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:: SEI / CADE - 0155445 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 13/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.004176/2015-40 (ref. Apartado Restrito nº 08700.004177/2015-94), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11 (ref. Autos Restritos nº 08700.010849/2014-11) Requerente: SK Hynix Inc. Advogados: Fábio Francisco Beraldi, Flávia Chiquito dos Santos e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11. Suposto cartel no mercado de Memória Dinâmica de Acesso Aleatório (DRAM). Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.004176/2015-40 (ref. Apartado Restrito nº 08700.004177/2015-94), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11 (ref. Autos Restritos nº 08700.010849/2014-11), que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado de Memória Dinâmica de Acesso Aleatório (DRAM), conduta passível de enquadramento no art. 20, I e III, c/c art. 21, I, II, III e X, da Lei no. 8.884/94. O Processo Administrativo em epígrafe foi iniciado a partir de 21.06.2010, por meio da publicação do Despacho SDE n° 451/2010[1], do Diário Oficial da União. II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em 06.05.2015, os Representados SK Hynix Inc. (antiga Hynix Semiconductor, Inc.) e Srs.

Dae Soo Kim, Chae Kyun Chung, Choon Yub Choi e Kun Chul Suh (doravante referida como "Proponentes" ou “Compromissários”) protocolaram proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (0057206). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RICADE), ressalta-se que esta foi a terceira proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11. Tendo em vista que o referido processo administrativo se encontra ainda em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), conforme estabelece o art. 181 do RICADE. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral de 18.05.2015 (0061625) determinou o início do período de negociações. Em 15.01.2016, em face da conclusão das negociações, os Proponentes protocolaram junto ao CADE sua proposta final de termo de compromisso dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RICADE. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pela Proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RICADE: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art.

181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Passamos, neste ponto, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. II.1.1 Cessação de Prática A obrigação de cessação da prática é prevista na Cláusula 3.3.1 da proposta, que enfatiza a obrigação dos Compromissários de não praticar a conduta investigada: 3.3. Conduta Futura – Os Compromissários obrigam-se a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Verifica-se, pois, que tal requisito está devidamente inserido no termo. II.1.2 Recolhimento de Contribuição ao FDD A cláusula 3.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária: 3.1. Contribuição Pecuniária – Os Compromissários obrigam-se ao pagamento de contribuições pecuniárias conforme abaixo: 3.1.1. A Compromissária Pessoa Jurídica Hynix obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 3.007.466,42 (três milhões, sete mil, quatrocentos e sessenta e seis reais e quarenta e dois centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.2.

O Compromissário Pessoa Física Sr. Chae Kyun Chung obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 120.298,66 (cento e vinte mil, duzentos e noventa e oito reais e sessenta e seis centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.3. O Compromissário Pessoa Física Sr. Dae Soo Kim obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 120.298,66 (cento e vinte mil, duzentos e noventa e oito reais e sessenta e seis centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.4. O Compromissário Pessoa Física Sr. Kun Chul Suh obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.5. O Compromissário Pessoa Física Sr. Choon Yub Choi obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.6.

De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Compromissário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito contido no art. 85, §1º, inciso III, da Lei nº 12.529/2011, bem como ao limite mínimo previsto no art. 37 da mesma norma. II.1.3 Fixação de Multa por Descumprimento As repercussões de eventual descumprimento do Termo de Cessação de Conduta são contempladas na Cláusula Quinta da proposta: Cláusula Quinta – Do Descumprimento do Termo de Compromisso 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelo Compromissário deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.004177/2015-94, em que será resguardado ao Compromissário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2.

Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11 voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.6, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a Pessoa Jurídica e de R$ 1.000,00 (mil reais) para a Pessoa Física. 5.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa ao Compromissário Pessoa Jurídica no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), e ao Compromissário Pessoa Física no valor R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A redação da cláusula se conforma com a nova regulação do RICADE acerca do Compromisso de Cessação, conforme fixado pela Resolução nº 5, de 06 de março de 2013, em especial ao seu art. 193, §2º, o qual estabelece que a declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação aos Compromissários envolvidos em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa a se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, após o devido procedimento previsto na Cláusula Quinta, o Processo Administrativo voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente. Ademais, a decretação de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa ao Compromissário Pessoa Jurídica no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), e ao Compromissário Pessoa Física no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme estabelece a cláusula 5.5. A cláusula 5.3 prevê que, na hipótese de descumprimento temporário da obrigação de recolhimento da contribuição pecuniária, ou seja, em caso de atraso inferior a 30 (trinta) dias (cláusula 3.1), não será decretado o descumprimento integral do TCC, mas tão somente será imposta multa diária.

Caso o injustificado atraso seja superior a esse período, será caracterizado como desídia do Compromissário e será decretado o descumprimento integral do TCC, nos termos da cláusula 5.4. Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulada multa pecuniária para as hipóteses de descumprimento parcial ou total das obrigações previstas no termo, restando cumprido o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. II.1.4 Reconhecimento de Participação Na Cláusula Segunda, os Proponentes reconhecem sua participação nas condutas investigadas: Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. 2.2.

O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo n° 08012.005255/2010-11, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação e demais cláusulas aqui previstas. O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3. Os Compromissários e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros.

Observa-se que os Proponentes reconhecem sua participação nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, parte integrante da proposta, e no qual se descreve a conduta. Destaca-se que, conforme a cláusula 2.2 da proposta, o Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RICADE. II.1.5 Colaboração nas Investigações O último requisito refere-se à colaboração nas investigações. Primeiramente, a narrativa contida no Histórico da Conduta, bem como os documentos a ele anexados, constituem concreta colaboração dos Proponentes com a investigação. Para além dessa colaboração, a proposta final traz, em sua cláusula 3.2, outras obrigações assumidas. 3.2. Colaboração – Os Compromissários obrigam-se a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2.

Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos do português para o inglês e do inglês para o português, se necessário para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11, no que se refere à conduta praticada. Verifica-se que a cláusula estabelece ampla obrigação de cooperação com a investigação, incluindo a juntada de documentos, a prestação de informações e o comparecimento a atos processuais. Entende-se, pois, estar devidamente atendida a obrigação do art. 186. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Proponentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Proponentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art.

187 do RICADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Proponentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os Proponentes confirmam e esclarecem as circunstâncias e motivações de suas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados. De forma geral, as informações narradas e os documentos apresentados corroboram informações obtidas ao longo do Processo Administrativo, assim como em alguns pontos as complementam. Tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelos Proponentes constituem-se em elemento probatório consistente e apto a colaborar de modo satisfatório com a instrução dos Processos Administrativos relacionados, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada.

Dessa forma, tendo os Proponentes sido os terceiros[2] na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11, e considerando que a colaboração apresentada atestou documentos e fatos já descritos na investigação e acrescentou novos esclarecimentos e detalhes, entende-se que, para fins de aplicação do artigo 187 do RICADE, fazem jus à aplicação da redução percentual de 25% sobre a multa esperada. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária é prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no recolhimento de contribuição, ao Fundo de Direitos Difusos, no prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade[3], da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior.

Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da Pessoa Jurídica A contribuição pecuniária proposta encontra-se na cláusula 3.1.1. do Termo, e consiste no pagamento de R$ 3.007.466,42 (três milhões, sete mil quatrocentos e sessenta e seis reais e quarenta e dois centavos), no prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. a) Metodologia utilizada pela SG/Cade em suas negociações A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. A metodologia utilizada pela SG/Cade ao longo das negociações de TCC segue a estrutura abaixo:

[Base de Cálculo x Alíquota + Agravante de duração da conduta] – Desconto TCC Com relação à base de cálculo utilizada para penalizar empresas, conforme determina o art. 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, esta deve ser o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo (2009) no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. No que tange à alíquota, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). Por sua vez, a agravante de duração da conduta reflete a preocupação quanto à necessidade de se ponderar, na hora da dosimetria da pena, o aspecto temporal da prática. Trata-se de preocupação que materializa alguns dos elementos contidos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, notadamente os incisos I, III, V e VI de tal artigo, na medida em que, quanto mais longa a duração da prática, maior será a gravidade, a vantagem auferida, o grau de lesão e os efeitos negativos produzidos no mercado: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;

VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. Quanto a tal agravante, destaca-se que no Requerimento nº 08700.002074/2013-28[4], sugeriu-se a aplicação da seguinte metodologia: De forma a se considerar o impacto anual da infração, propõe-se que seja aplicada à multa obtida um adicional proporcional à duração da prática. Para tanto, propõe-se que seja somada à multa um adicional de 10%, da alíquota base aplicada por ano, completo ou não, descontado o primeiro ano. Assim, caso a alíquota aplicada sobre a base de cálculo seja da ordem de 15%, à multa seria somada um adicional de 1,5% desse valor por ano de duração da prática. Por fim, o desconto de TCC refere-se à redução da multa esperada, prevista no art. 187 do RICADE. Considerando que a Proponente foi a terceira Representada a propor TCC no âmbito desta investigação, a faixa de desconto neste caso é de até 25%.

b) Avaliação da SG/Cade da proposta da Requerente No ano de 2009, o faturamento da Requerente, no Brasil, no ramo de atividades "fabricação de equipamentos e componentes de informática e periféricos, de comunicação e transmissão de áudio e vídeo, cinematográficos, produtos eletrônicos e ópticos" (Resolução Cade nº 3/2012, Ramo de atividade n° 60), foi de [ACESSO RESTRITO], isto é, [ACESSO RESTRITO], montante que, atualizado pela Taxa Selic até abril de 2015 (considerando-se a data da propositura do TCC), resulta num valor total de [ACESSO RESTRITO]. Deve-se ressaltar que a Lei 12.529/11, além de determinar que a base de cálculo da multa atribuída a pessoas jurídicas (e bem assim da contribuição pecuniária dos TCCs, calculada com base na multa esperada) deve ser o faturamento bruto obtido no ramo de atividade no exercício anterior à instauração do processo administrativo, também consigna que esta multa nunca deverá ser inferior à vantagem auferida pela parte com a conduta, quando for possível sua estimação. Tal estimação, como é cediço, não é trivial, mas a intenção do legislador é clara no sentido de que o cálculo da multa, além dos parâmetros ali determinados, não deve deixar de possuir alguma aderência à vantagem auferida com a conduta, ou seja, a multa deve ter ao menos alguma relação com o objeto da conduta e seus potenciais efeitos. Tanto é assim, que o critério da vantagem auferida é repetido no art.

45 da Lei, quando são estabelecidos os parâmetros que se deve levar em consideração na aplicação da pena. Dentre os critérios previstos no art. 45, além da vantagem auferida, pode-se ainda, extrair diversos outros que, na prática, correspondem a análise da realidade da conduta, permitindo que a aplicação estrita dos parâmetros de cálculo seja permeada por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, de forma a melhor individualizar a sanção com relação a conduta efetivamente praticada (e.g: situação econômica do infrator, efeitos econômicos, produzidos, boa-fé, gravidade, entre outros) Neste sentido, a jurisprudência do Cade tem aceitado, notadamente em discussões de termos de compromisso de cessação, exceções e alternativas à aplicação estrita dos parâmetros legais, de forma a aproximar a contribuição pecuniária, ao mesmo tempo, do efeito dissuasório pretendido com a multa e da conveniência e oportunidade de se celebrar um acordo que permita àquele representado a continuidade de suas atividades, agora em compliance com a legislação. Tais situações têm se fundado em uma análise de proporcionalidade, entre a conduta e a “sanção”, vis a vis o interesse de celebrar o TCC, tanto por parte da Administração Pública quanto do administrado. Normalmente, as discussões de proporcionalidade tomam assento porque o conceito de ramo de atividade, previsto na lei como critério para aferição de base de cálculo é um conceito indeterminado.

