Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema de Direção e Suspensão de Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0165836 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 21/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.007742/2015-75 (ref. Apartado Restrito nº 08700.007743/2015-10), relacionado ao Procedimento Administrativo nº 08700.003735/2015-02 (ref. Autos Restritos nº 08700.003736/2015-49) Requerentes: TRW Automotive Ltda. e Wilson Rocha Filho Advogados: Marcelo Procópio Calliari, Joana Temudo Cianfarani e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Procedimento Preparatório nº 08700.003735/2015-02. Supostas práticas anticompetitivas no mercado de sistemas de direção elétrica (EPS). Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.007742/2015-75 (ref. Apartado Restrito nº 08700.007743/2015-10), relacionado ao Procedimento Administrativo nº 08700.003735/2015-02 (ref. Autos Restritos nº 08700.003736/2015-49), que apura a ocorrência de supostas práticas anticompetitivas nos mercados nacional e internacional de sistemas de direção assistida elétrica (EPS), conduta passível de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e X, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b” e “c” e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. O Procedimento Administrativo em epígrafe foi iniciado a partir [ACESSO RESTRITO]. II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em 06.08.2015, os Representados TRW Automotive Ltda.

(doravante referida como “TRW” ou "Requerente Pessoa Jurídica")[1] e seu funcionário Sr. Wilson Rocha Filho (doravante referido como “Wilson Rocha” ou "Requerente Pessoa Física"), em conjunto denominados ou "Requerentes", protocolaram proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao Cade. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do Cade (RI/Cade), ressalta-se que esta foi a primeira proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente ao Procedimento Preparatório nº 08700.003735/2015-02. Tendo em vista que o referido feito ainda se encontrava em fase de procedimento preparatório de inquérito administrativo, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), conforme estabelece o art. 181 do RI/Cade. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral de 07.08.2015 determinou o início do período de negociações. Em 15.01.2016, após a conclusão das negociações, os Requerentes protocolaram junto ao Cade sua proposta final de termo de compromisso dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RI/Cade. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo Requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: in verbis: (...) acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RICADE: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art.

181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Passamos, neste ponto, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. II.1.1 Cessação de Prática A obrigação de cessação da prática é prevista na Cláusula 3.3.1 da proposta, que enfatiza a obrigação dos signatários de não praticar a conduta investigada: 3.3. Conduta Futura - As Partes Compromissárias obrigam-se a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo n.° 08700.003735/2015-02, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Verifica-se, pois, que tal requisito está devidamente inserido no termo. II.1.2 Recolhimento de Contribuição ao FDD A cláusula 3.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária: 3.1. Contribuição Pecuniária - As Partes Compromissárias obrigam-se ao pagamento de contribuições pecuniárias conforme abaixo: 3.1.1.

A Parte Compromissária Pessoa Jurídica obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 8.807.609,82 (oito milhões, oitocentos e sete mil, seiscentos e nove reais e oitenta e dois centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 60 (sessenta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.2. A Parte Compromissária Pessoa Física obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 125.823,00 (cento e vinte e cinco mil, oitocentos e vinte e três reais) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 60 (sessenta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito contido no art. 85, §1º, inciso III, da Lei nº 12.529/2011, bem como ao limite mínimo previsto no art. 37 da mesma norma. II.1.3 Fixação de Multa por Descumprimento As repercussões de eventual descumprimento do Termo de Cessação de Conduta são contempladas na Cláusula Quinta da proposta: Cláusula Quinta - Do Descumprimento do Termo de Compromisso 5.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso por cada Parte Compromissária deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de TCC n.° 08700.007742/2015-75, em que será resguardado às Partes Compromissárias supostamente inadimplentes o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo n.° 08700.003735/2015-02 voltará a tramitar em face da(s) Parte(s) Compromissária(s) inadimplente(s), sendo-lhe(s) garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.3, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a(s) Parte(s) Compromissária(s) inadimplente(s) estará(ão) sujeito(s), exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a Parte Compromissária Pessoa Jurídica e de R$ 1.000,00 (mil reais) para a Parte Compromissária Pessoa Física. 5.4.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia das Partes Compromissárias inadimplentes, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Parte Compromissária Pessoa Jurídica descumpridora no valor de R$ 88.000,00 (oitenta e oito mil reais), e à Parte Compromissária Pessoa Física descumpridora no valor R$ 10.000,00 (dez mil reais). A redação da cláusula em exame conforma-se à nova regulação do RI/Cade acerca do Compromisso de Cessação, conforme fixado pela Resolução nº 5, de 06 de março de 2013, em especial ao seu art. 193, §2º, o qual estabelece que a declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, após o devido procedimento previsto na Cláusula Quinta, o Processo Administrativo voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente.

