demais indícios dos autos. Quanto ao Representado [ACESSO RESTRITO] , havendo indícios de que ele teria participado de reuniões entre concorrentes em que teriam sido discutidos assuntos anticompetitivos, tais fatos devem ser investigados, ao longo da instrução probatória. Quanto ao Representado [ACESSO RESTRITO], verifica-se que ele não foi incluído tão somente por participar do quadro diretivo da [ACESSO RESTRITO] . Na verdade, [ACESSO RESTRITO], tal Representado teria uma participação ativa no suposto cartel em nome da [ACESSO RESTRITO] , fato esse matéria de apuração na instrução probatória. [ACESSO RESTRITO].

Quanto ao Representado [ACESSO RESTRITO] , também há indícios nos autos que justificam sua manutenção no polo passivo, haja vista, por exemplo, a participação em reuniões e discussões com concorrentes para supostamente discutir assuntos anticompetitivos com concorrentes. Nesse sentido, destaca-se, por exemplo, [ACESSO RESTRITO]. Quanto à [ACESSO RESTRITO] , a partir da Nota Técnica de Reinstauração de fls. 4642/4728, foram apontados vários indícios da participação de tais empresas em acordos anticompetitivos entre concorrentes, baseados em provas documentais – no caso da [ACESSO RESTRITO] , inclusive em documentos apreendidos em sua sede –, que não cabem serem transcritos ou avaliados aqui, já que o momento processual é para discutir questões preliminares. No que se refere aos Representados [ACESSO RESTRITO] , reitera-se o já afirmado acima, no sentido de que a Nota Técnica de Reinstauração de fls. 4642/4728 apontou vários indícios da participação de tais empresas em acordos anticompetitivos entre concorrentes, baseados em provas documentais, que não cabem serem transcritos ou avaliados aqui, já que o momento processual é para discutir questões preliminares. Quanto ao Representado [ACESSO RESTRITO] , tem-se que ele teria participação ativa no suposto cartel, fato esse a ser apurado ao longo da instrução probatória. [ACESSO RESTRITO].

Quanto ao Representado [ACESSO RESTRITO] , ele alega que os documentos acostados aos autos apenas mencionam seu nome, não sendo possível aferir qualquer prova de conduta que tivesse qualquer efeito anticoncorrencial. Nesse sentido, destaca-se que, havendo referências a ele em documentos que sugerem contatos entre concorrentes, tais fatos devem ser devidamente analisados durante a instrução probatória, e não no presente momento processual. Quanto ao Representado [ACESSO RESTRITO] , ele aponta genericamente a ausência de indícios em relação a ele. Porém, a análise da Nota Técnica de Reinstauração de fls. 4642/4728 aponta no sentido contrário, havendo indícios e documentos que apontariam para contatos entre concorrentes para discutir assuntos potencialmente anticompetitivos, fatos esses a serem apurados durante a dilação probatória. Por fim, em relação à interpretação da regra per se feita pelos Representados [ACESSO RESTRITO] , verifica-se que os Representados compreenderam de forma equivocada o afirmado pela então SDE em seu item “III.2. Teoria dos Efeitos e Presunção de Efeitos Líquidos Negativos para a Sociedade”. Ali, tão somente pontuou-se que, uma vez constatada e comprovada a prática de cartel, tem-se que tal conduta tem seu efeito líquido negativo presumido, razão pela qual não há que se mensurar seus efeitos para caracteriza-la como anticoncorrencial. Diante do exposto, não procede a irresignação dos Representados.

Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.7 Ausência de detalhamento/delimitação/individualização da conduta A [ACESSO RESTRITO] , em defesa conjunta, a ausência de individualização da conduta investigada, uma vez que a Nota Técnica da então SDE descreveu os fatos sem, no entanto, individualizar a conduta de cada Representado. Assim, afirmam não haver uma ordem cronológica na descrição dos fatos aventados na Nota Técnica, bem como não restou individualizada a conduta de cada agente econômico que figura no polo passivo, nem o produto "objeto de discussões", os participantes e locais das aventadas reuniões, entre outros elementos delimitativos da acusação. Argumentam, por fim, que não há nos autos elementos aptos a possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa dos ora Representados. Com isso, sustentam a inépcia da peça inaugural e pleiteiam a extinção do processo sem julgamento do mérito, ao menos, quanto aos ora Representados. A [ACESSO RESTRITO] afirma em sua defesa a ocorrência de severo cerceamento de defesa aos Representados no presente feito, ante a ausência de individualização das condutas investigadas, consubstanciada na formulação de acusações genéricas a todos os Representados, sem qualquer indicação específica sobre a correlação entre os indícios coletados durante as investigações e as pessoas acusadas.

Assim, afirma que a ausência de individualização da conduta na Nota Técnica que instaura o processo administrativo é causa de nulidade, o que também se verifica em razão da formulação genérica, sem delimitação precisa de seu conteúdo. Sustenta que a SDE não foi capaz de definir o objeto da investigação, a duração dos fatos investigados e a extensão da participação de cada um dos envolvidos, inviabilizando a investigação das questões abrangidas na Nota Técnica de reinstauração de Processo Administrativo. Ademais, acusações genéricas e feitas “por atacado” inviabilizam o comprimento da exigência de individualização da pena em caso de condenação. Por fim, requer que seja reconhecida a nulidade de tal Nota Técnica de reinstauração em razão do cerceamento de defesa, consubstanciado na ausência de indicação precisa dos fatos objetos da investigação. A [ACESSO RESTRITO] , alegam, no mesmo sentido, ausência de individualização das condutas e violação aos princípios do contraditório e da presunção de inocência. Afirmam que o Despacho nº 494/2012 juntou diversas investigações em um único Processo Administrativo, abrangendo Representados, períodos de infração e mercados diferentes, sem, no entanto, emitir formalmente novas acusações, harmonizar os escopos de cada um dos processos reunidos, e indicar claramente o escopo do novo processo administrativo, e que o Despacho nº 595/2015 apenas abriu prazo para a apresentação das defesas.

Entretanto, argumentam que nenhuma destas decisões foi capaz de identificar precisamente as condutas atribuídas para cada Representado, nem ao menos determinar exatamente o período investigado e o escopo das condutas investigadas, especialmente, em relação à [ACESSO RESTRITO] , uma vez que o negócio de alta voltagem, objeto da presente investigação, não é mais controlado pela empresa desde 2000. Por fim, sustentam que a ausência de individualização das condutas ou a delimitação dos alegados fatos representa um claro obstáculo aos direitos de defesa e, consequente, nulidade processual, em razão de violação aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, requerendo a extinção do processo sem julgamento de mérito. Os Representados [ACESSO RESTRITO] argumentam, em sentido semelhante, que são genericamente acusados de praticarem infrações concorrenciais, pois embora existam referências aos seus nomes na Nota Técnica, nela não constam indicações de quais atos praticados pelos Representados a SG/Cade considerou como infração à ordem econômica. Assim, a não especificação dos fatos a serem apurados pelo ato instaurador do processo administrativo desatende as obrigações estatuídas pelo art. 282, inciso III, do Código de Processo Civil. Afirmam que o Despacho de instauração do processo administrativo deve ser fundamentado e deve especificar os fatos a serem apurados.

A não observância dessa obrigação acarreta uma acusação genérica e ocasiona o cerceamento de defesa para os Representados e a consequente nulidade do processo. O Representado [ACESSO RESTRITO] alega a violação aos direitos de ampla defesa e ao contraditório, em razão de acusação genérica, sem o delineamento de nenhuma conduta ilícita por ele praticado. Afirma haver apenas uma única suposta evidência contra ele, obtida por meio de prova testemunhal, que consistiria na participação em uma reunião que supostamente teria ocorrido quando o Representado não se encontrava no Brasil. O Representado [ACESSO RESTRITO] alega violação ao contraditório e à ampla defesa, visto que o processo administrativo teria sido instaurado com base em acusações genéricas, vagas e imprecisas, além de improcedentes. Ademais, alega a existência de contradições entre os documentos constantes nos autos, a falta de clareza sobre como e por quem teriam sido efetivamente realizadas as condutas ilícitas tratadas nestes autos, a divergência entre as versões dos fatos apresentadas pelos signatários dos Acordos de Leniência e o caráter contraditório, incoerente, vago e impreciso dos depoimentos dados por indivíduos que, [ACESSO RESTRITO] "não possuíam conhecimento efetivo das discussões locais".

Ao final, argumenta ser inadmissível a manutenção de processo administrativo sancionatório cujas acusações sejam imprecisas e não estejam respaldadas em elementos de prova concretos, o que impediria o Representado de exercer o seu direito à ampla defesa e ao contraditório. Os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam ofensa ao princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo nulo o processo administrativo. Sustentam que a Nota Técnica de instauração do processo fora lavrada com fundamento genérico, sem adentrar especificamente na conduta que supostamente deu causa à infração. Assim, a ausência de detalhamento da conduta imputada prejudica o direito de defesa, garantido constitucionalmente, bem como conflita diretamente com o princípio da legalidade e, consequentemente, do devido processo legal. Assim, requerem que seja reconhecida a nulidade do feito, sem a produção de quaisquer efeitos jurídicos válidos. O Representado [ACESSO RESTRITO] aduzem que constam no presente processo administrativo apenas alegações atribuídas a inúmeras pessoas, físicas e jurídicas, sem delimitação das condutas em relação aos supostos agentes, sendo a acusação genérica, o que impõe prejuízo às respectivas defesas.

Argumentam que o processo administrativo não indica quais atitudes de tais Representados teriam contribuído para a formação do suposto cartel, nem tampouco há demonstração ou explicação de como poderiam eles influir ou contribuir para a ocorrência da conduta investigada, pois a Nota Técnica se pautou em apenas um ou poucos e-mails, sem analisar o contexto em que foram enviados. Afirmam que os Representados não possuem poderes decisórios e que não enviaram nenhuma mensagem que permitisse a conclusão de envolvimento em relação ao suposto cartel. Por fim, argumentam que as presunções da SDE são ilegais, uma vez que a Constituição Federal determina que seja individualizada a conduta, sob pena de ocorrer abuso de autoridade, vício insanável do processo e ilícito penal contra a dignidade humana dos Representados. Por fim, a Representada [ACESSO RESTRITO] argumenta que a imprecisão das informações prestadas pela Beneficiária com referência ao objeto da investigação refletiu-se na primeira Nota Técnica de Instauração de fls. 386/404, uma vez que a mesma se pautou única e exclusivamente no relato por ela trazido. Alega que a Nota Técnica de Instauração deve delimitar de forma precisa o âmbito da investigação e da acusação feita às Representadas, descrevendo os fatos contra os quais devem se defender, de forma a respeitar os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e os princípios do processo administrativo, constantes do art. 2º da Lei nº 9.784/99.

Assim, em resumo, verifica-se que os Representados alegam: (i) ausência de individualização das condutas por eles supostamente praticadas; (ii) ausência de especificação dos indícios em relação a cada Representado, tendo a Nota Técnica e o Despacho realizado acusações genéricas e sem fundamento fático e legal, em afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência; e (iii) ausência de indícios contra os Representados [ACESSO RESTRITO] , já que eles não possuíam poderes decisórios nas empresas em que trabalhavam. As referidas questões arguidas pelos Representados, porém, não prosperam. Com relação ao item (i), os Representados suscitam a nulidade deste processo administrativo, alegando que a Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração não individualizou as condutas praticadas por cada um dos supostos participantes. Os argumentos dos Representados, no entanto, são improcedentes. O inciso II do artigo 47 da Portaria MJ nº 456/2010, vigente à época – e atualmente correspondente ao art. 147 do RI-Cade, estabelecia que o despacho de instauração deveria conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica de fls. 4642/4728, que fundamentou o despacho de reinstauração do Processo Administrativo.

A Nota Técnica contém a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos estariam constatados antes da instauração do processo administrativo. Ora, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal.

Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[5] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[6] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido.

Precedente do STJ e do STF. [...][7] Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento desta preliminar dos Representados. Com relação ao item (ii), que consiste na alegação de ausência de especificação dos indícios em relação a cada Representado, tendo a Nota Técnica e o Despacho realizado acusações genéricas e sem fundamento fático e legal, em afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência, verifica-se que tal alegação também não prospera. Conforme já apontado, a Nota Técnica está pautada em elementos colacionados aos autos, sobre os quais os Representados tiveram acesso, descrevendo as condutas sobre as quais residem a suspeita de infração à ordem econômica, essenciais ao convencimento SG/Cade, não havendo que se falar em cerceamento de defesa por acusação genérica. Tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias da suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados – o que nem teria como ser exigido –, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta[8]. É importante que a Nota apresente narrativa clara e congruente dos fatos verificados até o momento da instauração, de forma suficiente a possibilitar o exercício da ampla defesa pelos Representados.

Isso, por sua vez, foi devidamente observado no presente caso, tanto que todos os Representados rebateram especificamente os indícios a eles imputados, a indicar que não procede o argumento de cerceamento de defesa. No mais, a procedência ou não de tais indícios ou mesmo a suficiência ou não de provas em face dos Representados trata-se de matéria que se confunde com o mérito. Com relação ao item (iii), os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam ausência de indícios contra eles, em razão de não possuíam poderes decisórios nas empresas em que trabalhavam. Inicialmente, destaca-se que, nos termos da então vigente Lei nº 8.884/94 (art. 15) e da atual Lei nº 12.529/2011 (art. 31), não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, tais leis possuem normativo idêntico e preveem, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

A partir disso, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Com relação aos Representados [ACESSO RESTRITO] , a Nota Técnica de fls. 4642/4728, por exemplo, transcreve vários diálogos ocorridos entre os Representados que demonstram suposta adoção de conduta concertada, fatos esses a serem apurados ao longo da instrução probatória. Assim, entende-se terem restado devidamente apontados os indícios que ensejaram a inclusão dos Representados no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a preliminar de ausência de indícios por falta de poder decisórios dos ora Representados nas respectivas empresas em que trabalharam.

Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que eles, em sede de contraditório, apontem os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foram eles que deram causa. Dessa forma, sugere-se o indeferimento dessa preliminar. III.8 Das violações ao direito à ampla defesa A [ACESSO RESTRITO] sustenta ter tido seu direito à ampla defesa cerceado, em razão de ter sido negado acesso completo às provas. Alega que a SG/Cade indeferiu seu acesso a documentos (i) apreendidos nas sedes de terceiros, mas que não foram juntados aos autos por terem sido considerados irrelevantes para a investigação, e (ii) documentos de terceiros considerados confidenciais. A [ACESSO RESTRITO] afirma que seu direito à ampla defesa teria sido obstruído pelo fato de o TCC firmado e os documentos que lhe deram suporte não terem sido analisados pelo Cade em uma nova nota técnica que indicasse como tais informações afetam as acusações atribuídas aos Representados (delimitação das condutas) e que também apreciasse a materialidade dos novos indícios. A ausência de uma nova nota técnica, ainda, prejudicaria sua defesa o fato de ter sido incluído no TCC um produto que nunca teria sido mencionado anteriormente pelo Cade: torres.