A Resolução nº 3, do Cade procura, de maneira inicial, fornecer alguma determinação sobre os ramos de atividade existentes. Ocorre que, muitas vezes, tal ramo é desproporcional ao próprio objeto da conduta investigada, que pode ser muito inferior ao ramo de atividade, em termos de faturamento, ou que pode se encaixar em mais de um ramo previsto na Resolução, ou que, por vezes, pode não se encaixar com uma precisão mínima em qualquer dos ramos ali previstos. Um outro aspecto que deságua em discussões sobre proporcionalidade é o ano-base para aferição do faturamento. A lei determina que este deve ser o ano anterior à instauração do processo administrativo. Diante disso, pode-se interpretar pelo menos duas intenções distintas do legislador ao eleger esse ano-base: (i) que a multa seja mais próxima da realidade econômica atual da empresa; ou (ii) que, em vista da presunção de que os processos se iniciarão tão logo se descubra a conduta, ainda em andamento, o faturamento guarde relação mais estreita com a vantagem auferida na conduta. Para além disso, existe a questão terminológica no caso do cálculo de contribuições para TCC: enquanto as multas certamente só poderão ser aplicadas numa condenação após um processo administrativo, os TCCs podem ser firmados ainda antes da instauração do processo, em sede de inquérito.

Diante de tais situações fáticas, e dado que a disciplina legal volta-se primordialmente à aplicação de multa, isto é, a uma decisão condenatória, a jurisprudência do Cade tem permitido alguns ajustes na base de cálculo, sobretudo no que diz respeito ao ano-base, quando se depara com situações de modificação do mercado ou da situação econômica da empresa, a fim de aproximar ao máximo a base de cálculo para a contribuição daquilo que efetivamente foi objeto da conduta ou que foi afetado por ela. O objetivo é acentuar a relação da contribuição pecuniária tanto com a conduta efetivamente praticada quanto com a eventual vantagem efetivamente auferida. Em todos os TCCs celebrados, de qualquer forma, os valores finais das contribuições obtidas a partir desses ajustes de base de cálculo restaram compreendidos na faixa prevista pelo art. 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, isto é, dentro do intervalo de 0,1 a 20% do faturamento obtido no ramo de atividades (item 60, da Resolução Cade nº 3/2012) no ano anterior à instauração do processo, com todos os termos tomados estritamente. No presente caso, tais ajustes já foram feitos nos três TCCs firmados antes do presente.

As peculiaridades do caso apontadas pelos demais Compromissários de TCC, neste mesmo Processo Administrativo (Requerimentos nº 08700.001718/2011-07[5], 08700.003191/2013-09[6] e 08700.001469/2015-75[7]), apontaram para a desproporcionalidade de se utilizar como base de cálculo o faturamento obtido, no Brasil, em 2009 (ano anterior à instauração do processo), visto que houve crescimento vertiginoso da demanda nacional por memória DRAM e aparelhos que utilizam tal insumo na sua constituição (computadores pessoais, servidores, estações de trabalho, impressoras, drives de disco rígido, etc) entre o fim da conduta e a instauração do processo. Assim, para que a contribuição pecuniária fosse compatível com a conduta e seus efeitos (critérios de dosimetria previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011), procurou-se utilizar como base de cálculo nos referidos Requerimentos o faturamento obtido em algum dos anos relacionados à conduta. Mais especificamente, acordou-se em utilizar o ano de maior faturamento das Compromissárias durante o período da conduta. Pelas mesmas ponderações, relativas à necessidade de se manter proporcionalidade entre a sanção estimada e os efeitos da conduta, acordou-se pela utilização, como base de cálculo, do faturamento obtido apenas com o produto objeto do cartel, dado que o ramo de atividades previsto no item 60, da Resolução Cade nº 3/2012, contém uma gama enorme de outros produtos em nada relacionados ao cartel.