Ademais, a decretação de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa à Parte Compromissária Pessoa Jurídica descumpridora no valor de R$ 88.000,00 (oitenta e oito mil reais), e à Parte Compromissária Pessoa Física descumpridora no valor R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme estabelece a cláusula 5.5. A cláusula 5.3 prevê que, na hipótese de descumprimento temporário da obrigação de recolhimento da contribuição pecuniária ou de apresentação do comprovante de pagamento, não será decretado o descumprimento integral do TCC, mas tão somente será imposta multa diária, desde que o atraso seja inferior a 30 (trinta) dias. Caso superior a esse período, o atraso injustificado será caracterizado como desídia das partes compromissárias e será decretado o descumprimento integral do TCC, nos termos da cláusula 5.4. Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulada multa pecuniária para as hipóteses de descumprimento parcial ou total das obrigações previstas no termo, restando cumprido o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. II.1.4 Reconhecimento de Participação Na Cláusula Segunda, os Requerentes reconhecem sua participação nas condutas investigadas: Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1.

Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelas Partes Compromissárias, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, que também é composto pelos documentos apresentados pelas Partes Compromissárias. 2.2. O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo n.° 08700.003735/2015-02, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação e demais cláusulas aqui previstas. O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3.

As Partes Compromissárias e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. Observa-se que os Requerentes reconhecem suas participações nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, parte integrante da proposta, e no qual se descreve a conduta. Conforme cláusula 2.3, suas declarações limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional. Destaca-se que, conforme a cláusula 2.2 da proposta, o Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados no Procedimento Preparatório n.° 08700.003735/2015-02, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RI/Cade. II.1.5 Colaboração nas Investigações O último requisito refere-se à colaboração nas investigações. Primeiramente, a narrativa contida no Histórico da Conduta, bem como os documentos a ele anexados, constitui concreta colaboração dos Requerentes com a investigação.

Para além dessa colaboração, a proposta final traz, em sua cláusula 3.2, outras obrigações assumidas. 3.2. Colaboração – As Partes Compromissárias obrigam-se a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo n.º 08700.003735/2015-02, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo n.º 08700.003735/2015-02; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo nº 08700.003735/2015-02; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos do português para o inglês e do inglês para o português, se necessário para fins de instrução do Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo n.º 08700.003735/2015-02, no que se refere à conduta praticada.

Verifica-se que a cláusula estabelece ampla obrigação de cooperação com a investigação, incluindo a juntada de documentos, a prestação de informações e o comparecimento a atos processuais. Entende-se, pois, estar devidamente atendida a obrigação do art. 186. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Requerentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RI/Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Requerentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os Requerentes confirmam e esclarecem as circunstâncias e motivação de sua participação nos fatos anticoncorrenciais apurados. [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO].

[ACESSO RESTRITO] Do exposto, conclui-se que tais informações e documentos relativos às condutas praticadas e confessadas pelos Requerentes constituem elemento probatório consistente e apto a colaborar de modo satisfatório com a investigação em curso, contribuindo para a mais precisa elucidação da conduta investigada. Desta forma, considerando que: (i) os Requerentes são os primeiros na sequência de propositura de TCC no âmbito do Procedimento Administrativo nº 08700.003735/2015-02; [ACESSO RESTRITO], entende-se que, para fins de aplicação do artigo 187 do RI/Cade, fazem jus à aplicação da redução percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre a multa esperada. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária proposta pela Requerente Pessoa Jurídica encontra-se na cláusula 3.1.1 do Termo, e consiste no pagamento de contribuição pecuniária no valor de R$ 8.807.609,82 (oito milhões, oitocentos e sete mil, seiscentos e nove reais e oitenta e dois centavos)ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos. Já contribuição pecuniária proposta pela Requerente Pessoa Física encontra-se na cláusula 3.1.2 do Termo, e consiste no pagamento de contribuição pecuniária no valor de R$ 125.823,00 (cento e vinte e cinco mil, oitocentos e vinte e três reais) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos. Em ambos os casos as quantias devem ser pagas em parcela única, em até 60 (sessenta) dias a contar da data de publicação da homologação do TCC no Diário Oficial da União.

Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade[2], da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da TRW A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados;

(iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Uma vez que ainda não houve a instauração do processo administrativo, considerou-se o faturamento da TRW no exercício de 2014, ano anterior à instauração do procedimento preparatório. Além disso, nos termos do Anexo da Resolução Cade 3/2012, a infração ocorreu no ramo de atividade empresarial nº 73: "fabricação de peças e acessórios para veículos automotores (autopeças)". Todavia, considerando que a infração envolveu uma fração muito específica do referido ramo de atividades, por questões de proporcionalidade, optou-se por considerar como base de cálculo o faturamento no mercado de Sistemas de Direção Elétrica (“EPS”). O faturamento da TRW no ano de 2014 com as vendas de EPS foi de [ACESSO RESTRITO], montante que, atualizado pela SELIC até julho de 2015 (considerando-se a data da propositura do TCC foi 06.08.2015), resulta num valor total de [ACESSO RESTRITO]. Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos Processos Administrativos n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39).