A [ACESSO RESTRITO] sustentam que teria havido violação aos princípios do contraditório e ampla defesa devido (i) às contradições e imprecisões das acusações constantes dos acordos de leniência e seus aditivos, o que impediria o claro conhecimento dos fatos que lhe são imputados e, consequentemente, restringiria sua possibilidade de defesa; e (ii) à omissão, por parte da Beneficiária, de informações essenciais relativas ao funcionamento do suposto cartel de AIS no Brasil, [ACESSO RESTRITO], sendo, porém, que tais informações deveriam ter sido fornecidas quando da celebração do acordo original, por serem essenciais. O Representado [ACESSO RESTRITO] argui a violação aos princípios do contraditório e à ampla defesa, na medida em que lhe teria sido negado acesso a informações e documentos presentes nos autos. Além disso, alega que os documentos dos autos seriam desprovidos de valor probatório, o que lhe imporia uma obrigação de demonstrar sua inocência em clara inversão do princípio da presunção de inocência. O Representado [ACESSO RESTRITO] aponta violação ao direito de ampla defesa e ao contraditório, tendo em vista que a única evidência contra si seria um depoimento de beneficiário de leniência, que nem sequer teria correspondente transcrição nos autos. Tal situação violaria, ainda, o princípio da presunção de inocência. Em síntese, é sustentada violação ou obstrução ao exercício do direito à ampla defesa pelos seguintes motivos:

(i) falta de acesso a documentos considerados confidenciais ou a documentos não juntados aos autos; (ii) ausência de análise do TCC por meio de nota técnica produzida pela SG; (iii) inclusão de produto estranho ao objeto do processo (torres) no TCC; (iv) natureza genérica e imprecisa das acusações trazidas pelos acordos de leniência (e aditivos) e omissão de informações pela Beneficiária; e (v) falta de delineamento da conduta. Quanto à questão (i), referente à falta de acesso a determinados documentos existentes nos autos, tais como documentos apreendidos nas sedes de terceiros, mas que não foram juntados aos autos por terem sido considerados irrelevantes, ou documentos confidenciais de terceiros, verifica-se que não procede a alegação de cerceamento de defesa, pelos motivos abaixo indicados. Primeiramente, verifica-se que foram juntados aos autos apenas os documentos apreendidos nas sedes das empresas SIEMENS e AREVA e que guardavam relação com os fatos ora investigados, sendo tal medida plenamente adequada aos princípios do contraditório e ampla defesa. De fato, não se mostra razoável, e nem mesmo juridicamente fundamentado, que seja juntado ao processo todo o material apreendido em uma empresa, especialmente porque tal material contém vários documentos que constituem segredo de negócio ou empresa, devendo, portanto, serem resguardados nos termos da antiga Portaria MJ nº 456/2010 e atual RI-Cade.

O mesmo se aplica, portanto, aos documentos confidenciais prestados por terceiros e em relação aos quais a então SDE e hoje SG/Cade devem manter confidencialidade, em conformidade com os arts. 50, II, e 53 do atual RI-Cade, e que guardam redação semelhante ao da então vigente Portaria MJ nº 456/2010, sob pena de sua divulgação representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos e representar a divulgação de segredos de empresa. Da mesma forma, quanto à alegação de cerceamento de defesa em razão de a Beneficiária não ter apresentado os depoimentos prestados no Acordo de Leniência, destaca-se que a SG/Cade não fundamentou a existência de indícios de infração à ordem econômica em função de tais depoimentos ou entrevistas, as quais, em verdade, se tratam de procedimentos internos da empresa e que antecederam os acordos de leniência, não havendo razão, portanto, para serem transcritos ou trazidos aos autos. Veja-se, portanto, que a existência de tais documentos em nada conflita com os direitos constitucionais ao contraditório e ampla defesa. Isso porque, para formar sua convicção, a então SDE e a SG/Cade utilizaram apenas informações e documentos juntados aos autos e, portanto, devidamente submetidos ao contraditório.

Tal fato, por sua vez, se coaduna com o princípio do quod non est in actos non est in mundo (o que não está nos autos não está no mundo), que estabelece que o juiz só poderá proferir sua decisão com base em provas constantes nos autos do processo, não havendo que se falar, portanto, em cerceamento de defesa. Quanto à questão (ii), referente à ausência de análise do TCC por meio de nota técnica produzida pela SG/Cade, o que geraria prejuízos ao contraditório ou ampla defesa, pois os Representados não sabem como tais informações afetam as acusações atribuídas aos Representados (delimitação das condutas), verifica-se que também não procede a alegação dos Representados. Ora, o aporte de novos documentos e informações quanto aos fatos a serem apurados são pressupostos de uma efetiva instrução probatória, não devendo esta SG/Cade pronunciar-se ou complementar sua peça acusatória a cada juntada de novos documentos aos autos. Veja-se que os Representados defendem-se dos fatos que lhe foram imputados, fatos esses apontados na peça acusatória e que se mostram fundamentados em documentos já existentes nos autos e em novos documentos sobre tais fatos e em relação aos quais os Representados podem se manifestar ao longo da instrução probatória. Veja-se, por exemplo, que as informações (relatos e documentos) trazidas pelo TCC – assim como [ACESSO RESTRITO] – não alteram a motivação ou as conclusões expressadas na Nota Técnica de Reinstauração de fls. 4642-4728.

Com efeito, eles não inovam quanto ao escopo da investigação e representam, apenas, um complemento ao conjunto de indícios que será considerado e avaliado pelo Cade para formar seu convencimento quanto às supostas condutas ilícitas investigadas. Quanto ao item (iii), referente à inclusão no TCC de produto estranho ao objeto do processo, consistente em torres, também não assiste razão aos Representados. Verifica-se que, [ACESSO RESTRITO], a Beneficiária noticiou que o cartel denunciado também atuava em vendas de torres, conforme [ACESSO RESTRITO]. Quanto ao item (iv), referente à natureza genérica e imprecisa das acusações trazidas pelos acordos de leniência (e aditivos) e omissão de informações pela Beneficiária, veja-se que os Representados devem se defender das alegações feitas pela autoridade antitruste, com base não só nas informações e documentos trazidos pela Beneficiária da leniência como em outras informações e documentos acostados aos autos, como documentos apreendidos e outras informações obtidas em sede de instrução probatória. A Beneficiária reporta os fatos que são de seu conhecimento e, posteriormente, a SG/Cade analisa tais indícios e aponta os fatos que serão investigados, sendo esse o objeto do processo. Não procede, portanto, a alegação dos Representados.

Por fim, quanto ao argumento apontado no item (v), verifica-se que, conforme já apontado reiteradamente acima, a alegada falta de delineamento da conduta ou acusação genérica não procede, tendo a Nota Técnica de fls. 4642-4728, fundamentada nos documentos dos autos, apontado a suposta conduta a ser investigada e os indícios de autoria existentes, sendo, no mais, que tais alegações confundem-se com o mérito. III.9 Da falta de interesse de agir em razão da impossibilida de conluios em licitações na modalidade leilão Os Representados [ACESSO RESTRITO] , em defesa conjunta, ressaltam que, no que tange a eles, os projetos de Linhas de Transmissão indicados neste processo estavam sujeitos, a partir do ano 2000, à licitação na modalidade Pregão, vez que, com o advento do Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2000, fora aprovada tal modalidade para aquisição de bens e serviços comuns no âmbito da União. Assim, desde então, todas as licitações foram realizadas através de "Leilão" (entenda-se Pregão), modalidade licitatória essa que não possibilita conluio entre os licitantes, pois o preço máximo já estaria definido em edital e os leilões regressivos estimulavam a competição entre os concorrentes, de modo a induzir a redução de preços. Tal preliminar, entretanto, não merece prosperar. O primeiro argumento nesse sentido é que, infelizmente, não há que se falar em uma modalidade licitatória imune à formação de cartéis, conforme abaixo demonstrado.

O pregão é modalidade licitatória utilizada para a aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento é necessariamente o de menor preço – qualquer que seja o valor estimado da contratação – em que a disputa é feita por meio de propostas escritas e lances verbais, em uma única sessão pública (pregão presencial), ou por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação (pregão eletrônico). De fato, tal modalidade apresenta as seguintes peculiaridades em relação às modalidades licitatórias previstas na Lei nº 8.666/93, e.g. concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, e que podem dificultar – mas infelizmente não impossibilitar – a formação de cartéis em licitações: Inversão das fases;[9] Abertura das propostas de preços e disputa entre os licitantes classificados; No pregão presencial, tal disputa se dá por meio de lances verbais pelos licitantes classificados, sendo que são considerados classificadas a melhor proposta e aquelas com valores superiores a esta até o limite de 10% ou, não havendo ao menos três nessas condições, classificam-se as três melhores propostas; No pregão eletrônico, as empresas interessadas em participar da disputa acessam a plataforma eletrônica do órgão licitante e passam a ofertar seus lances de forma sucessiva e decrescente.

Os licitantes e a autoridade licitante não conseguem identificar os participantes da disputa, e o encerramento do pregão é feito automaticamente pelo sistema, após uma fase randômica de lances; e Encerrada a fase de lances verbais ou eletrônicos, passa-se à análise das exigências de habilitação apenas da empresa melhor classificada. No caso do pregão presencial, por exemplo, a experiência dos órgãos de investigação[10] e de controle permitiu que fosse identificada uma estratégia adotada por empresas envolvidas em cartéis em licitações: trata-se do denominado bloqueio em pregão presencial, em que as licitantes, valendo-se do desenho institucional sui generis de tal modalidade, adotam condutas que acabam por falsear e comprometer a competitividade do certame. De forma geral, tal estratégia seria caracterizada pela atuação concertada entre uma empresa que fornece determinado bem ou serviço, e, em geral, outras duas licitantes, geralmente atuantes como distribuidoras ou revendedoras da primeira ou que com elas simplesmente mantenha um acordo para atuarem de forma concertada. Na 1ª fase do certame, essas três empresas ofertam propostas em um valor tal que lhes permita impedir ou dificultar que licitantes não alinhadas sejam classificadas para a fase de lances verbais.

Considerando a regra do pregão presencial de que ao menos três propostas devem ser classificadas para a fase de lances verbais, em geral, as três empresas combinam previamente suas propostas, de forma a que uma delas tenha o menor valor e as outras duas apresentem propostas com valores no intervalo de 10% (geralmente propostas de cobertura). Na 2ª fase do certame, sendo tal estratégia bem sucedida, apenas as três empresas previamente ajustadas ingressarão na fase de lances verbais. Por sua vez, não havendo empresas não alinhadas dispostas a efetivamente disputar o certame, tais empresas não ofertam lances - ou ofertam lances com pequeno desconto - retirando-se da disputa e adotando a estratégia de supressão de propostas. Como resultado, tais agentes acabam por direcionar, de forma privada e arbitrária, o contrato para uma das integrantes do acordo, o que impede a Administração de adquirir o produto ou serviço pela proposta mais vantajosa possível. Destaca-se que, embora em um primeiro momento tais propostas comerciais pareçam ser as mais vantajosas para a Administração, isso consiste em mero falseamento da competição, e apenas impede a participação, na fase de lances verbais, de outros agentes interessados em efetivamente disputar o objeto licitado, o que poderia fazer com que o valor contratado fosse ainda menor.[11] As principais evidências da implementação dessa estratégia seriam, portanto:

(i) a participação de, em geral, três empresas de forma alinhada, a fim de que apenas elas sejam classificadas para a fase de lances orais, (ii) as propostas da 1ª fase do certame serem ofertadas no intervalo de 10% em relação à de menor valor, e (iii) a ausência ou pouca frequência de lances na 2ª fase do pregão, ao contrário do esperado de empresas rivais disputando o contrato entre si. Até mesmo a modalidade de pregão eletrônico não é imune a cartéis. Em tais casos, o desenho da modalidade e a plataforma eletrônica facilitam a participação de licitantes em várias localidades, diminuindo os custos de participação e estimulando a concorrência. Ademais, o anonimato na sala de disputa gera incerteza dentre os licitantes, no sentido de se, por exemplo, estão participando apenas as empresas previamente combinadas de atuar na licitação. Por sua vez, a fase de lances em disputa randômica estimula os licitantes a ofertarem o maior número de propostas possível e também mitiga a possibilidade de o órgão licitante favorecer determinado licitante na disputa. Não obstante, é possível às empresas burlarem tais mecanismos de prevenção a fraudes e cartéis. Apenas um dos exemplos é a possibilidade de os licitantes facilmente burlarem o anonimato, de forma a checarem se estão na sala de disputa apenas as empresas previamente ajustadas.

Para tanto, elas passam a identificar seus lances pelas casas decimais anteriormente acordadas e, uma vez verificado que apenas elas estão presentes na disputa, não mais ofertam lances, em prejuízo à competitividade do certame. Isto posto, sugere-se o indeferimento da preliminar. III.10 Ilegalidade do desmembramento A [ACESSO RESTRITO] sustenta que os arts. 46 e 80 do Código de Processo Penal não se aplicariam ao caso concreto, dado que o cartel é um ilícito que, por sua natureza jurídica, só pode ser cometido por mais de um agente, imputando a definição da responsabilidade individual de cada representado. Dessa forma, a decisão não poderia ser proferida em dois casos distintos (processo principal e desmembrado) que envolvam o mesmo conluio, sendo essencial o litisconsórcio necessário. A [ACESSO RESTRITO] sustenta em sua defesa que o desmembramento contradiz diretamente a decisão de união dos casos, em 2012 (através da Nota Técnica de fls. 4642-4728), na qual invocou-se os princípios da unidade das provas, ampla defesa e contraditório. Alega, ainda, que o Cade, ao desmembrar o processo, assume a aplicabilidade de litisconsórcio facultativo ao caso concreto, permitindo a separação da investigação nos termos do art. 46, parágrafo único do Código de Processo Civil.

