Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Distribuição e Controle de Energia Elétrica

:: SEI / CADE - 0221741 - Nota Técnica :: Apartado de acesso restrito n.º 08700.004618/2016-39 (referente ao Requerimento nº 08700.004617/2016-94), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14 Requerentes: Angelica Maria Angelhag e Alexandre Kiste Malveiro. Advogados: Marcelo Procópio Calliari EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14 Suposto cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.004617/2016-94 (ref. Apartado Restrito nº 08700.08700.004618/2016-39, relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14, que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência, conduta passível de enquadramento nos arts. 20, incisos I, c/c. art. 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I c/c § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011. O Processo Administrativo em epígrafe foi instaurado [ACESSO RESTRITO]. II.

DO REQUERIMENTO DE TCC Em 20 de junho de 2016, os Representados Angelica Maria Angelhag e Alexandre Kiste Malveiro, protocolaram proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RICADE), ressalta-se que esta foi a primeira proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao Processo Administrativo 08700.004532/2016-14. Tendo em vista que o processo administrativo encontra-se ainda em fase de instrução nesta SG/CADE, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), conforme estabelece o art. 181 do RICADE. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral (SEI 0213190) de 27 de junho de 2016 determinou o início do período de negociações. Em 14 de julho de 2016, em face da conclusão das negociações, os Proponentes protocolaram junto ao CADE sua proposta final de termo de compromisso dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RICADE.. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RICADE: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art.

181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Passamos, neste ponto, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. II.1.1 Cessação de Prática A obrigação de cessação da prática é prevista na Cláusula 3.3.1 da proposta, que enfatiza a obrigação dos signatários de não praticar a conduta investigada: 3.3. Conduta Futura - Os Compromissários se obrigam a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, se abster de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14, bem como adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer Verifica-se, pois, que tal requisito está devidamente inserido no termo. II.1.2 Recolhimento de Contribuição ao FDD A cláusula 3.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária: 3.1. Contribuição Pecuniária – Os Compromissários obrigam-se a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, contribuição pecuniária no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) para cada Compromissário, no total de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), em parcela única, no prazo de 60 (sessenta) dias, a partir da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União.

3.1.1.O Compromissário Alexandre Kiste Malveiro obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 60 (sessenta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.2. A Compromissária Angelica Maria Angelhag obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 60 (sessenta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.3. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, os Compromissários obrigam-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito contido no art. 85, §1º, inciso III, da Lei nº 12.529/2011, bem como ao limite mínimo previsto no art. 37 da mesma norma. II.1.3 Fixação de Multa por Descumprimento As repercussões de eventual descumprimento do Termo de Cessação de Conduta são contempladas na Cláusula Quinta da proposta: 5.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.004618/2016-39, em que será resguardado aos Compromissário(s) supostamente inadimplente(s) o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2. Uma vez constatado pelo Tribunal Administrativo do CADE o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo n.º 08700.004532/2016-14 voltará a tramitar em face do(s) Compromissário(s) inadimplente(s), sendo-lhe(s) garantido(s) direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.3, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o(s) Compromissário(s) inadimplente estará(ão) sujeito(s), exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). 5.4.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do(s) Compromissário(s) inadimplente(s), com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa ao(s) Compromissário(s) no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). A redação da cláusula se conforma com a nova regulação do RICADE acerca do Compromisso de Cessação, conforme fixado pela Resolução nº 5, de 06 de março de 2013, em especial ao seu art. 193, §2º, o qual estabelece que a declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, após o devido procedimento previsto na Cláusula Quinta, o Processo Administrativo voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente.

Ademais, a decretação de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa aos Compromissários no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme estabelece a cláusula 5.5. A cláusula 5.3 prevê que, na hipótese de descumprimento temporário da obrigação de recolhimento da contribuição pecuniária, ou seja, em caso de atraso inferior a 30 (trinta) dias (Cláusula Terceira), não será decretado o descumprimento integral do TCC, mas tão somente será imposta multa diária. Caso o injustificado atraso seja superior a esse período, será caracterizado como desídia do compromissário e será decretado o descumprimento integral do TCC, nos termos da cláusula 5.5. Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulada multa pecuniária para as hipóteses de descumprimento parcial ou total das obrigações previstas no termo, restando cumprido o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. II.1.4 Reconhecimento de Participação Na Cláusula Segunda, os proponentes reconhecem sua participação nas condutas investigadas: 2.1 Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta” que consiste em parte integrante deste termo como Anexos I e II, infra.