No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO], alíquota essa condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do Cade em casos de investigações de condutas semelhantes, com a gravidade da conduta e com a participação dos Requerentes nela. Além disso, o valor apresentado mostra-se conveniente e oportuno, tendo em vista o momento processual em que o requerimento foi apresentado, e também a colaboração dos Requerentes. No que tange à redução da multa esperada ("desconto de TCC") prevista no art. 187 do RI/Cade, conforme já tratado anteriormente no tópico II.2.1, entende-se que os Requerentes, em vista de sua efetiva e ampla colaboração, e do momento em que propuseram o Requerimento, fazem jus à maior redução percentual prevista regimentalmente. Uma vez que os Requerentes foram os primeiros a proporem TCC no âmbito desta investigação, então a redução aplicada é de 50% (cinquenta por cento). [ACESSO RESTRITO]. Em síntese, contribuição proposta mostra-se em consonância com a jurisprudência do Cade, devendo ser considerada conveniente e oportuna. II.2.2.2 Contribuição de Wilson Rocha Filho Primeiramente, destaca-se que o Sr. Wilson Rocha Filho ocupava a posição de Diretor de Vendas na TRW à época dos fatos em apuração.

Quanto ao valor ora estipulado para sua contribuição pecuniária, de R$ 125.823,00 (cento e vinte e cinco mil, oitocentos e vinte e três reais), o mesmo deve ser analisado segundo os parâmetros do art. 37, III, da Lei nº 12.529/2011, visto que a pessoa física em tela exercia cargo de direção na TRW. O valor total reflete o uso da seguinte metodologia: Percentual da multa aplicada à Pessoa Jurídica (1-20%) Tratando-se de indivíduo ocupante de cargo de direção ou de administração, a sanção a ele aplicada deve ser estipulada dentro da margem legal de 1% a 20% daquela aplicada à TRW. Assim, considerando-se as já analisadas características do presente caso e a colaboração efetivamente prestada pelo Requerente, para o cálculo da sua contribuição pecuniária considera-se adequada a adoção da alíquota de [ACESSO RESTRITO] da multa estimada para a TRW. Por tais razões, entende-se conveniente e oportuno o valor estipulado. II.2.3. Da cláusula “guarda-chuva” Cabe destacar que a Requerente Pessoa Jurídica, além quantia examinada no tópico anterior, propõe-se a recolher a quantia adicional de [ACESSO RESTRITO]. O objetivo é fixar um escopo mais amplo ao TCC, conforme estabelecido na Cláusula Sexta da proposta final apresentada, transcrita abaixo (referência omitida): Cláusula Sexta – Do Escopo do Termo de Compromisso 6.1.

O CADE reconhece que os efeitos do presente Termo se estendem a todas as pessoas jurídicas e demais entidades relacionadas ao grupo econômico ao qual pertence a Parte Compromissária Pessoa Jurídica, bem como a todos os funcionários atuais, ou ex-funcionários, do mesmo grupo econômico, que no momento da celebração do presente Termo não figuravam como parte do Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo n.º 08700.003735/2015-02, com relação aos fatos dentro do escopo da investigação. 6.2. Eventual inclusão de qualquer um destes como representados do aludido Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo ou abertura de novo processo administrativo que tenha por objeto os mesmos fatos atualmente sob investigação, importará em sua incorporação ao presente Termo sem qualquer obrigação para ele ou para as Partes Compromissárias, sem prejuízo de instauração dos procedimentos previstos em lei para os fatos fora do escopo do Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo n.º 08700.003735/2015-02. 6.3. O presente Termo, uma vez cumprido em sua integralidade, encerra o processo administrativo de maneira definitiva, sem exceção, para todas as Partes Compromissárias e para as pessoas jurídicas, entidades e indivíduos descritos na cláusula 6.1 acima.

A leitura da Cláusula Sexta permite concluir que sua razão de ser é permitir que os efeitos do TCC estendam-se a funcionários que faziam parte dos quadros das Requerentes ou outras empresas de seu grupo econômico que, no momento do encerramento da fase de negociação da proposta de TCC, não figuravam como partes no Procedimento Administrativo n.º 08700.003735/2015-02. Tal cláusula é utilizada nas hipóteses em que a empresa deseja já encerrar toda sua relação com o processo, incluindo a eventualidade de vir a ser descoberto algum funcionário ou ex-funcionário que tenha se envolvido na conduta, mas ainda não tenha sido identificado (seja por ela, seja pela Administração Pública). Portanto, é uma cláusula utilizada quando é baixa a probabilidade de se identificar novos participantes da conduta[3]. A cláusula proposta vale apenas para fatos dentro do escopo da investigação conduzida no referido processo e mostra-se inspirada no TCC celebrado com a Brasmotor/Whirlpool nos autos do Processo Administrativo 08012.000820/2009-11. Por meio dela, as Requerentes buscam limitar sua responsabilidade em face da eventual inclusão no polo passivo de outras pessoas físicas, inclusive funcionários do grupo econômico do qual fazem parte, sobretudo em face da responsabilidade solidária prevista no art. 32 e 33 da Lei nº 12.529/2011.