Ademais, alega que o desmembramento prejudica a capacidade das partes em se defender dos fatos em investigação e que, ainda que haja o compartilhamento de provas entre os dois processos, haveria violação do princípio do devido processo legal. A [ACESSO RESTRITO] sustenta que, embora os objetos de cada um dos processos administrativo fossem diversos e por este motivo eles sequer deveriam ter se unificados, as pessoas físicas investigadas que residem no exterior deveriam ter permanecido em cada um dos processos que as envolvessem. Assim, afirma que o desmembramento não observaria os princípios da segurança jurídica e da economia processual. A [ACESSO RESTRITO] alega que o desmembramento prejudica os acusados já devidamente identificados, dado que não teriam “acesso às alegações e documentos que serão apresentados no outro processo e que podem envolve-los diretamente” e que o fato de existirem investigados no exterior que ainda não foram citados não justificaria o desmembramento do processo. Os Representados [ACESSO RESTRITO] alegaram nulidade do desmembramento, sob o argumento de que se trata de litisconsórcio passivo necessário e que o ato dificulta a defesa dos Representados. Em suma, os Representados alegam a nulidade do desmembramento sob os seguintes argumentos: (i) cartel é um caso de litisconsórcio passivo necessário; (ii) a justificativa de existirem Representados no exterior não seria causa para o desmembramento;

(iii) o desmembramento contrariaria a unificação do processo em 2012, e (iv) o desmembramento prejudicaria a defesa dos Representados já constituídos, além de no processo desmembrado poderem ser alegados fatos que os envolvam diretamente, em relação aos quais, porém, não teriam acesso. Verifica-se, porém, que não assiste razão aos Representados. Quanto ao item (i), referente à questão do litisconsórcio passivo necessário, ressalta-se que, de acordo com o art. 47, caput, do CPC: “há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo”. Assim, é inquestionável o entendimento de que há apenas duas situações capazes de constituir uma relação jurídica de litisconsórcio necessário: a) disposição de lei; b) necessidade decorrente da natureza da relação jurídica. Relativamente ao primeiro requisito, observa-se que nem a Lei nº 8.884/94 e Lei nº 12.529/2011, nem qualquer outra legislação, obrigam o Cade a promover de modo conjunto as acusações contra os Representados nos Processos Administrativos de apuração de cartel. Consequentemente, considerando que o litisconsórcio não decorre de determinação legal, não se pode impedir o desmembramento dos autos por tal razão.

Igualmente não se pode afirmar que há obrigação de formação ou manutenção do litisconsórcio em decorrência de suposta exigência da unidade decisória. Embora a prática de cartel demande o envolvimento de ao menos dois agentes, o objetivo do processo acusatório é justamente apurar a contribuição de cada um dos Representados para a ocorrência do evento. Ressalta-se que, uma vez que a acusação de cartel pressupõe o envolvimento de pessoas, em princípio, com níveis distintos de participação nas infrações denunciadas, há um ensejo à individualização das responsabilidades como decorrência do princípio da distribuição da justiça, segundo o qual deve haver uma distribuição equitativa e apropriada dos benefícios ou encargos de acordo com as circunstâncias particulares dos indivíduos envolvidos. Em verdade, o reconhecimento da obrigatoriedade da uniformidade do provimento final para os Representados e a consequente conclusão pelo litisconsórcio necessário estariam em desacordo com o princípio da individualização das responsabilidades em conformidade com as respectivas participações na infração, levando à violação do princípio da distribuição de justiça e à distorção da atuação da Administração conforme a Lei e o Direito. Assim, a sentença de mérito não será necessariamente uniforme para cada um dos Representados.

Ao contrário, a prática demonstra que o Tribunal Administrativo do Cade, quando do julgamento de um mesmo cartel, tende a determinar multas e obrigações de fazer ou não fazer assaz distintas a cada uma dos Representados, dada a necessidade de dosimetria da multa. Mais importante, não é raro o Cade, de um lado, condenar alguns dos Representados e, de outro, absolver parcela dos Representados, em razão de os indícios inicialmente obtidos não terem sido comprovados em relação a eles. Enfim, é fato indubitável que se está, no bojo deste Processo Administrativo, frente a um caso de litisconsórcio passivo facultativo e, consequentemente, não há de se falar em ofensa ao princípio da isonomia de tratamento. Não havendo necessidade de decisão igual para todos os Representados, e sendo a conduta individualizada para cada uma destas, descabe qualquer alegação neste sentido. De um lado, se a não inclusão de todos os participantes de uma determinada infração não acarreta prejuízos à decisão de mérito individualizada e particular para cada uma dos Representados; de outro, o não processamento de um ou mais participantes de uma determinada infração não pode, em qualquer medida, beneficiar a impunidade dos já processados pela mesma prática. O entendimento quanto à inaplicabilidade do litisconsórcio passivo necessário a situações como essas já foi, inclusive, adotada pelo Tribunal Administrativo do Cade:

“No caso dos autos, contudo, não há como admitir tal possibilidade [existência de litisconsórcio passivo necessário]. Em primeiro lugar, porque o artigo 47 do CPC claramente não se aplica à hipótese em exame, já que não há disposição de lei nem relação jurídica cuja natureza obrigue o julgador a decidir de maneira uniforme, no caso. Em segundo, porque no processo punitivo, diferentemente do processo civil, a responsabilidade é sempre individual. Em terceiro, porque, consoante a jurisprudência do STJ, a decisão do CADE não afeta a esfera jurídica de terceiros. Na verdade, nos processos de caráter punitivo ou sancionador, nada há que imponha a formação de litisconsórcio passivo e necessário [...] É que, como já se viu, nos processos de índole punitiva, a responsabilidade é sempre individual e as sanções não podem ultrapassar a pessoa do condenado. Daí admitir-se a separação de processos e de julgamentos, sem os quais seria inviável a administração da justiça e a observância do devido processo legal em sentido material [...]” (Voto do Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, no Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48) No caso, ad argumentandum tantum, mesmo se jamais se houvesse iniciado a persecução das pessoas físicas do processo desmembrado, não haveria nenhuma irregularidade da persecução em relação às demais partes, com ainda mais razão caso estas estejam sendo investigadas em procedimento próprio. Nesse sentido, voto do ex- Conselheiro Ricardo Villas Bôas, para quem:

(...) não há falar-se em nulidade da decisão em relação às co-representadas no presente feito, haja vista que ao beneficiário somente caberia nulificar o processo se descumpridas garantias que lhe trouxessem prejuízo. (...) Importa salientar que a decisão de mérito em processo administrativo sancionador incide nos limites da participação de cada representada. (...). Não há também que se falar em prejuízo aos que não foram citados no presente feito. (...). Ademais, o princípio da isonomia, mencionado por algumas representadas, não se presta a garantir a impunidade dos sujeitos condenados por infração aos bens tutelados pela lei, sob o pretexto de se igualarem àqueles que não foram intimados ao processo. (...). Em outras palavras, não se coaduna com o princípio da isonomia admitir que, uma vez que não se processou um ou dois elementos participantes de uma determinada infração, dever-se-ia deixar impunes aqueles que já foram sentenciados pela mesma prática. A necessariedade do litisconsórcio decorre da incindibilidade da relação jurídica, que se dá quando a decisão proferida contra um dos participantes afeta todos envolvidos naquela relação, ainda que não citados no processo. (...). Diversamente, no presente caso, aqueles que não foram citados no processo, de modo algum têm sua esfera de direitos afetada pela decisão proferida, que só alcança os devidamente citados, não se aplicando, portanto a obrigatoriedade do litisconsórcio decorrente da relação jurídica.

(...) Além disso, o instituto do litisconsórcio em ações sancionadoras encontra limites restritos, ou mesmo óbices que impedem a sua aplicação como veremos a seguir. (...) o processo administrativo sancionador, que tem caráter público, assim como a ação penal pública, não padece de nulidade em razão de se ter deixado de incluir co-participante em conduta lesiva ao interesse público tutelado pela Administração. (Voto do Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, no Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48) Ademais, e já rebatendo o alegado no item (ii), que aponta que a justificativa de existirem Representados no exterior não seria causa para o desmembramento, relembre-se que o Poder Judiciário já se manifestou quanto à possibilidade, legalidade, inexistência de nulidade e mesmo adequabilidade do desmembramento de processo antitruste em face da grande quantidade de representados e da dificuldade da notificação de pessoas estrangeiras: “Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito.

Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em conseqüência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo.” (Excerto de ementa no AGA 2009.01.00.061960-9/DF, Relator Desembargador Federal Fagundes De Deus, Quinta Turma, e-DJF1 p.246 de 03/11/2010) (g.n.) Quanto à alegação do item (iii), de que o desmembramento contrariaria a unificação do processo em 2012, unificação essa que nem mesmo seria justificada, reiteram-se as razões para a unificação apontadas na Nota Técnica nº 43/2015 (SEI 0065730), por seus próprios fundamentos. No mais, a unificação deu-se em razão da conexão entre as práticas investigadas nos Autos nº 08012.001377/2006-52, 08012.000727/2009-14 e n° 08012.009668/2010-75. Por sua vez, o desmembramento deu-se em razão de uma questão procedimental, decorrente do grande número de Representados e de que parcela deles residia no exterior e demandaria um processo de notificação diferenciado e demorado. Assim, como apontado, o desmembramento obedeceu ao regime do litisconsórcio do direito brasileiro e, mais importante, a medida atendeu ao princípio constitucional da duração razoável do processo, em nada sendo contraditório à unificação dos processos em 2012. Por fim, também não prospera o alegado no item (iv), no sentido de que o desmembramento prejudicaria a defesa dos Representados já constituídos.

Os Representados defendem-se dos fatos apurados no presente feito, sendo o contraditório estabelecido neste processo. Ademais, caso no processo desmembrado um determinado Representado seja acusado de algo ou tenha interesse em acompanhar sua tramitação, assim poderá faze-lo, justificadamente. Ante o exposto, é de se reconhecer como inteiramente pautado pela legalidade o desmembramento do presente Processo. Não foram suprimidas quaisquer faculdades inerentes ao direito à ampla defesa, constitucionalmente consagrado. Portanto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.11 Mercado relevante A [ACESSO RESTRITO] alega que a ampla defesa e o contraditório estão sendo prejudicados em função da incorreção na definição do mercado relevante à investigação, decorrente da não delimitação da dimensão geográfica do suposto cartel, aspecto que, em conjunto com a delimitação do produto, seria fundamental para a correta determinação do mercado. Assim, defende a Representada, a definição precisa do mercado relevante seria essencial à instauração do Processo Administrativo, mostrando-se como único meio para a autoridade identificar o poder de mercado detido pelos acusados e o espaço em relação ao qual as condutas poderiam ter efeitos. Sustenta, portanto, que a definição incompleta do mercado relevante torna impossível o exercício do direito de defesa, assim como torna a Nota de Instauração imprecisa quanto ao objeto da investigação, em prejuízo ao exercício do direito de defesa.

Os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam que a decisão de reunir os três processos em um foi equivocada, em razão, sobretudo, da incorreta compreensão e definição do mercado relevante. Alegam, ainda, que os Beneficiários não teriam reconhecido a existência de um único cartel englobando subestações AIS, transformadores de potência e transformadores de instrumento e FACTS, afirmando que alguns Beneficiários declararam expressamente desconhecer conduta que envolvesse mais de um mercado. Os Representados indicam, portanto, que foi um equívoco desta SG/Cade considerar um único mercado relevante, por sua vez não muito bem determinado. Estes Representados alegam que a SDE também teria se equivocado ao considerar que os produtos objeto do suposto cartel englobam o sistema de distribuição de energia elétrica até os consumidores finais. Para eles, se tal entendimento prosperasse, deveriam ser incluídos como objetos do suposto cartel de produtos torres de transmissão e cabos suspensos, bem como os serviços de construção e montagem de subestações e linhas de transmissão. Por fim, sustentam que esta SG/Cade deve determinar a separação dos processos considerando as especificidades do mercado em questão. Os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam a falta de pressuposto de desenvolvimento regular de processo decorrente da incorreta definição alargada de mercado relevante, fato que implicaria em resultado insatisfatório em uma intervenção antitruste.

Ainda contestam a união dos Autos nº 08012.001377/2006-52, 08012.000727/2009-14 e 08012.009668/2010-75, uma vez que esta SG/Cade não demonstrou que as condutas ocorriam no âmbito de um único mercado relevante. Em sentido semelhante, os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam violação aos princípios do contraditório e da presunção de inocência, em razão de o Despacho nº 494/2012 ter juntado diversas investigações em um único Processo Administrativo, o que, porém, abrangeria Representados, períodos e mercados relevantes diferentes, sem, no entanto, emitir formalmente novas acusações e indicar claramente o escopo do novo processo administrativo. Verifica-se, porém, que tais questionamentos quanto à definição de mercado relevante não prosperam. Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Tal questão, inclusive, já foi alvo do escrutínio dessa Superintendência Geral[12].

Nessa linha já se manifestou o Tribunal do Cade, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12: Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. De qualquer forma, no presente caso, a então SDE até mesmo apontou o mercado relevante a princípio afetado pela prática, destacando-se o item II.2 da Nota Técnica de fls.

4642/4728, que fundamentou a reinstauração do Processo Administrativo e trata do mercado relevante, inclusive em sua dimensão geográfica, razão pela qual seria improcedente a preliminar suscitada pela AREVA, de ausência de mercado relevante geográfico. Conclui-se, portanto, que a definição de mercado relevante é uma questão meramente instrumental, podendo ser dispensada pelo órgão antitruste, e, no presente caso, até mesmo chegou a ser apontado, não procedendo a irresignação dos Representados. Verifica-se que também não procede a alegação de que a reunião dos autos 08012.001377/2006-52, 08012.000727/2009-14 e 08012.009668/2010-75 não encontra fundamento, uma vez que esta SG/Cade não demonstrou que as condutas ocorriam no âmbito de um único mercado relevante. Ora, as razões para tal reunião estão devidamente apontadas na Nota Técnica nº 43/2015 (SEI 0065730), sendo que a constatação da conexão entre os objetos dos processos não demanda a demonstração que a conduta se deu em um único mercado relevante, mas que, de fato, tratava-se de um grande cartel de fornecimento de diversos equipamentos elétricos, com um modus operandi semelhante, praticado por determinadas pessoas físicas e jurídicas ao longo de determinado período.