No caso da Requerente em tela, o período de sua participação na conduta investigada estaria compreendido entre 1999 e 2002, sendo o ano de maior faturamento o de 1999, registrando [ACESSO RESTRITO], montante que, atualizado pela Taxa Selic até abril de 2015 (considerando-se a data da propositura do TCC), resulta num valor total de [ACESSO RESTRITO], em vendas de memória DRAM no Brasil. Assim, caso fosse aplicado, para a Hynix, o mesmo critério de base de cálculo aplicado aos demais TCCs firmados no presente processo, qual seja, o ano de maior faturamento (1999), bem como uma alíquota de 15%, a multa esperada resultante alcançaria um valor de [ACESSO RESTRITO], o qual, quando atualizado pela Taxa Selic até abril de 2015, transforma-se num valor de [ACESSO RESTRITO], muito superior aos [ACESSO RESTRITO] que representam o valor máximo de multa que poderia ser aplicado (20% do valor do faturamento no ramo de atividade). Diante deste contexto, a Compromissária, na negociação do TCC, demandou que esta SG/Cade aplicasse o ano anterior à instauração do Processo Administrativo, como determina o texto da Lei. Contudo, esta SG entendeu que, da mesma forma que aconteceu nos TCCs anteriormente firmados neste processo, o faturamento obtido pela Hynix no ano anterior à instauração do processo guardava pouca relação com os faturamentos obtidos durante a prática.

Ressalte-se, no entanto, que, ao contrário do que havia sido observado nos TCCs anteriormente firmados neste mesmo processo, em que o valor do ano anterior era muito superior aos dos anos da conduta, dado o crescimento vertiginoso do mercado consumidor do produto afetado no Brasil, para a Hynix a situação era diametralmente oposta, ou seja, o ano anterior à instauração do processo apresentava faturamento muito inferior àqueles obtidos durante a conduta. Assim, a aplicação do ano anterior à instauração do processo poderia causar, em caso de sua adoção como base de cálculo, uma subpunição ou uma desproporcionalidade inversa àquilo que efetivamente teria sido a vantagem auferida com a conduta. A tabela abaixo ilustra bem essa diferença:

Tabela 01 – Comparação dos faturamentos entre o ano de maior faturamento durante a conduta e o ano anterior à instauração do PA (valores em R$, atualizados) [ACESSO RESTRITO] Compromissária Valor no ano de maior faturamento Valor no ano anterior à instauração do PA Infineon [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Samsung [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Micron [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Hynix [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Nesse sentido, de um lado a aplicação do mesmo critério utilizado nos demais TCCs poderia levar a um valor de multa esperada superior aos 20% previstos na Lei e de outro a adoção estrita do ano anterior com a mesma alíquota aplicada nos TCCs anteriores poderia levar a um valor desproporcionalmente baixo. Restariam, então, à SG, duas opções: (i) utilizar a mesma base utilizada nos demais TCCs (ano de maior faturamento) e limitar a multa esperada ao teto de 20% estabelecido em lei (o que não seria aceito pela empresa em sede de acordo, já que tal cálculo seria igual ou maior que uma multa em caso de condenação) ou (ii) utilizar o ano anterior à instauração do processo e aumentar a alíquota para fins de garantir o efeito dissuasório da contribuição pecuniária e proporcionalidade com o valor aplicado nos TCCs anteriores. Diante disso, esta SG passou a analisar a participação da empresa para fins de verificar a opção mais proporcional e adequada no caso concreto.

Verificou-se, nessa análise, que a Hynix possui participação menos ativa na conduta, principalmente se compararmos com as demais compromissárias de TCC, conforme restou corroborado nos documentos trazidos no âmbito deste TCC a título de colaboração e pelas decisões emitidas pela Comissão Européia e DOJ, as quais serviram de base para a instauração do Processo Administrativo. Enfim, concluiu-se que a utilização do ano-base anterior à instauração do processo, previsto na lei, com o ajuste do ramo de atividade ao produto DRAM (conforme foi feito nos demais casos de TCC) e com um aumento na alíquota (em comparação ao percentual aplicado nos TCCs anteriores) resultaria em uma contribuição mais adequada à efetiva conduta praticada pela Hynix, ou seja, a potencial vantagem auferida por ela individualmente. Dessa forma, a contribuição pecuniária acordada com a Compromissária foi o teto de [ACESSO RESTRITO] do faturamento obtido com vendas de memória DRAM no ano anterior à instauração do processo, isto é, [ACESSO RESTRITO], montante que, atualizado pela Taxa Selic até abril de 2015 (considerando-se a data da propositura do TCC), resulta num valor total de [ACESSO RESTRITO] . O desconto percentual aplicado foi o de 25%, previsto no art. 187 do RICADE[8]. Registra-se, ainda, que [ACESSO RESTRITO].