Ademais, entende-se que a cláusula é de grande importância para garantir a devida colaboração das Requerentes com a instrução do feito, ao conferir proteção a seus funcionários. Na ausência de tal cláusula, pessoas físicas poderiam hesitar em colaborar com as investigações de seu empregador, pois isso poderia resultar na sua responsabilização, não apenas administrativa como também criminal. Ademais, são características da Cláusula “guarda-chuva”: pagamento de um valor fixo, independentemente de quantos funcionários ou empresas a mais tenham se envolvido na conduta e venham a ser identificados posteriormente; impedimento da instauração de processo administrativo contra indivíduos ou Pessoas Jurídicas do grupo da Compromissária; não possuir prazo, permanecendo vigente indefinidamente desde que o TCC não seja declarado descumprido. Como não poderia deixar de ser, a proteção mais ampla conferida pela cláusula proposta deve ter como contrapartida o recolhimento de um valor adicional. Certa dificuldade surge aí, justamente por se desconhecer, de antemão, a quantidade precisa de pessoas físicas e jurídicas que poderiam ser responsabilizadas pela conduta. Destarte, ao longo das negociações procurou-se alcançar um critério objetivo, que traga maior segurança em futuras negociações, e que se mostre razoável.

De modo geral, o valor adicional referente à cláusula corresponde a 10% da contribuição devida pela Requerente Pessoa Jurídica, podendo esse percentual ser aumentado ou diminuído se as circunstâncias do caso concreto assim o exigirem. Nesse intuito, no presente caso, fixou-se o percentual em [ACESSO RESTRITO] do valor da proposta de contribuição pecuniária da Requerente Pessoa Jurídica, correspondente a [ACESSO RESTRITO]. A fixação do valor do adicional nesse patamar justifica-se porque os relatos e os documentos apresentados tanto pelos Signatários quanto pelos Requerentes indicam que [ACESSO RESTRITO], sendo baixa a probabilidade de que outras pessoas físicas e jurídicas relacionadas às Requerentes estivessem envolvidas na conduta. Embora possam surgir fatos novos a justificar a eventual extensão do polo passivo, não se espera acréscimos substanciais que aumentariam em muito o valor da multa esperada a ser recolhida por pessoas físicas e jurídicas relacionadas às Requerentes. Diante dessas circunstâncias específicas ao caso concreto, mostra-se razoável o valor da quantia adicional recolhida com o objetivo de fixar um escopo mais amplo ao TCC [ACESSO RESTRITO] resulta na "Proposta Final de Contribuição Pecuniária para a Parte Compromissária Pessoa Jurídica". Esta última corresponde, por sua vez, ao valor previsto na cláusula 3.1.1 da minuta, qual seja: R$ 8.807.609,82 (oito milhões, oitocentos e sete mil, seiscentos e nove reais e oitenta e dois centavos).

Finalmente, verifica-se que o valor final da contribuição a ser paga mantém-se dentro da faixa legal de 0,1 a 20% do faturamento da TRW no ramo de atividades em que ocorreu a infração no ano anterior à instauração do procedimento administrativo. Dessa forma, por todo o exposto neste e em outros tópicos da presente nota técnica, entende-se que a contribuição pecuniária estipulada está em consonância com a jurisprudência do Cade, podendo ser considerada conveniente e oportuna. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. [1] A TRW foi recentemente adquirida pelo grupo ZF, controlado pela ZF Friedrichshafen AG, empresa alemã com sede em Graf-von-Soden Platz, 1, Friedrichshafen, Alemanha (cf. Ato de Concentração nº 08700.010134/2014-67). [2] O voto paradigma nesse sentido foi o da i. Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese.

[3] A cláusula guarda-chuva não é cabível quando os indivíduos já constam do polo passivo ou já foram identificados claramente no Histórico da Conduta da Signatária da Leniência e/ou da(s) Compromissária(s) de TCC anteriores. Documento assinado eletronicamente por Ravvi Augusto de Abreu Coutinho Madruga, Coordenador(a)-Geral, em 16/02/2016, às 16:35, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014. Documento assinado eletronicamente por Diogo Thomson de Andrade, Superintendente-Adjunto(a), em 16/02/2016, às 16:44, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.cade.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0165836 e o código CRC C3B6433E.