Em relação à necessidade de se incluir como objetos do suposto cartel de produtos torres de transmissão e cabos suspensos, bem como os serviços de construção e montagem de subestações e linhas de transmissão, nota-se que o produto torres e cabos suspensos constam dentre os produtos abarcados pela presente investigação, visto que, [ACESSO RESTRITO], a Beneficiária noticiou que o cartel denunciado também atuava na comercialização de tais produtos. Quanto aos demais produtos e serviços indicados, verifica-se que esta SG/Cade não encontrou provas robustas da prática anticoncorrencial na prestação de serviços de construção e montagem de subestações e linhas de transmissão, ou mesmo indícios de que eventuais práticas nesse segmento estariam diretamente relacionadas com o cartel em análise. Dessa forma, sugere-se o indeferimento dessa preliminar. III.12 Nulidade do Termo de Cessação de Conduta A [ACESSO RESTRITO] , sustentam a nulidade do termo de cessação de conduta firmado pelo Cade em dezembro de 2014. Tal fato seria motivado por ter sido assinado o TCC com o Compromissário [ACESSO RESTRITO] sem a sua confissão e com informações prestadas apenas sobre o equipamento torres, que seria estranho ao objeto da investigação. Não assiste razão às Representadas em suas alegações. Está presente nos autos, sob a identificação SEI 0016134, não só a confissão do [ACESSO RESTRITO], mas seu relato e esclarecimento acerca de fatos em relação aos quais era possível sua colaboração.

A Cláusula 2.1 do Termo de Compromisso de Cessação de Prática prevê expressamente o reconhecimento da participação na conduta por parte dos signatários, entre eles [ACESSO RESTRITO], neste ato representados por seus procuradores legalmente constituídos. Quanto à suposta impertinência do equipamento torres face ao objeto da investigação, também não tem razão as Representadas, uma vez que, [ACESSO RESTRITO], a Beneficiária noticiou que o cartel denunciado também atuava em vendas de torres, [ACESSO RESTRITO]. III.13 Nulidade da Nota Técnica de Reinstauração do Processo Administrativo em 2012 A [ACESSO RESTRITO] sustentam a nulidade da nota técnica de reinstauração do processo emitida em 2012, acostada às fls. 4642/4728. Segundo ela, haveria violação aos arts. 26, §1º, VI, e 50 da Lei nº 9.784/1999, ao art. 32 da Lei nº 8.884/1994 e ao art. 52 da Portaria MJ nº 04/2006, visto que teria delimitado a conduta investigada sem detalhamento, sem a indicação precisa do período de duração da conduta e imputado a prática de infração de modo genérico aos Representados. A [ACESSO RESTRITO] sustentam a nulidade da nota técnica de reinstauração devido a: (i) ter determinado uma alteração do escopo da investigação em relação a AIS, alterando o âmbito de atuação do cartel de internacional para nacional;

(ii) ter incluído no escopo da investigação novas condutas que não guardariam relação com o objeto inicial do processo e que, ainda, envolveriam empresas diferentes daquelas que eram investigadas. Todavia, as Representadas não têm razão em suas alegações. Primeiramente, ao contrário do apontado, a Nota Técnica que fundamentou a reinstauração do presente processo foi bastante abrangente e completa na análise que tece ao longo de suas quase cem páginas, não se furtando de delimitar a conduta investigada, a qual pode ser sinteticamente definida como “formação de cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência” (fls. 4726), sendo citados, aliás, vários dos produtos investigados. Além disso, tal Nota Técnica aponta o período de duração das condutas investigadas (meados dos anos 90 a 2006) e imputar, dentro do limite imposto pelos indícios então disponíveis, práticas específicas aos Representados. Verifica-se, ainda, que a nota técnica apenas consolidou, concatenando logicamente, as mesmas condutas que já eram investigadas no âmbito dos três processos que então tramitavam em paralelo. Não houve, assim, qualquer inovação nesse sentido. Também é improcedente o argumento de que teria sido alterado o escopo do cartel investigado de internacional para nacional.

Apesar do [ACESSO RESTRITO], a princípio, que as discussões e decisões do suposto cartel acerca de projetos brasileiros envolvendo AIS teriam ocorrido no exterior, a própria Beneficiária, posteriormente, pôde identificar e informar à então SDE que havia uma núcleo autônomo do suposto cartel operando no Brasil, que, por sua vez, relatava suas decisões ao grupo internacional. O aumento de abrangência da investigação oriundo dos acordos de leniência posteriores (e aditivos) não alterou tal lógica, visto que todos estes acordos denunciaram condutas praticadas no Brasil, ainda que referenciando, em certos momentos, eventos e fatos ocorridos no exterior em benefício da maior clareza das informações. Diante do exposto, não procede a alegação de nulidade da Nota Técnica de reinstauração de processo administrativo, acostada às fls. 4642/4728. III.14 Ausência de motivação para a conversão da Averiguação Preliminar em Processo Administrativo O Representado [ACESSO RESTRITO] alega que não existe motivação para a conversão da Averiguação Preliminar em Processo Administrativo. Sustenta, para tanto, que a então SDE não teria evidências fortes o suficiente para justificar o início de um processo administrativo e que, se o tivesse, deveria ter instaurado desde o início o Processo Administrativo e não a Averiguação Preliminar. Defende, ainda, que a então SDE não poderia requerer o mandado de busca e apreensão ao tempo da averiguação preliminar.

Ademais, alega a Representada, que para punir a autoridade deve demonstrar a prática da infração. Alega, por fim, que o Processo Administrativo foi instaurado em flagrante arbitrariedade, mediante comportamento discricionário e ilegal da autoridade, sendo, portanto, nulo. Em suma, alega a Representada que o despacho de conversão da Averiguação Preliminar em Processo Administrativo é nulo, uma vez que careceria de motivação. Cumpre ressaltar que o despacho que instaurou o Processo em análise é um ato administrativo, e, como tal, requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Deve se pautar, ademais, pelos princípios previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público. Insurgem-se os Representados, portanto, contra a suposta inobservância pela Administração do princípio da motivação dos atos administrativos. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/99, em seu art. 50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50, I e II , e § 1º, da Lei 9.784 /99).

Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve justificar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo. Com relação à alegada falta de motivação do ato administrativo que instaurou o Processo em análise, o que o invalidaria por falta de fundamentação, tal alegação não merece prosperar. Como se verifica da leitura do,Despacho nº 44, de fls. 4729/4730, que determinou a Reinstauração do Presente Processo Administrativo, foi acolhida a Nota Técnica de fls. 4642 e seguintes, que especifica os fatos a serem apurados e estabelece os fundamentos de fato e de direito para a instauração do feito. Nesse sentido, constata-se que a Nota Técnica exarada pela então SDE apontou todos os elementos necessários a possibilitar o pleno exercício de defesa dos Representados, em especial a identificação das empresas envolvidas, o objeto da denúncia, as práticas a serem apuradas e os indícios de infração à ordem econômica que devem ser apurados.

Dessa forma, a peça que fundamenta o despacho combatido discorre sobre os fatos que ensejaram a conclusão pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica em face dos Representados, bem como sobre os dispositivos legais que preveem tais infrações. Ademais, diante do preceituado pelo §1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, é desnecessário que uma autoridade, ao concordar com uma Nota Técnica e acolhê-la, acatando os seus fundamentos para a instauração do processo, transcreva seus termos. O que o dispositivo mencionado determina é exatamente o contrário, in verbis: §1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Nesse sentido, considera-se que as Notas Técnicas em questão não deixam dúvidas acerca de quais são os fatos a serem apurados, tendo em vista constarem da mencionada peça a descrição exata da infração supostamente cometida, bem como sua fundamentação, garantindo assim o contraditório. Tanto é assim que a leitura das defesas apresentadas pelos Representados, inclusive pela [ACESSO RESTRITO] (no documento SEI 0087908) facilmente demonstra que a infração investigada restou claramente descrita, vez que eles puderam defender-se de todos os pontos levantados pela Nota Técnica.

Isso, por si só, é suficiente para sanar qualquer eventual nulidade porventura existente do Despacho analisado. Vale-se, para tanto, do princípio da instrumentalidade das formas, previsto no Código de Processo Civil, no parágrafo único do art. 250, segundo o qual os atos praticados devem ser aproveitados, desde que disso não resulte prejuízo à defesa. Assim, considerando que a finalidade do ato administrativo foi atingida, sem prejuízo às partes, ainda que o mesmo pudesse conter vício de forma, o que não se considera ter ocorrido, mas se admite apenas a título de argumentação, não se deveria declarar sua nulidade. Essa conclusão está em consonância também com o princípio de economia processual. Nesse sentido, a forma se destina a alcançar um fim. Essa é a razão pela qual a lei regula expressamente a forma em muitos casos. Mas, não obstante expressa e não obstante violada, a finalidade em vista pela lei pode ter sido alcançada. Para a lei isso é o bastante, não havendo razão para anular-se o ato.[13] Por fim, considerando que os Despachos nº 174 e nº 44 claramente determinam que as razões manifestadas nas Notas Técnicas mencionadas são a ele integradas, considera-se presente a motivação do ato questionado.

Quanto a alegação de que a então SDE não teria provas para motivar a instauração do processo Administrativo ou que, se tivesse, deveria tê-lo feito ao invés de optar pela Averiguação Preliminar, cabe à autoridade responsável pela instrução adotar as medidas necessárias para apuração e repressão das infrações à ordem econômica, cabendo a ela, portanto, a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. Nesse sentido, é o entendimento do Tribunal Administrativo do Cade, in verbis: (...) Cabe ao Secretário de Direito Econômico, no exercício de seu poder discricionário, avaliar a existência ou não de fatos e indícios que justifiquem a instauração de processo administrativo, ou de averiguação preliminar, ou mesmo arquivamento[14]. (g.n.) Assim, verifica-se que cabia à então SDE analisar se os fatos constituíam indícios de infração à ordem econômica, e, em caso positivo, se tais indícios seriam robustos e desde logo ensejariam a instauração de Processo Administrativo, nos termos do artigo 32 e seguintes da Lei nº 8.884/94, ou se então mereceriam melhor análise por parte da SDE em sede de Averiguação Preliminar, nos termos do artigo 30 e seguintes do mesmo diploma legal vigente à época dos fatos.

No caso concreto, entendeu-se que, inicialmente, deveria haver melhor análise dos fatos em fase de Averiguação Preliminar. Verificou-se em momento posterior que os indícios coligidos se mostravam robustos e justificavam a conversão e consequente instauração do processo Administrativo, conforme notas técnicas supracitadas. Já, em relação à alegação de que a então SDE não poderia requerer o mandado de busca e apreensão ao período da averiguação preliminar não há qualquer fundamento. De fato a então vigente Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994 em seu artigo 35-A, incluído pela Lei nº 10.149, de 21 de dezembro de 2000, dispõe: A Advocacia-Geral da União, por solicitação da SDE, poderá requerer ao Poder Judiciário mandado de busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos de empresa ou pessoa física, no interesse da instrução do procedimento, das averiguações preliminares ou do processo administrativo, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 839 e seguintes do Código de Processo Civil, sendo inexigível a propositura de ação principal. É válido ressaltar que conversão da Averiguação Preliminar em Processo Administrativo não representa qualquer punição às Representadas. Na verdade, o que tal conversão representa é a oportunidade de se garantir aos representados o direito ao contraditório e a ampla defesa.

Nesse sentido, não há que se falar em arbitrariedade na instauração do Processo Administrativo, ou de qualquer comportamento discricionário sem motivação e/ou ilegal seja da então SDE ou desta SG/Cade. Portanto, não subsistem os argumentos levantados pelos Representados, devendo a preliminar arguida ser rejeitada. III.15 Ilegalidade na união dos Processos A [ACESSO RESTRITO] questiona a reunião dos autos nº 08012.001377/2006-52, 08012.000727/2009-14 e 08012.009668/2010-75. Ela discorda da justificativa dada pela então SDE, que foi a de que as três investigações, na verdade, seriam relacionadas a um único "grande cartel de fornecimento de diversos equipamentos elétricos" (fls. 4649), e de que haveria um único acordo para discutir todos esses equipamentos. Alega que tal entendimento teria por base algumas conclusões adotadas pela então SDE a partir de informações relatadas pela Beneficiária da Leniência. Contudo, sustenta que os diversos acordos de leniência relataram diferentes infrações e unir todos eles em uma única infração demandaria muito mais esforço em termos de motivação e ajustes. O Representado entende, portanto, que a condição descrita no art. 103 do CPC, a saber, o objeto e a causa de pedir, não são similares nos três casos de modo a justificar sua união. As partes diferem em cada um dos processos, de acordo com o entendimento presente às fls. 4650. Ainda acrescenta que a união destas três investigações tornou a fase de análise e investigação extremamente confusa:

não é descrito com clareza quais produtos estavam em discussão no suposto cartel, é incerto quais partes estão sob investigação, além do próprio período investigado, o que torna extremamente difícil que as Representadas exerçam seu direito de defesa. A [ACESSO RESTRITO] aponta que a então SDE, na Nota Técnica de reinstauração do Processo Administrativo de fls. 4642/4728, alega existir “conexão entre as práticas investigadas no Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52, na Averiguação Preliminar nº 08012.000727/2009-14 e no Procedimento Administrativo nº 08012.009668/2012-75”. Para ele, no entanto, o que se verifica é a total incapacidade desta SG/Cade em demonstrar a existência dos requisitos legais para que ocorra a conexão entre os processos. A Representada afirma que a aplicação do instituto jurídico da conexão, previsto no art. 103 do CPC, já foi diversas vezes abordada no âmbito de processos administrativos que tramitaram e ainda tramitam no Cade. Segundo tal artigo, reputam-se conexas duas ou mais ações quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. A despeito das normas e da doutrina que disciplinam este instituto, a então SDE, ao determinar a reunião de processos totalmente distintos e independentes, desvirtuou a aplicação deste instituto, descumprindo inclusive a jurisprudência consolidada do Cade a respeito.