É importante destacar que, a despeito de não ter sido calculada a partir dos exatos mesmos critérios dos demais TCCs celebrados no presente Processo Administrativo, esta SG/Cade entende que a contribuição proposta pela Hynix guarda um maior grau de razoabilidade e de afinidade com os efeitos causados pela conduta da empresa e com a potencial vantagem auferida por ela. Além disso, os critérios utilizados (base de cálculo menor e alíquota maior), ao final, mantiveram proporcionalidade com os TCCs anteriores (base de cálculo maior e alíquota menor). Apenas como mais um elemento a corroborar tal proporcionalidade e aderência à conduta, verifica-se que o valor final corresponderia, aproximadamente, ao valor a que se chegaria mediante a utilização de uma alíquota de [ACESSO RESTRITO] sobre uma base de cálculo auferida a partir da média entre os faturamentos da empresa nos anos da conduta. Da mesma forma, verificou-se que o valor obtido era razoável e legal, estando dentro do intervalo determinado pelo art. 37, inciso I, da Lei n° 12.529/2011, equivalendo à aplicação de uma alíquota de, aproximadamente, [ACESSO RESTRITO] sobre o faturamento obtido no ramo de fabricação de equipamentos e componentes de informática e periféricos, de comunicação e transmissão, de áudio e vídeo, cinematográficos, produtos eletrônicos e ópticos (item 60, da Resolução Cade nº 3/2012).

Tais exemplos, ainda, reforçam a isonomia de aplicação da contribuição pecuniária deste TCC´s com relação aos anteriores, sem, no entanto, desgarrar-se da necessária individualização desta contribuição com relação a conduta efetivamente praticada pela compromissária. Dessa forma, entende-se que a contribuição pecuniária estipulada pode ser considerada conveniente e oportuna, devendo ser aceita pelo Tribunal do Cade. II.2.2.2 Contribuição de Chae Kyun Chung Primeiramente, destaca-se que o Sr. Chae Kyun Chung trabalhou na Hynix Semiconductor, Inc. de 28.06.1999 a 18.09.2001. Durante esse período, o Sr. Chung ocupou o cargo de Diretor Mundial de Vendas a Contas de Clientes Estratégicos de Produtos de Memória, envolvendo-se nas discussões e acordos anticoncorrenciais ora investigados. Quanto ao valor ora estipulado para sua contribuição pecuniária, de [ACESSO RESTRITO], o mesmo deve ser analisado segundo os parâmetros do art. 37, III, da Lei nº 12.529/2011, visto que o Sr. Chung exercia cargo de direção na Hynix Semiconductor, Inc. īO valor total reflete o uso da seguinte metodologia: Percentual da multa aplicada à Pessoa Jurídica (1-20%) + Agravante de duração da conduta Tratando-se de indivíduo ocupante de cargo de direção ou de administração, a sanção a ele aplicada deve ser estipulada dentro da margem legal de 1% a 20% daquela aplicada à Hynix.

Assim, considerando-se as já analisadas características do presente caso e a colaboração efetivamente prestada pelo Proponente, para o cálculo da sua contribuição pecuniária considera-se adequada a adoção da alíquota de [ACESSO RESTRITO] da multa estimada para a Hynix. Por tais razões, entende-se conveniente e oportuno o valor estipulado. II.2.2.3 Contribuição de Dae Soo Kim Primeiramente, destaca-se que o Sr. Dae Soo Kim trabalhou na Hynix Semiconductor, Inc. de 13.11.2000 a 01.11.2001. Durante esse período, o Sr. Kim ocupou os cargos de Vice-presidente Sênior e Gerente-geral de Vendas Mundiais & Marketing, envolvendo-se nas discussões e acordos anticoncorrenciais ora investigados. Quanto ao valor ora estipulado para sua contribuição pecuniária, de [ACESSO RESTRITO], o mesmo deve ser analisado segundo os parâmetros do art. 37,III, da Lei nº 12.529/2011, visto que o Sr. Kim exerceu cargo de direção na Hynix Semiconductor Inc. O valor total reflete o uso da seguinte metodologia: Percentual da multa aplicada à Pessoa Jurídica (1-20%) + Agravante de duração da conduta Tratando-se de indivíduo ocupante de cargo de direção ou de administração, a sanção a ele aplicada deve ser estipulada dentro da margem legal de 1% a 20% daquela aplicada à Hynix.