2.2 Os Anexos I a II serão tratados como documentos de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e serão juntados em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo n.° 08700.004532/2016-14, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirão como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termo de Compromisso de Cessação e demais cláusulas aqui previstas. Os referidos documentos serão disponibilizados aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, nos Processos Administrativos n°s 08700.005146/2015-51 e 08012.001377/2006-52, sendo vedada a sua divulgação ou o compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3 Os Compromissários e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros.

Observa-se que os proponentes reconhecem suas participações nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, parte integrante da proposta, e no qual se descreve a conduta. Conforme cláusula 2.3, suas declarações limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional. Destaca-se que, conforme a cláusula 2.2 da proposta, o Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RICADE. II.1.5 Colaboração nas Investigações O último requisito refere-se à colaboração nas investigações. Primeiramente, a narrativa contida no Histórico da Conduta constitui concreta colaboração dos proponentes com a investigação. Para além dessa colaboração, a proposta final traz, em sua cláusula 3.2, outras obrigações assumidas. 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenham ou venham a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo n.º 08700.004532/2016-14, providenciando, sempre que necessário, e à suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2.

Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo n.º 08700.004532/2016-14. 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecerem, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo n.º 08700.004532/2016-14. 3.2.4. Comunicarem ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos em idioma estrangeiro para o português, se necessário para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14, no que se refere à conduta praticada.; Verifica-se que a cláusula estabelece ampla obrigação de cooperação com a investigação, incluindo a juntada de documentos, a prestação de informações e o comparecimento a atos processuais. Entende-se, pois, estar devidamente atendida a obrigação do art. 186. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos proponentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art.

187 do RICADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Proponentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os proponentes confirmam e esclarecem as circunstâncias e motivações de suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados. De forma geral, as informações narradas e as declarações prestadas corroboram as informações e documentos. [ACESSO RESTRITO]. Tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelos Proponentes constituem-se em elemento probatório consistente e apto a colaborar de modo satisfatório com a instrução dos Processos Administrativos relacionados, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária é prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), a ser pago em parcela única, no prazo de 60(sessenta) dias, a partir da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União.

Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade[1], da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição de Alexandre Kiste Malveiro. Quanto ao valor ora estipulado para sua contribuição pecuniária, de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), o mesmo deve ser analisado segundo os parâmetros da Lei nº 8.884/94, artigo 23, inciso III, visto que o Sr.

Alexandre não ocupava cargo de direção ou de administração nas empresas do Grupo ABB. O valor total reflete o uso da seguinte metodologia: R$ 6.000,00 (seis mil Unidades Fiscais de Referência - Ufir) > multa < e R$ 6.000.000,00 (seis milhões de Ufir) Em se tratando de indivíduo que não ocupava cargo de direção ou de administração, eventual sanção a ele aplicada deve ser estipulada dentro da margem legal de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir). Assim, considerando-se as já analisadas características do presente caso e a colaboração efetivamente prestada pelo proponente, para o cálculo da sua contribuição pecuniária considera-se adequada a adoção da contribuição no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).Vale dizer que o valor da contribuição também se insere nos parâmetros definidos pela Lei 12.529/11, artigo 37, inciso II, que disciplina a situação desse Compromissário. Por tais razões, entende-se conveniente e oportuno o valor estipulado. II.2.2.2 Contribuição de Angelica Maria Angelhag Quanto ao valor ora estipulado para sua contribuição pecuniária, de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), o mesmo deve ser analisado segundo os parâmetros da Lei nº 8.884/94, artigo 23, inciso III, visto que a Sra. Angelica Maria Angelhag não ocupava cargo de direção ou de administração nas empresas do Grupo ABB. O valor total reflete o uso da seguinte metodologia:

R$ 6.000,00 (seis mil Unidades Fiscais de Referência - Ufir) > multa < e R$ 6.000.000,00 (seis milhões de Ufir) Em se tratando de indivíduo que não ocupava cargo de direção ou de administração, eventual sanção a ele aplicada deve ser estipulada dentro da margem legal de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir). Assim, considerando-se as já analisadas características do presente caso e a colaboração efetivamente prestada pela proponente, para o cálculo da sua contribuição pecuniária considera-se adequada a adoção da contribuição no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).Vale dizer que o valor da contribuição também se insere nos parâmetros definidos pela Lei 12.529/11, artigo 37, inciso II, que disciplina a situação dessa Compromissária. Por tais razões, entende-se conveniente e oportuno o valor estipulado. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados [1] Voto paradigma nesse sentido foi o da i. Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. [2] Requerentes: ABB Ltd. e outro.

TCC referente a suposto cartel no mercao de cabos submatinos e subterrâneos de alta voltagem.