A Representada continua sua argumentação, afirmando que a distinção entre o objeto das três investigações é patente quando da análise da descrição feita pela então SDE sobre as alegadas condutas ilícitas no âmbito de cada processo. Os supostos acordos que embasariam tais condutas têm denominações distintas, foram trazidos por diferentes acordos de leniência, têm diferentes Representadas e estão relacionados a diferentes produtos. Nem mesmo as Signatárias trouxeram aos autos qualquer elemento que sugerisse a conexão entre os processos. Ao contrário, celebraram diferentes acordos para cada uma das alegadas condutas. Por fim, a [ACESSO RESTRITO] alega que, no caso da reunião dos autos nº 08012.001377/2006-52, 08012.000727/2009-14 e 08012.009668/2010-75, esta medida não teria como efeito evitar que decisões diferentes fossem proferidas por este Conselho. Muito pelo contrário, impõe-se necessário que decisões diferentes sejam proferidas para cada uma das investigações, tendo em vista que nem todas as Representadas são investigadas em todos os processos e que o início das investigações com relação a certas condutas ocorreu apenas quando tais condutas já estavam prescritas. Assim, a então SDE teria buscado elementos marginais, de pouca importância para definir a conexão entre processos, que de forma alguma seriam capazes de conectar os fatos apurados por cada investigação. Verifica-se, portanto, em síntese, que os Representados alegam que:

(i) o presente caso não se enquadraria nas hipóteses legais de conexão; (ii) os diversos acordos de leniência relataram diferentes infrações e nem mesmo os Beneficiários entenderam que se tratava de uma única infração; (iii) a união desses três processos tornou a fase de análise e investigação extremamente confusa, pois não teria sido descrito os produtos estavam em discussão no suposto cartel, seria incerto quais partes estão sob investigação, além do próprio período investigado, comprometendo que as Representadas exerçam seu direito de defesa. Observa-se, porém, que tais alegações não procedem. Primeiramente, em análise ao item (i), verifica-se que as razões que justificaram a conexão e a análise conjunta dos fatos - que anteriormente estavam sendo analisados em três processos administrativos distintos - estão devidamente fundamentadas em argumentos de fato e de direito devidamente apontados na Nota Técnica de fls. 4642/4728, à qual ora se remete. Nesse sentido, destaca-se que a reunião dos processos atendeu plenamente aos princípios da economia processual e eficiência, na medida em que os fatos investigados apresentavam um estreito vínculo, o que demandava que fossem analisados de forma global e coerente. Isso mostra-se fundamental para permitir a uniformidade de decisão – o que não se confunde com uma decisão idêntica para todos Representado – e evitar o risco de decisões contraditórias em relação a fatos e documentos comuns aos três processos iniciais.

Por sua vez, em atenção ao item (ii), referente à alegação de que os diversos acordos de leniência relataram diferentes infrações e nem mesmo os Beneficiários entenderam que se tratava de uma única infração, verificou-se que os Beneficiários inicialmente noticiaram fatos que poderiam ensejar a caracterização como infração à ordem econômica, e, ao longo do tempo e da continuidade da busca interna por mais informações sobre o suposto cartel, em atendimento ao seu dever de cooperar, verificou-se a necessidade de aditamentos e complementações à leniência inicial, em razão de a conduta ter-se mostrado mais complexa e abrangente que o inicialmente reportado. Isso, por sua vez, apontou para o fato – aliado à análise de outros elementos dos autos, como os documentos apreendidos – de que se tratava de uma conduta que deveria ser analisada de forma conjunta, por se tratar de um suposto cartel que tinha um modus operandi semelhante, não justificando-se sua segregação por produtos. Ainda, embora desnecessário falar, ressalta-se que a avaliação de como os indícios devem ser tratados cabe à autoridade antitruste – e não à Beneficiaria. Portanto, é irrelevante se ela retratou como um único cartel ou não. Quanto ao item (iii), que contesta a clareza da Nota Técnica de fls.

4642/4728, entende-se que, ao contrário do apontado, a Nota Técnica que fundamentou a reinstauração do presente processo foi bastante abrangente e completa na análise que tece ao longo de suas quase cem páginas, não se furtando de delimitar a conduta investigada, a qual pode ser sinteticamente definida como “formação de cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência” (fls. 4726), sendo citados, aliás, vários dos produtos investigados. Além disso, tal Nota Técnica aponta o período de duração das condutas investigadas (meados dos anos 90 a 2006) e aponta claramente quais são as pessoas físicas e jurídicas a serem investigadas, não procedendo as alegações dos Representados. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. III.16 Da Prescrição, nos termos do art. 1º, caput e § 2º da Lei nº 9.873/99 A [ACESSO RESTRITO] afirmam que o Processo Administrativo instaurado contra eles foi atingido pela prescrição quinquenal. Os Representados [ACESSO RESTRITO] argumentam, ademais, que, ainda que se aplicasse ao caso o prazo prescricional de 12 anos, nos termos do §2º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, o processo estaria prescrito, considerando as datas isoladas de seu suposto envolvimento, conforme os indícios mencionados nos autos, e a data de instauração do processo.

As Representadas [ACESSO RESTRITO] alegam que ocorreu a prescrição quinquenal da pretensão punitiva para apurar infração à ordem econômica, prevista no artigo 1º da Lei nº 9.873/1999, sustentando não ser aplicável a este caso o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999, pois (i) não houve instauração de procedimento criminal contra os Representados; e (ii) os Representados são pessoas jurídicas e, portanto, não teriam como responder criminalmente pelos fatos investigados. Os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam, ademais, que na hipótese de se aplicar o prazo prescricional referente à lei penal, dever-se-ia considerar o crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, relativo ao conluio em licitações públicas. Aduzem que como a pena fixada nesse dispositivo é de 2 a 4 anos, o prazo prescricional seria de 8 anos e, portanto, a prescrição da ação punitiva teria ocorrido em 2010. A [ACESSO RESTRITO] entende, ainda, que a regra prevista no art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/99, segundo a qual a contagem do prazo prescricional reger-se-á pela lei penal se o fato também constituir crime, não lhe seria aplicável, pois não tendo sido provada a continuidade das condutas em relação a ela, somente poderia ser aplicada a regra de prescrição em vigor à época da suposta conduta imputada (até 1999), isto é, o art. 28 da Lei nº 8.884/1994.

A [ACESSO RESTRITO] sustenta a ocorrência de prescrição (5 anos) da pretensão punitiva contra si. Segundo ela, como foi notificada da instauração do processo apenas em 27/01/2014, não poderia sofrer sanção por nenhum fato ocorrido em momento anterior a janeiro de 2009. Aduz, nesse sentido, que o único indício de sua suposta participação nas condutas investigadas seria sua presença em uma reunião ocorrida na Eletronorte no ano de 1997, [ACESSO RESTRITO]. Afirma, ainda, [ACESSO RESTRITO]. Os Representados [ACESSO RESTRITO] aduzem que teria decorrido mais de 5 anos entre a data da suposta participação dos Representados e a data de sua notificação, configurando a prescrição da pretensão punitiva do Estado. Argumentam que: (i) a contagem do prazo prescricional deve ser feita a partir das datas isoladas em que há indícios de seu suposto envolvimento; (ii) somente a notificação do Representado interromperia o prazo da prescrição quinquenal; e (iii) que não se aplica ao caso o prazo prescricional da lei penal, tendo em vista a inexistência de processo penal em curso. Os Representados [ACESSO RESTRITO] alegam ter cessado a suposta conduta anticompetitiva no ano de 1999, isto é, em data anterior ao término da duração do cartel, seja por terem mudado de área na empresa, seja por terem saído da empresa em que trabalhavam. Argumentam que, em razão disso, o Processo Administrativo estaria prescrito em relação a eles. Em síntese, os Representados aduzem que:

(i) é aplicável a prescrição quinquenal, seja pela inexistência de ação penal em curso, seja pelo fato de que, na qualidade de pessoas jurídicas, não poderiam responder criminalmente; (ii) o prazo de prescrição da lei penal aplicável seria de 8 anos, com base no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, por se tratar de conluio em licitações; (iii) a contagem do prazo prescricional deve ser feita a partir das datas isoladas em que há indícios de seu suposto envolvimento; (iv) somente a notificação do Representado interromperia o prazo da prescrição quinquenal; e (v) que à época da conduta imputada – supostamente o ano de 1999 – deveria ser aplicada a regra de prescrição originalmente prevista na Lei nº 8.884/94 (prescrição de 5 anos) e não a prevista na Lei nº 9.873/1999. Tais questões, porém, não prosperam, não havendo que se falar em ocorrência de prescrição no caso concreto, conforme explicitado abaixo. Em análise ao item (i) acima, à época dos fatos, o prazo quinquenal para prescrição do exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal encontrava-se previsto no caput do art. 1º da Lei nº 9.873/1999. É certo, porém, que a contagem da prescrição da pretensão punitiva no caso concreto devia observar a exceção contida no § 2º desse mesmo dispositivo: Art.

1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (...) § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (grifo nosso) No caso concreto, as condutas ora investigadas também constituem crime, nos termos do art. 4º da Lei nº 8.137/1990, que tipifica os crimes contra a economia e as relações de consumo, com pena de 02 (dois) a 05 (cinco) anos e (ii) o art. 90 da Lei nº 8.666/93, que tipifica crime de conluio em processo licitatório – “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório” – com pena de 02 (dois) a 04 (quatro) anos. Portanto, tem-se que: Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito); IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro);

(grifos nossos) Nesse ponto, ao contrário do alegado por [ACESSO RESTRITO] é prescindível, para fins de aplicação excepcional da prescrição prevista em lei penal, a propositura de ação penal para a investigação dos fatos ou mesmo a investigação destes em sede de inquérito criminal[15]. Veja-se que a Lei nº 9.873/1999 tão somente criou um critério objetivo, ou seja, se uma conduta administrativa também é crime, tal conduta é mais grave e, portanto, merece maior tempo para ser investigada e reprimida, dado o bem jurídico protegido ser mais valioso. Outrossim, ressalta-se que, em observância ao princípio da independência das instâncias administrativa e penal, condicionar o uso do prazo penal de prescrição à proposição de ação penal tiraria do Processo Administrativo a segurança que deve ser garantida ao Representado, uma vez que este, a qualquer momento, poderia ser surpreendido com a mudança do prazo a que está submetido. Ademais, considerando a amplitude da tipificação da Lei nº 8.884/1994 e da Lei nº 8.137/90, eventual restrição quanto à aplicabilidade da prescrição penal a que alude o art.1º, § 2º da Lei nº 9.873/1999 deveria ter sido feita pelo próprio legislador. Não tendo isso ocorrido, o texto legal permite a aplicação do prazo prescricional penal a qualquer infração à ordem econômica e sem que se dependa da investigação criminal.

A fim de exemplificar esse entendimento, valemo-nos da lição proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: (...) Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99: “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. (...) Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada. Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime.

Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direito Econômico, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado. (...) (JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz: Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010, grifos nossos) Diante do exposto, verifica-se que a aplicação, em Processo Administrativo, do prazo prescricional a que alude o art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/1999, depende apenas de análise da autoridade administrativa que demonstre que a conduta objeto da investigação administrativa também é tipificada criminalmente. Não se faz necessário a proposição de ação penal para apurar as condutas em esfera criminal, tampouco se faz necessário que, na eventualidade da existência de inquérito penal ou processo criminal para apuração do ilícito, os investigados em esfera administrativa sejam os mesmos investigados na esfera criminal. Não se sustentam as alegações da [ACESSO RESTRITO] de impossibilidade da aplicação do prazo prescricional disposto no art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/1999 às pessoas jurídicas, em razão destas não se sujeitarem à tipificação penal.

A teoria penal distingue a tipicidade, a antijuricidade e culpabilidade, sendo que a adequação do fato à norma é feita em sede de tipicidade, enquanto a análise de personalidade jurídica do agente se dá no exame da culpabilidade. Nesse sentido, nada há quanto à exigência de imputabilidade do agente para a caracterização de conduta típica. Sendo assim, o § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal, não se exigindo que a culpabilidade em âmbito administrativo seja a mesma daquela observada em âmbito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Para melhor explicitar esse entendimento, servimo-nos de mais um trecho da decisão proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente.

Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz: Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010, grifos nossos) Por sua vez, em análise à questão (ii) acima, não procede a afirmação de [ACESSO RESTRITO], segundo a qual o prazo prescricional da lei penal aplicável seria de 8 anos, com base no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, por se tratar de conluio em licitações. Afinal, o objeto da conduta ora investigada é mais amplo que a frustração ao caráter competitivo do procedimento licitatório, ao envolver também acordos e troca de informações sensíveis em compras privadas. Exemplo disso são os indícios referentes às discussões entre concorrentes para fornecimento de produtos elétricos para a empresa [ACESSO RESTRITO], que é uma das cinco maiores empresas privadas do setor elétrico brasileiro. Conforme explicitado na Nota Técnica de Reinstauração (fl.

4658), os principais compradores dos produtos investigados são empresas que desenvolvem atividades de transmissão e de distribuição de energia elétrica, bem como agentes econômicos que necessitam de grande aporte de energia elétrica para a realização de suas atividades, como empresas da indústria siderúrgica, automobilística e metalúrgica. A descrição do objeto de investigação da Nota Técnica de Reinstauração também é esclarecedora quanto à amplitude da investigação ora em curso: trata-se de investigação de “indícios da existência de um grande acordo firmado entre concorrentes para a alocação de projetos e troca de informações comercialmente sensíveis relacionadas ao fornecimento de produtos destinados a empreendimentos elétricos no país” (fl. 4.643). Também a definição da conduta investigada na referida Nota é bastante clara no tocante ao objeto da presente investigação: “suposta formação de cartel para combinação de quotas de participação de mercado, divisão de projetos e fixação de preços em concorrências públicas e compras dos produtos que integram a dimensão produto do mercado relevante acima descrito...” (fl. 4.657). Percebe-se, assim, que o presente Processo trata de um suposto cartel com uma estratégia organizacional de troca de informações sensíveis e alocação de projetos relacionados à distribuição e transmissão de energia elétrica, afetando compradores públicos e privados e comprometendo a ordem econômica como um todo. Daí decorre a necessidade de aplicação do art.

4º, II, da Lei nº 8.137/1990 para fins de interpretação do art. § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999. Assentada a incidência no presente caso do prazo prescricional previsto no art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/1999, passa-se a explicitar as razões pelas quais não há que se falar em prescrição no caso concreto. No caso em tela, haja vista a pena máxima em abstrato prevista no art. 4º da Lei nº 8.137/90 de 05 (cinco) anos, aplica-se o prazo prescricional do inciso III do art. 109 do Código Penal, resultando na não caracterização de prescrição em relação aos fatos analisados no presente Processo Administrativo: Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito); Com efeito, os fatos ora investigados teriam supostamente ocorrido entre meados dos anos 90 e o ano de 2006, conforme a descrição da conduta investigada na Nota de Reinstauração às fl. 4659. Dessa forma, aplicando-se o prazo de 12 anos de prescrição, nos termos do art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/1999, tem se que a pretensão punitiva da Administração em relação à conduta objeto do presente processo prescreveria apenas em 2018.