Assim, considerando-se as já analisadas características do presente caso e a colaboração efetivamente prestada pelo proponente, para o cálculo da sua contribuição pecuniária considera-se adequada a adoção da alíquota de [ACESSO RESTRITO] da multa estimada para a Hynix. Por tais razões, entende-se conveniente e oportuno o valor estipulado. II.2.2.4 Contribuição de Kun Chul Suh Primeiramente, destaca-se que o Sr. Kun Chul Suh trabalha na Hynix desde 01.04.1998 tendo ocupado os cargos de Gerente Sênior de Marketing de Produto de Memória da Hynix Semiconductor Inc., de Vice-presidente de Marketing e Operações de Produto da Hynix Semiconductor Inc. e de Vice-presidente Sênior da SK Hynix China. Durante esse período, o Sr. Suh envolveu-se nas discussões e acordos anticoncorrenciais ora investigados. Quanto ao valor ora estipulado para sua contribuição pecuniária, de [ACESSO RESTRITO], o mesmo deve ser analisado segundo os parâmetros do art. 37, II, da Lei nº 12.529/2011, visto que o Sr. Suh não exercia cargo de direção na Hynix. Assim, entende-se conveniente e oportuno o valor estipulado. II.2.2.5 Contribuição de Choon Yub Choi Primeiramente, destaca-se que o Sr. Choon Yub Choi trabalha na Hynix desde 01.01.1998, tendo ocupado os cargos de Gerente-geral de Marketing e Suporte de Vendas da Hynix Semiconductor Inc., de Vice-presidente do Departamento de Marketing e de Vice-presidente de Vendas da SK Hynix Germany Inc. Durante esse período, o Sr.

Chung envolveu-se nas discussões e acordos anticoncorrenciais ora investigados. Quanto ao valor ora estipulado para sua contribuição pecuniária, de [ACESSO RESTRITO], o mesmo deve ser analisado segundo os parâmetros do art. 37, II, da Lei nº 12.529/2011, visto que o Sr. Choi não exercia cargo de direção na Hynix. Dessa forma, entende-se conveniente e oportuno o valor estipulado. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. [1] Despacho n° 451/2010, publicado no Diário Oficial da União n° 116, Seção 1, p. 123. [2] O TCC celebrado pela Infineon teve a sua negociação feita no âmbito do Tribunal Administrativo do Cade, sendo o TCC da Samsung, portanto, considerado o primeiro TCC para fins de desconto, o da Micron, o segundo, e o da Hynix, o terceiro. [3] Voto paradigma nesse sentido foi o da i. Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57. [4] Requerentes: ABB Ltd. e outro. TCC referente a suposto cartel no mercado de cabos submarinos e subterrâneos de alta voltagem. [5] Requerentes: Infineon Techonologies AG, Theodore Rudd Corwin, Heinrich Florian, Günther Hefner e Peter Schaefer [6] Requerentes: Samsung Semiconductor, Inc. e Samsung Electronics Co., Ltd. [7] Requerente: Micron Technology, Inc.

[8] Conforme tratado anteriormente, entende-se que a Proponente, face à sua efetiva colaboração com o processo e o momento da propositura do Requerimento, faz jus à maior redução percentual prevista regimentalmente. Considerando ainda que a Proponente foi a terceira Representada a propor TCC no âmbito desta investigação, a redução aplicada é de 25%.