No que diz respeito ao argumento dos Representados [ACESSO RESTRITO] , apontado no item (iii) acima, segundo o qual o prazo prescricional deve ser contado a partir da data do indício mencionado nos autos, entende-se que tal alegação não merece prosperar. Ora, o termo inicial da contagem do prazo prescricional está previsto no §1º, art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que prevê, na hipótese de infração permanente ou continuada, que o prazo seja contado a partir do dia de sua cessação. Em se tratando de uma investigação por suposta formação de cartel relacionado ao fornecimento de produtos destinados a empreendimentos elétricos no país, não há dúvidas de que estamos a falar de uma infração continuada. Dessa forma, considera-se como termo inicial do prazo prescricional o ano de 2006, indicado na Nota Técnica de Reinstauração como o ano em que cessaram as infrações investigadas (fl. 4.659), sem prejuízo de que cada Representado demonstre a cessação da suposta conduta em período anterior, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, matéria essa, porém, que se confunde com o mérito. Não tendo isso ocorrido, vê-se que o processo em face dos Representados acima mencionados não está prescrito, o que ocorreria apenas em 2018. Quanto ao aduzido pelos Representados [ACESSO RESTRITO], consubstanciado no item (iv) acima, de que somente a notificação do Representado interromperia a prescrição direta, deve-se concluir pela improcedência de tal argumento.

Tendo em vista que a prescrição é a punição da inércia da Administração em iniciar a atividade instrutória, a simples abertura dos procedimentos investigatórios, seja na forma de Averiguação Preliminar, de Processo Administrativo ou de Acordo de Leniência, por exemplo, já é suficiente para interromper a prescrição, sendo prescindível a notificação do Representado. Afinal, muitas vezes, iniciado um procedimento investigatório preliminar, a Administração pode decidir por arquivar o feito antes mesmo de transformá-lo em Processo Administrativo, hipótese em que o Representado não chegaria sequer a ser notificado. Nesse caso, a Administração teria exercido o seu poder de polícia ao investigar fatos aptos a configurar infrações administrativas, independente da notificação do Representado. Por fim, em atenção ao item (v), mostra-se improcedente também a alegação da [ACESSO RESTRITO] , de que não foi provado a continuidade da conduta delitiva contra a empresa e de que, portanto, seria aplicável a prescrição quinquenal originalmente prevista na Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos indícios mencionados no processo, com data até 1999. Em primeiro lugar, tendo em vista que a participação da [ACESSO RESTRITO] é mencionada, pelo menos, nos documentos às fl. 4.832, 4.869 e 4.873/ 4.874, de 2001, às fl. 4.884/4885 de 2002, às fl. 4.827 de 2003, às fl. 4.851 de 2014 e às fl.

4.828 de 2005, fica evidenciada não apenas a continuidade da suposta conduta anticompetitiva, como também a coincidência de sua duração com o período da conduta investigada no presente processo. Em segundo lugar, importa ressaltar que, desde a edição da Medida Provisória nº 1.708/1998[16], vigora a regra de que quando o objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Nesse sentido, resta clara a aplicação do prazo prescricional de 12 anos, não havendo que se falar em prescrição do Processo em face da empresa. Quanto à alegada ocorrência de prescrição em relação à [ACESSO RESTRITO] , a análise dos autos nos permite concluir que carece razão à Representada. Verifica-se que, ao contrário do que afirmou, sua suposta participação no cartel investigado é evidenciada por indícios com data até o ano de 2002, e não 1997. Tais evidências são: [ACESSO RESTRITO]. Dessa forma, verifica-se que há indícios de suposta participação da [ACESSO RESTRITO] nas condutas investigadas, pelo menos, até 04/10/2002. O dia seguinte, 05/10/2002, configurar-se-ia como o dia de início da contagem do prazo prescricional que, por sua vez, terminaria em 04/10/2014. Ocorre que a contagem do prazo foi interrompida muito antes, pelo menos na data em que os fatos (indícios da suposta participação da [ACESSO RESTRITO] ) vieram ao conhecimento do Cade, ou seja, na data em que foi assinado [ACESSO RESTRITO].

Pelo exposto, a pretensão punitiva contra a [ACESSO RESTRITO] não pode ser considerada como prescrita. Em relação ao que aduzem os Representados [ACESSO RESTRITO], vale ressaltar que ainda que se considerasse a data de cessação da conduta o ano de 1999 – conforme argumentado por eles – não caberia falar em prescrição, pois a pretensão punitiva da Administração somente seria afetada pela prescrição em 2011. Como a investigação em relação aos Representados [ACESSO RESTRITO] iniciou-se em 03.12.2008, quando [ACESSO RESTRITO], não há que se falar em prescrição.[17] Quanto à defesa do Representado [ACESSO RESTRITO] , segundo a qual esse teria sido transferido para o setor de exportações da empresa em 01º de junho de 1998, tendo se desligado de suas atividades no mercado brasileiro, entende-se que essa alegação não restou comprovada em sua defesa, assim como não ficou demonstrada a cessação da suposta conduta anticompetitiva para fins de contagem do prazo prescricional. Conforme se depreende da declaração anexada à defesa, [ACESSO RESTRITO]. Isso significa que antes do término da conduta anticompetitiva investigada (2006), o Representado voltou para a mesma área na empresa, na qual que ele era coordenador quando começou a ser investigado pela prática de cartel.

Assim, considerando o cartel como uma conduta continuada e não tendo sido demonstrada a sua cessação por parte do Representado [ACESSO RESTRITO] , entende-se que o processo contra ele não está prescrito, sem prejuízo de que o Representado venha a comprovar a sua alegação no momento oportuno de produção de provas no presente Processo. A partir dos atos acima referidos, é de fácil constatação que entre a suposta ocorrência das condutas anticompetitivas e o início da investigação em âmbito administrativo, não decorreu o lapso temporal a que alude o art. 109 supramencionado para a ocorrência da prescrição. Ademais, é importante ressaltar que a prescrição da pretensão punitiva da Administração tratada tanto no caput, quanto no § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, refere-se à punição da inércia da Administração em dar início ao procedimento investigatório para apuração dos fatos que possam constituir infração administrativa. Uma vez iniciados tais procedimentos, a inércia da Administração em dar prosseguimento à investigação passa a ser punida pela chamada prescrição intercorrente, prevista no art. 1º, § 1º da Lei nº 9.873/1999, e que também não se verificou no caso concreto, conforme demonstrado abaixo. Diante de todo o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. III.17 Da Prescrição Intercorrente Em sua defesa, a [ACESSO RESTRITO] sustenta a ocorrência de prescrição intercorrente no caso concreto, nos termos do art.

1º, § 1º da Lei nº 9.873/1999, sob o fundamento de que transcorreram mais de 3 (três) anos entre a data da publicação da Nota Técnica de Reinstauração (28/05/2012) e o Despacho de Desmembramento (28/05/2015)[18] sem que nenhum ato instrutório tenha sido efetuado pela Administração nesse interregno. Observa-se, porém, que não há que se falar em ocorrência de prescrição intercorrente no caso concreto. Vejamos. Cumpre, inicialmente, analisar o que preconiza o §1°, do art. 1°, da Lei n° 9.873/1999, acerca da prescrição intercorrente em sede de processos administrativos que visem ao exercício da ação punitiva pela Administração Pública: Art.1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso (grifos nossos). Assim, a prescrição intercorrente, tal como as demais formas de prescrição, pune a inércia do titular do direito em exercê-lo.

Especificamente, quando atinge a Administração Pública, pune a inércia desta no seu poder investigatório, consubstanciada na ausência de atos de instrução que importem em apuração dos fatos ou em conclusão do Processo Administrativo. Cabe destacar, de acordo com o art. 2º da Lei nº 9.873/1999, as hipóteses de interrupção da prescrição, in verbis: Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III – pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) A partir da análise dos autos do processo, verifica-se a ocorrência de inúmeros atos realizados por esta SG/Cade que acarretaram a interrupção do prazo da prescrição intercorrente desde a Reinstauração do Processo, ocorrida em maio de 2012. Em 10/10/2012, a SG/Cade oficiou várias empresas Representadas com vistas a solicitar dados e informações referentes a funcionários e ex-funcionários de tais empresas (fl.7752/7780). Em 15/05/2013, conforme Nota Técnica e Despacho de fl.

8251/8286, a SG/Cade analisou várias questões referentes ao polo passivo do processo em questão - dentre as quais a exclusão de Representados do pólo passivo -, bem como analisou o cumprimento das notificações dos Representados e apresentou outros endereços para o envio de novas notificações aos investigados faltantes, medida esta posteriormente providenciada pela SG/Cade. Em 04/10/2013, conforme Nota Técnica e Despacho de fl. 8916/8923, a SG/Cade determinou nova rodada de notificação dos Representados. Em 18/12/2014, foi homologado pelo plenário do Tribunal Administrativo do Cade o Termo de Compromisso de Cessação de Conduta celebrado com os Representados Simone Andrade de Paula, Rivaldo Caram, Giuseppe di Marco e Paulo Marcos Vendramini Martins, estando o processo suspenso em relação a eles. Como parte de sua obrigação de contribuir com a investigação, os Compromissários trouxeram ao conhecimento do Cade informações e documentos relativos ao suposto cartel ora investigado, tendo sido os Representados notificados da juntada de tais documentos conforme Despachos CGAA 8 nº 09 e 10/2015. Dessa forma, resta inequívoco que desde a Reinstauração do Processo não decorreu o prazo de 03 (três) anos sem que fossem produzidos atos instrutórios pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, de maneira que não se configurou a prescrição intercorrente alegada pela [ACESSO RESTRITO] . Portanto, sugere-se a rejeição da alegação trazida pela Representada. IV.

DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, declinando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. A partir disso, em suas defesas administrativas, os Representados ALSTOM, AREVA, GENERAL ELETRIC, INEPAR, SCHNEIDER, SIEMENS, TOSHIBA, TRAFO, VA TECH , WEG, Amaury Santos, André Canelhas, Antônio Barbosa, Arthur Laviere, Celso Aniceto, Ênio Branco, Fernando Linhares, Fernando Terni, Gilberto Schaefer, Guilherme Morando, Jorge Coelho, Leonídio Soares, Luiz Fonseca, Luiz Pardo, Manfred Hattenberger, Manoel Marco, Marco Finoti, Mário Petraglia, Mário Lemes, Newton Duarte, Reinaldo Ferreira, Ricardo Campodarve, Risler Oliveira, Antônio Bittencourt, Sérgio Gomes e Wilson Cappellete especificaram os seus pedidos de prova. Os demais Representados, por sua vez, fizeram pedidos genéricos de produção de provas. Primeiramente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Por fim, também ressalta-se que, quanto às provas testemunhais abaixo deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art.

405 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. IV.1 Do Representado ALSTOM A ALSTOM requer a produção de prova documental, pareceres técnicos e econômicos, requisição de cópia dos processos administrativos referentes às licitações investigadas, depoimento pessoal dos Beneficiários do Acordo de Leniência e TCC e demais provas em direito admitidos. Quanto aos pedidos de prova documental e juntada de pareceres técnicos e econômicos a serem produzidos pelo Representado, sugere-se o deferimento do pedido, podendo ele apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido de requisição de cópia dos processos administrativos referentes às licitações investigadas, sugere-se que a ALSTOM seja notificada para que especifique os processos administrativos a que ela se refere, os órgãos licitantes e dados de contato, bem como a razão pela qual ela não pode obter tais dados segundo a Lei de Acesso à Informação junto aos órgãos públicos. Assim, sugere-se que ela apresente tais informações e justificativas para o pedido de requisição de cópias, no prazo de 05 (cinco) dias, a ser contado em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art.

155, caput e §2º, do RI-Cade Quanto ao pedido de depoimento pessoal dos Beneficiários do Acordo de Leniência e TCC, considera-se tal pedido prejudicado, já que os Beneficiários e Compromissários serão arrolados pela SG/Cade, no interesse da apuração dos fatos. IV.2 Dos Representados INEPAR, Antonio Barbosa, Enio Branco, Fernando Linhares, Guilhermo Morando e Mário Petraglia Os Representados INEPAR, Antonio Barbosa, Enio Branco, Fernando Linhares, Guillermo Morando e Mário Petraglia protestam pela produção de todos os meios de provas em direito admitidos, em especial, a produção de prova testemunhal, por meio da oitiva das testemunhas abaixo informadas, sem contudo justificar sua necessidade : Luis Borges [ACESSO RESTRITO]; Fleury Pissaia [ACESSO RESTRITO]; Marcelo Marcondes Ribas [ACESSO RESTRITO]. Em relação ao pedido de prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas físicas arroladas pelas Representadas como testemunhas. Com efeito, nota-se que as Representadas não lograram êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa.

Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação das Representadas para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do CADE, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 176 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. No mais, quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. IV.3 Dos Representados SIEMENS e VA TECH Os Representados SIEMENS e VA TECH requerem o depoimento pessoal de todos os Beneficiários, além de, genericamente, a produção de provas documental, testemunhal e pericial. Quanto ao pedido de depoimento pessoal dos Beneficiários do Acordo de Leniência, considera-se tal pedido prejudicado, já que os Beneficiários serão arrolados pela SG/Cade, no interesse da apuração dos fatos. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

Quanto do pedido genérico de produção de prova testemunhal, sugere-se o indeferimento do pedido, já que os Representados não apresentaram o rol de testemunha e nem justificaram devidamente o pedido. Quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que os Representados não a especificaram, sem prejuízo de ser tal prova produzida pelos Representados, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. IV.4 Do Representado André Canelhas O Representado André Canelhas protesta pela produção de todos os meio de prova admitidos em direito, sem quaisquer exceções, notadamente a prova documental, com a juntada de documentos pertinentes à instrução do feito, e a prova testemunhal, por meio da oitiva das seguintes testemunhas: Rizza Maria Coelho Louback Paiva [ACESSO RESTRITO]; Svante Svensson, [ACESSO RESTRITO]; Ariovaldo Tedeschi [ACESSO RESTRITO]. Em relação à prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas físicas Rizza Maria Coelho Louback Paiva e Ariovaldo Tedeschi, arroladas pelas Representadas como testemunhas.

Com efeito, nota-se que as Representadas não lograram êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação das Representadas para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do CADE, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 176 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. Por sua vez, em relação do Sr. Svante Svensson, solicita-se que o Representado apresente a justificativa para a oitiva de testemunha estrangeira, bem como que informe se não há meios de tal prova ser produzida de forma menos gravosa, tal como por meio da juntada de declarações prestadas pelo Sr. Svante Svensson, devidamente traduzida para o vernáculo. Caso o Representado tenha interesse na produção da prova oral, desde logo esta SG/Cade informa que tal prova apenas será deferida após a análise da justificativa para a oitiva, bem como, nos termos do art.

155, parágrafo 2º, do RI-Cade, caso o Representado desde logo se comprometa a contatar e notificar a testemunha quanto à diligência, bem como arque com os custos de sua realização, o que inclui a contratação de tradutor juramentado por ocasião da oitiva. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que os Representados não a especificaram, sem prejuízo de ser tal prova produzida pelos Representados, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. IV.5 Dos Representados Fernando Terni e Wilson Cappellete Os Representados Fernando Terni e Wilson Cappellete protestam pela produção de provas por todos os meios em direito admitidos, em especial pela juntada de novos documentos, realização de perícia econômica e a prova testemunhal, por meio da oitiva de: Marcos A. Cominato [ACESSO RESTRITO]. Em relação à prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva da pessoa física arroladas pelas Representadas como testemunha.

Com efeito, nota-se que as Representadas não lograram êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação das Representadas para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do CADE, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade, art. 176 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Em relação ao pedido de realização de perícia econômica para determinação do mercado relevante, sugere-se o deferimento do pedido de produção dessa prova por parte do Representado, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual.

IV.6 Do Representado Luiz Pardo O Representado Luiz Pardo protesta pela produção das seguintes provas e ainda requer: Instauração de incidente de falsidade, a fim de demonstrar que não foi o defendente quem escreveu ou recebeu as correspondências eletrônicas, trazidas com os Acordos de Leniência, através de perícia técnica, com oportunidade para nomear assistente técnico e formular quesitos; Solicitar à ABB que apresente as seguintes informações e documentos: (i) descrições dos cargos ocupados e atribuições do Representado Luiz Pardo; (ii) nome e endereço do Gerente de RH (para informar sobre pirâmide hierárquica), e do Gerente de Custos e de Controladoria (para informar sobre composição de custos e preços); (iii) nome e endereço dos Presidentes da ABB Mundial, América Latina e Brasil (para informar se um gerente de marketing tem poderes para firmar acordo com concorrentes); e (iv) os inquéritos policiais existentes para trazer seus depoimentos prestados nestes inquéritos. Juntada de todos os contratos/atas de licitações vencidas pela ABB para que se intime todos os pregoeiros para depor; Depoimento pessoal de todos os representantes legais das empresas e das pessoas físicas Representadas. Testemunho do Representado Fernando Terni, superior do ora Representado Luiz Pardo, para que informe os limites de suas funções, bem como das demais pessoas a serem apontadas pela ABB nas questões acima.

Quanto ao pedido de instauração de incidente de falsidade de documentos apontado no item (a) acima, verifica-se que tal pedido não deve ser conhecido, já que não há previsão de tal medida na Lei nº 12.529/2011 ou no RI-Cade. De qualquer forma, o pedido também não se mostra devidamente justificado, já que o Representado alega genericamente que não encaminhou ou recebeu qualquer dos documentos apontados nos autos. Assim, a partir do alegado, entende-se que o Representado na verdade contesta os fatos que lhe são atribuídos e, para tanto, a instrução probatória é o momento oportuno para apurar o mérito das alegações e documentos trazidos aos autos, podendo o Representado demonstrar suas teses de defesa. Além disso, verifica-se que constam dos autos vários relatórios de certificação que demonstram os procedimentos de extração e metodologia de análise de tal material, e, sobretudo, toda a cadeia de custódia das evidências entregues à SG/Cade, não havendo, porém, qualquer demonstração do Representado no sentido de que tais documentos padecem de vícios e não podem ser considerados. Portanto, sugere-se o indeferimento do pedido de instauração de falsidade documental. Em relação à solicitação de informações à ABB, indicadas no item (b) acima, sugere-se que tal pedido seja parcialmente deferido, nos termos abaixo indicados.

(i) Quanto às descrições dos cargos ocupados e atribuições do Representado Luiz Pardo, sugere-se o deferimento do pedido, devendo a ABB ser notificada para apresentar a pasta funcional do Representado, embora, destaca-se, que tais informações quanto aos seus cargos e atribuições podem ser plenamente apontadas e explicadas pelo Representado. (ii) Quanto aos nomes e endereços dos Gerentes de RH e Gerentes de Custos e de Controladoria à época da conduta, sugere-se o indeferimento do pedido. Verifica-se que isso implicaria na identificação de várias pessoas que teriam trabalhado na empresa no período de meados da década de 1990 a 2006, e que pouco ou praticamente nada poderiam trazer de informações específicas sobre o Representado ou sobre como funcionava o processo de composição de custos e preços à época, não tendo restado justificado em que medida tais informações seriam relevantes para a defesa. Além disso, verifica-se que o próprio Representado pode indicar quem eram seus superiores à época ou como era o processo de composição de custos e preços à época, sendo essa uma informação mais útil ao processo do que a passada por Gerentes de RH ou Custos e que não tem conhecimento do mercado ou da conduta em questão. (iii) Quanto aos nomes e endereços dos Presidentes da ABB Mundial, América Latina e Brasil, com vistas a que eles informem se um gerente de marketing tem poderes para firmar acordo com concorrentes, verifica-se que tal pedido deve ser indeferido.

É certo que ninguém tem dentre suas atribuições formais ou legalmente previstas poderes para praticar atos ilícitos, razão pela qual o pedido do Representado se mostra juridicamente impossível. Assim, a oitiva de tais pessoas mostra-se impertinente e desnecessária, razão pela qual devem ser indeferidas. (iv) Quanto à solicitação para que a ABB apresente informações relativas aos inquérito policiais correspondentes, entende-se que tal informação não deve ser prestada pela empresa. Nesse caso, a medida apropriada será a remessa de ofício, por parte desta SG/Cade, para que tal informação seja solicitada diretamente à autoridade policial, o que será oportunamente providenciado, razão pela qual considera-se o pedido prejudicado. Quanto ao pedido de intimação de todos os pregoeiros que tenham conduzido licitações vencidas pela ABB, conforme o item (c) acima, entende-se que tal medida não se mostra razoável e seria, em verdade, impertinente e desnecessária. Ora, primeiramente, isso demandaria a identificação de pregoeiros que tenham conduzido processos licitatórios no período de meados da década de 1990 a cerca de 2006, tarefa deveras hercúlea e cujos resultados para a apuração dos fatos seriam ínfimos ou inexistentes. A primeira razão seria pelo decurso do prazo aliado à improbabilidade de tais pessoas se recordarem de uma licitação específica, já que uma comissão de licitação realiza dezenas ou centenas delas.

Outrossim, em casos de eventuais conluios entre concorrentes, os agentes sabem que estão praticando algo ilícito e, portanto, não demonstram ou mesmo deixam transparecer, especialmente para o cliente público ou privado (a potencial vítima), que o objeto e o resultado da concorrência foram previamente ajustados entre os concorrentes. Assim, sugere-se que tal pedido do Representado seja indeferido, por ser impertinente e desnecessário. Quanto ao pedido indicado no item (d), referente ao depoimento pessoal de todos os representantes legais das empresas e das pessoas físicas Representadas, verifica-se que o pedido se mostra vago, já que não estão indicados os representantes legais das pessoas jurídicas, e mesmo não se mostra razoável, pois devem ser ouvidas pessoas que tenham eventual conhecimento sobre os fatos, e não pessoas aleatoriamente integrantes do quadro diretivo das empresas investigadas. No mais, não se mostra razoável ouvir genericamente todos os Representados, pois também o Representado Luiz Pardo não identificou em que medida tais pessoas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Não obstante, e na linha do solicitado pelo Representado, informa-se desde logo que os Beneficiários serão arrolados pela SG/Cade, no interesse da apuração dos fatos. Quanto ao pedido indicado no item (e), sugere-se o deferimento do pedido, sendo, porém, que o Sr.

Fernando Machado Terni, na qualidade de Representado, será ouvido em sede de depoimento pessoal, em data a ser oportunamente agendada. IV.7 Dos Representados Marco Finoti e Sérgio Gomes Os Representados Marco Finoti e Sérgio Gomes protestam provar o alegado por todo meio de prova em Direito admitido, especialmente prova testemunhal, por meio da oitiva das testemunhas abaixo arroladas, sob a justificativa de que uma das testemunhas é consultor técnico especializado em FACTS, e possui amplo conhecimento sobre o mercado e seu funcionamento, além de ter sido contratado pelo Representado Marco Finoti para auxiliar a Nokian na época da realização do projeto do Rio Madeira, ao passo que a outra testemunha foi funcionário da ALSTOM e treinado para substituir o representado Marco Finoti na diretoria da área de FACTS. São elas: Carlos Aparecido Gama. [ACESSO RESTRITO] Gilton Rodrigues Peixoto. [ACESSO RESTRITO] Em relação à prova testemunhal, sugere-se o deferimento do pedido, sendo que a oitiva das testemunhas acima indicadas será oportunamente agendada. No mais, quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. IV.8 Do Representado Manfred Hattenberger O Representado Manfred Hattenberger requer a produção das seguintes provas: Intimação da ABB para que informe e apresente os seguintes documentos:

(i) [ACESSO RESTRITO]; (ii) os Demonstrativos de Resultados Financeiros do período investigado; (iii) os comprovantes de pagamento de plano de saúde [ACESSO RESTRITO] a partir de outubro de 2005 ou, na sua ausência, seja feita perícia contábil na ABB para apurar tais valores; e (iv) indique o gerente ou diretor financeiro da ABB do período investigado para explicar a composição de custos, preços, margens e quem os determinava; e (v) o endereço de Cesar Pallete para que o mesmo seja intimado a prestar depoimento. Intimação de todas as pessoas mencionadas nos autos para "colaborarem na criação material da verdade real". Intimar o Diretor de Recursos Humanos da ABB para que explique a forma de gestão e reporte sobre o Peticionante e as funções do Sr. Cesar Pallete. Seja realizada perícia médica [ACESSO RESTRITO] para constatar sua patologia e seu estado atual. Em relação à solicitação de informações à ABB, indicadas no item (a) acima, sugere-se: (i) Quanto à apresentação de [ACESSO RESTRITO]; (ii) Quanto à apresentação dos Demonstrativos de Resultados Financeiros do período investigado, sugere-se o indeferimento de tal pedido, já que ele não foi justificado e tal informação não se faz relevante para a apuração dos fatos. Além disso, mesmo se tais informações fossem prestadas, elas seriam de acesso restrito ao Cade e à empresa, visto que enquadradas no art. 53, VI, do RI-Cade, não se vislumbrando em que medida seriam úteis à defesa do Representado;

(iii) Quanto à apresentação dos comprovantes de pagamento de plano de saúde [ACESSO RESTRITO] a partir de outubro de 2005 ou, na sua ausência, seja feita perícia contábil na ABB para apurar tais valores, não se vislumbra em que medida tal fato poderia auxiliar na apuração de suposto cartel no mercado em questão, razão pela qual sugere-se o indeferimento do pedido, visto que impertinente e desnecessário para a apuração dos fatos; (iv) Quanto à indicação do gerente ou diretor financeiro da ABB do período investigado para explicar a composição de custos, preços, margens e quem os determinava, e como funcionava os níveis de aprovação de participação e valores em licitações, sugere-se o indeferimento do pedido. Verifica-se que isso implicaria na identificação de várias pessoas que teriam trabalhado na empresa no período de meados da década de 1990 a 2006, e que pouco ou praticamente nada poderiam trazer de informações específicas sobre o mercado ou conduta investigados. Aliás, ainda que houvesse um normativo ou procedimento padrão da empresa para o processo de decisão de participação em licitações, o fato de ele não ter sido ou ter sido cumprido não descaracteriza eventual infração à ordem econômica, razão pela qual tal solicitação se mostra desnecessária. (v) Quanto à apresentação de endereço do Sr.

Cesar Pallete para ele venha posteriormente a ser ouvido, sugere-se, primeiramente, que o Representado justifique a necessidade de pertinência de tal prova com vistas à apuração dos fatos investigados e à sustentação de sua tese de defesa, já que isso não se encontra devidamente esclarecido. Em relação ao pedido (b), referente à intimação de todas as pessoas mencionadas nos autos, verifica-se que tal pedido não se mostra devidamente delimitado e nem mesmo justificado. Veja-se que foi solicitado que fossem notificadas “todas as pessoas mencionadas em todo o corpo destes autos administrativos, copiadas em e-mails, acordos de leniências e termo de cessação de conduta para que colaborem na criação material da verdade real” (fls. 57). Verifica-se que se trata de pedido vago e desarrazoado, já que o fato de um nome aparecer em um processo administrativo não significa que a pessoa tenha algo a contribuir para a apuração dos fatos investigados. Dessa forma, sugere-se o indeferimento desse pedido, já que se mostra impertinente. Em relação ao pedido (c), referente à intimação do Diretor de Recursos Humanos da ABB para que explique a forma de gestão e reporte do Representado durante o período que trabalhou na empresa, em especial a quem o Representado era subordinado, assim como as funções do Sr. Cesar Pallete, sugere-se o indeferimento do pedido.

Verifica-se que isso implicaria na identificação de várias pessoas que teriam trabalhado na empresa no período de meados da década de 1990 a 2006, e que pouco ou praticamente nada poderiam trazer de informações específicas sobre o Representado ou seus superiores, não tendo restado justificado em que medida tais informações seriam relevantes para a defesa. Além disso, verifica-se que o próprio Representado pode indicar quem eram seus superiores à época ou a quem ele se reportava, ou mesmo quem seria o Sr. Cesar Pallete e em que medida ele seria relevante para a compreensão dos fatos, sendo essa uma informação mais útil ao processo do que a passada por Diretores de RH e que não tem conhecimento do mercado ou da conduta em questão. Em relação ao pedido (d), no sentido de que seja realizada perícia médica [ACESSO RESTRITO] para constatar sua patologia e seu estado atual, verifica-se que tal medida se mostra desarrazoada, não se vislumbrando em que medida tal perícia médica auxiliaria na apuração das supostas infrações à ordem econômica ora investigadas. IV.9 Do Representado Reinaldo Ferreira O Representado Reinaldo Ferreira requer a produção das seguintes provas: Intimação da ABB para que informe e apresente os seguintes documentos: (i) [ACESSO RESTRITO]; (ii) os Demonstrativos de Resultados Financeiros do período investigado;

(iii) os comprovantes de pagamento de plano de saúde [ACESSO RESTRITO] a partir de outubro de 2005 ou, na sua ausência, seja feita perícia contábil na ABB para apurar tais valores; Intimação de todas as pessoas mencionadas nos autos para "colaborarem na criação material da verdade real". Intimar o Diretor de Recursos Humanos da ABB para que explique a forma de gestão e reporte sobre o Peticionante. Seja realizada perícia médica [ACESSO RESTRITO] para constatar sua patologia e seu estado atual. Em relação à solicitação de informações à ABB, indicadas no item (a) acima, sugere-se tal pedido seja indeferido, nos termos abaixo indicados. (i) Quanto à apresentação de [ACESSO RESTRITO]; (ii) Quanto à apresentação dos Demonstrativos de Resultados Financeiros do período investigado, sugere-se o indeferimento de tal pedido, já que ele não foi justificado e tal informação não se faz relevante para a apuração dos fatos. Além disso, mesmo se tais informações fossem prestadas, elas seriam de acesso restrito ao Cade e à empresa, visto que enquadradas no art. 53, VI, do RI-Cade, não se vislumbrando em que medida seriam úteis à defesa do Representado;

(iii) Quanto à apresentação dos comprovantes de pagamento de plano de saúde [ACESSO RESTRITO] a partir de outubro de 2005 ou, na sua ausência, seja feita perícia contábil na ABB para apurar tais valores, não se vislumbra em que medida tal fato poderia auxiliar na apuração de suposto cartel no mercado em questão, razão pela qual sugere-se o indeferimento do pedido, visto que impertinente e desnecessário para a apuração dos fatos; Em relação ao pedido (b), referente à intimação de todas as pessoas mencionadas nos autos, verifica-se que tal pedido não se mostra devidamente delimitado e nem mesmo justificado. Veja-se que foi solicitado que fossem notificadas “todas as pessoas mencionadas em todo o corpo destes autos administrativos, copiadas em e-mails, acordos de leniências e termo de cessação de conduta para que colaborem na criação material da verdade real”. Verifica-se que se trata de pedido vago e desarrazoado, já que o fato de um nome aparecer em um processo administrativo não significa que a pessoa tenha algo a contribuir para a apuração dos fatos investigados. Dessa forma, sugere-se o indeferimento desse pedido, já que tal medida se mostra impertinente. Em relação ao pedido (c), referente à intimação do Diretor de Recursos Humanos da ABB para que explique a forma de gestão e reporte do Peticionante durante o período que trabalhou na empresa, sugere-se o indeferimento do pedido.

Verifica-se que isso implicaria na identificação de várias pessoas que teriam trabalhado na empresa no período de meados da década de 1990 a 2006, e que pouco ou praticamente nada poderiam trazer de informações específicas sobre o Representado ou seus superiores, não tendo restado justificado em que medida tais informações seriam relevantes para a defesa. Além disso, verifica-se que o próprio Representado pode indicar quem eram seus superiores à época ou a quem ele se reportava, sendo essa uma informação mais útil ao processo do que a passada por Diretores de RH e que não tem conhecimento do mercado ou da conduta em questão. Em relação ao pedido (d), no sentido de que seja realizada perícia médica [ACESSO RESTRITO] para constatar sua patologia e seu estado atual, verifica-se que tal medida se mostra desarrazoada, não se vislumbrando em que medida tal perícia médica auxiliaria na apuração das supostas infrações à ordem econômica ora investigadas. IV. 10 Do Representado Ricardo Campodarve O Representado Ricardo Campodarve requer a produção das seguintes provas: Intimação da ABB para que informe e apresente os seguintes documentos: (i) [ACESSO RESTRITO]; (ii) os Demonstrativos de Resultados Financeiros do período investigado; (iii) os comprovantes de pagamento de plano de saúde [ACESSO RESTRITO] a partir de outubro de 2005 ou, na sua ausência, seja feita perícia contábil na ABB para apurar tais valores;

Intimação de todas as pessoas mencionadas nos autos para "colaborarem na criação material da verdade real". Seja realizada perícia médica [ACESSO RESTRITO] para constatar sua patologia e seu estado atual. Em relação à solicitação de informações à ABB, indicadas no item (a) acima, sugere-se tal pedido seja indeferido, nos termos abaixo indicados. (i) Quanto à apresentação de [ACESSO RESTRITO]; (ii) Quanto à apresentação dos Demonstrativos de Resultados Financeiros do período investigado, sugere-se o indeferimento de tal pedido, já que ele não foi justificado e tal informação não se faz relevante para a apuração dos fatos. Além disso, mesmo se tais informações fossem prestadas, elas seriam de acesso restrito ao Cade e à empresa, visto que enquadradas no art. 53, VI, do RI-Cade, não se vislumbrando em que medida seriam úteis à defesa do Representado; (iii) Quanto à apresentação dos comprovantes de pagamento de plano de saúde [ACESSO RESTRITO] a partir de outubro de 2005 ou, na sua ausência, seja feita perícia contábil na ABB para apurar tais valores, não se vislumbra em que medida tal fato poderia auxiliar na apuração de suposto cartel no mercado em questão, razão pela qual sugere-se o indeferimento do pedido, visto que impertinente e desnecessário para a apuração dos fatos; Em relação ao pedido (b), referente à intimação de todas as pessoas mencionadas nos autos, verifica-se que tal pedido não se mostra devidamente delimitado e nem mesmo justificado.

Veja-se que foi solicitado que fossem notificadas “todas as pessoas mencionadas em todo o corpo destes autos administrativos, copiadas em e-mails, acordos de leniências e termo de cessação de conduta para que colaborem na criação material da verdade real”. Verifica-se que se trata de pedido vago e desarrazoado, já que o fato de um nome aparecer em um processo administrativo não significa que a pessoa tenha algo a contribuir para a apuração dos fatos investigados. Dessa forma, sugere-se o indeferimento desse pedido, já que tal medida se mostra impertinente. Em relação ao pedido (c), no sentido de que seja realizada perícia médica [ACESSO RESTRITO] para constatar sua patologia e seu estado atual, verifica-se que tal medida se mostra desarrazoada, não se vislumbrando em que medida tal perícia médica auxiliaria na apuração das supostas infrações à ordem econômica ora investigadas. IV.11 Do Representado Antônio Bittencourt O Representado Antônio Bittencourt requer a produção das seguintes provas: Intimação da ABB para que informe e apresente os seguintes documentos: (i) os Demonstrativo de Resultados Financeiros do período investigado, (ii) que o Diretor de RH da ABB reporte o vínculo profissional do Representado com a empresa, (iii) os "prontuários" do Representado, demonstrando sua experiência profissional. Intimação de todas as pessoas mencionadas nos autos para "colaborarem na criação material da verdade real".

Em relação à solicitação de informações à ABB, indicadas no item (a) acima, sugere-se tal pedido seja parcialmente deferido, nos termos abaixo indicados. (i) Quanto à apresentação dos Demonstrativos de Resultados Financeiros do período investigado, sugere-se o indeferimento de tal pedido, já que ele não foi justificado e tal informação não se faz relevante para a apuração dos fatos. Além disso, mesmo se tais informações fossem prestadas, elas seriam de acesso restrito ao Cade e à empresa, visto que enquadradas no art. 53, VI, do RI-Cade, não se vislumbrando em que medida seriam úteis à defesa do Representado; (ii) Quanto à indicação de que o Diretor de RH da ABB reporte o vínculo profissional do Representado com a empresa e sejam apresentados os "prontuários" do Representado, sugere-se o deferimento do pedido, razão pela qual requer-se que a ABB seja notificada para apresentar a pasta funcional do Representado. Em relação ao pedido (b), referente à intimação de todas as pessoas mencionadas nos autos, verifica-se que tal pedido não se mostra devidamente delimitado e nem mesmo justificado. Veja-se que foi solicitado que fossem notificadas “todas as pessoas mencionadas em todo o corpo destes autos administrativos, copiadas em e-mails, acordos de leniências e termo de cessação de conduta para que colaborem na criação material da verdade real”.

Verifica-se que se trata de pedido vago e desarrazoado, já que o fato de um nome aparecer em um processo administrativo não significa que a pessoa tenha algo a contribuir para a apuração dos fatos investigados. Dessa forma, sugere-se o indeferimento desse pedido, já que tal medida se mostra impertinente. IV.12. Dos demais Representados Os Representados AREVA, GENERAL ELETRIC, SCHNEIDER, TOSHIBA, TRAFO, WEG, Amaury Santos, Arthur Laviere, Celso Aniceto, Gilberto Schaefer, Jorge Coelho, Leonídio Soares, Luiz Fonseca, Manoel Marco, Mário Lemes, Newton Duarte e Risler Oliveira requerem a produção de todos os meios de prova admitidos em Direito, tais como juntada de documentos, oitivas de testemunhas e provas periciais. Verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo enviada aos Representados continham, de forma clara, a solicitação para a indicação das provas que pretendiam produzir, mas observou-se nas defesas dos Representados citados no item anterior que eles fizeram pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por eles indicadas as provas que pretenderiam fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade. Assim, quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

Quanto do pedido genérico de produção de prova testemunhal, sugere-se o indeferimento do pedido, já que os Representados não apresentaram o rol de testemunha e justificaram devidamente o pedido. Quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que os Representados não a especificaram, sem prejuízo de ser tal prova produzida pelos Representados, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. IV.13 Provas de Interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e providenciará a oitiva de todos os Beneficiários ora Representados e Compromissários, em data a ser oportunamente agendada. V. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: sejam os Representados Gerd Thiensen e Mauro Gomes Baleeiro declarados revéis no presente feito, sem prejuízo do previsto no parágrafo único do art. 71 da Lei nº 12.529/2011; o deferimento parcial da preliminar indicada no item III.4, referente aos documentos em língua estrangeira não traduzidos para o vernáculo; a intimação da ABB, para que no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, atenda à solicitação feita nos itens III.4; IV.6 (i); e IV.11 (ii);

o indeferimento das demais preliminares suscitadas pelos Representados, por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento das provas documentais solicitadas pelos Representados ALSTOM, INEPAR, Antonio Barbosa, Enio Branco, Fernando Linhares, Guilhermo Morando, Mário Petraglia, SIEMENS, VA TECH, André Canelhas, Fernando Terni, Wilson Cappellete, Marco Finoti e Sérgio Gomes; o indeferimento das provas testemunhais genéricas solicitadas pelos Representados SIEMENS e VA TECH; o indeferimento das provas periciais genéricas solicitadas pelos Representados SIEMENS, VA TECH e André Canelhas; o deferimento parcial dos pedidos do Representado Luiz Pardo, nos termos do item IV.6; o indeferimento do pedido de informações solicitadas pelos Representados Manfred Hattenberger no item IV.8; pelo Representado Reinaldo Ferreira no item IV.9; pelo Representado Ricardo Campodarve no item IV.10; e pelo Representado Antônio Bittencourt no item IV.11. a intimação da Representada ALSTOM para que apresente as informações e justificativas para o pedido de requisição de cópias, conforme item IV.1, no prazo de 05 (cinco) dias, a ser contado em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade;

a intimação dos Representados INEPAR, Antonio Barbosa, Enio Branco, Fernando Linhares, Guilhermo Morando, Mário Petraglia, André Canelhas, Fernando Terni, Wilson Cappellete e Manfred Hattenberger para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, justifiquem em que medida as oitivas das testemunhas indicadas e/ou depoimentos são imprescindíveis para suas defesas, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade; o deferimento de prova testemunhal, solicitada pelos Representados Marco Finoti e Sérgio Gomes, por meio da oitiva dos Srs. Carlos Aparecido Gama e Gilton Rodrigues Peixoto, a ser oportunamente agendada pela SG/Cade; nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta SG/Cade, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais que serão designadas oportunamente. Essas as conclusões. [1] Esta Nota Técnica contou com a colaboração dos servidores Franklin Magalhães Gonçalves, Claudia Martins Morale Hartmann, Laura Schertel Ferreira Mendes e dos estagiários da CGAA8, Mylena Augusto de Matos e Gustavo Toniol Raguzzoni. [2] Súmula nº 259 do STF: "Para produzir efeito em juízo não é necessária a inscrição, no registro público, de documentos de procedência estrangeira, autenticados por via consular." [3] Art. 221:

“O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público”. [4] Dicionário Houaiss: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame. [5] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [6] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [7] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [8] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP.

Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2. "Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014) [9] Diversamente das modalidades tradicionais de licitação, no pregão há a chamada “inversão de fases”, ou seja, o órgão licitante primeiro analisa as propostas comerciais apresentadas (fase de classificação das propostas), selecionando a mais vantajosa, e, após, analisa a documentação relativa à qualificação técnico-financeira da licitante melhor classificada (fase de habilitação). Assim, ao evitar que o órgão licitante analise os documentos de habilitação de todos os licitantes, o pregão confere celeridade ao processo licitatório. [10] Nesse sentido dispunha a Portaria nº 51 de 2009, da Secretaria de Direito Econômico, p.8.

[11] É certo que, a princípio, essa modalidade de conluio – que oferta preços mais baixos na 1ª fase para garantir a presença das três empresas cartelizadas na 2ª fase, momento em que então o conluio impede a livre concorrência nos lances verbais – tende a gerar à Administração propostas de preços “menos ruins” do que ocorreria caso houvesse um conluio total entre todos os participantes desde a 1ª fase, em que se acordasse preços coordenadamente altos desde a 1ª fase (eliminando totalmente a livre concorrência não apenas na 2ª fase, mas já na 1ª). Não obstante, não há dúvidas que o conluio para bloqueio de pregão presencial é claramente anticompetitivo e prejudicial em relação à situação que deve prevalecer, que é a de total concorrência entre os participantes em todas as fases, sem arranjos e conluios com o fim de obter preços maiores, em quaisquer das fases. Mesmo esse tipo de conluio gera preços mais altos do que ocorreria em uma situação de livre concorrência. [12] À guisa de exemplificação, vide o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 e Processo Administrativo 08012.012165/2011-68. [13] SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Processo Civil. 16ª ed, 2º volume. São Paulo: Editora Saraiva. [14] Voto do Conselheiro-Relator Ruy Santacruz no Processo Administrativo nº 08000.015337/94-48, de 27 de outubro de 1999. Representante: SDE ex-officio. Representadas: Cia. Siderúrgica Nacional – CSN;

Cia Siderúrgica Paulista – Cosipa e Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A – Usiminas. DOU de 02de dezembro de 1999. [15] Em decisão proferida no Mandado de Segurança nº 24.013-DF, o plenário do Supremo Tribunal Federal definiu que para a aplicação da regra prevista no art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99, não se requer que a jurisdição penal tenha sido provocada. [16] A MP nº 1.708/1998, que está em vigor desde 01/07/1998, teve sucessivas reedições até ser convertida na Lei Federal nº 9.873/1999. [17] A partir da edição da Medida Provisória nº 1.708, de 30 de junho de 1998, em vigor desde sua publicação no DOU, em 01 de julho de 1998, e que depois de sucessivas reedições teve seu conteúdo convertido na Lei Federal nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, passou a ser disciplinada no ordenamento jurídico brasileiro a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública no exercício de seu poder de polícia. [18] De forma diversa do que alegado pela ALSTOM, a data correta da publicação do Despacho de Desmembramento é 27/05/2015 (Documento SEI 0065787).