Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema de Direção e Suspensão de Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0229713 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 63/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.003432/2016-62 (Apartado Restrito nº 08700.003446/2016-86), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.003735/2015-02 (Autos Restritos nº 08700.003736/2015-49) Tipo de processo: Requerimento de TCC Requerente: SHOWA CORPORATION Advogados: António José Dias Ribeiro da Rocha Frota, Cecilia Vidigal Monteiro de Barros, Paula Beeby Monteiro de Barros e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.003735/2015-02. Suposto cartel no mercado de Sistemas de Direção Assistida Elétrica. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.003432/2016-62 (Apartado Restrito nº 08700.003446/2016-86), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.003735/2015-02 (Autos Restritos nº 08700.003736/2015-49), que apura suposta prática de cartel nos mercados nacional e internacional de Sistemas de Direção Assistida Elétrica (Electronic Power Steering systems – “EPS”), conduta passível, em tese, de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b” e “c”, e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011.

O Processo Administrativo em epígrafe foi instaurado em 24.03.2016 (DOU de 28.03.2016) contra JTEKT Corporation, JTEKT Automotiva Brasil Ltda., NSK Brasil Ltda., NSK Europe Ltd., NSK Ltd., SHOWA CORPORATION, Showa do Brasil Ltda., TRW Automotive Ltda., Yamada Manufacturing Co., Ltd. e outros [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em 28.04.2016, os Representados SHOWA DO BRASIL LTDA. e SHOWA CORPORATION protocolaram proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (0193597). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RICADE), reitera-se que esta foi a SEGUNDA proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao Processo Administrativo nº 08700.003735/2015-02, tendo sido antecedida por requerimento submetido pela TRW Automotive Ltda. e um de seus funcionários (Requerimento nº 08700.007742/2015-75), já homologada pelo Tribunal do CADE em 24.02.2016, durante sua 80ª Sessão Ordinária de Julgamento, nos termos do Despacho PRES nº 49/2016 (0167820). Tendo em vista que o referido processo administrativo ainda se encontra em fase de notificação dos Representados, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), conforme estabelece o art. 181 do RICADE. Nesses termos, o Despacho SG 507 de 29/04/2016 determinou o início do período de negociações (0193780).

Posteriormente, a SHOWA DO BRASIL LTDA. retirou-se da negociação do TCC, uma vez que as investigações internas conduzidas pelo Grupo SHOWA revelaram que a conduta anticompetitiva teria sido cometida inteiramente no exterior (embora com efeitos no Brasil) pela Requerente SHOWA CORPORATION, sem participação da subsidiária nacional. Esse entendimento encontra-se expresso na cláusula 2.4 da proposta de TCC, in verbis: 2.4 A Compromissária confirma que sua subsidiária brasileira, Showa do Brasil Ltda., não participou de qualquer forma, direta ou indiretamente, da conduta objeto do Processo Administrativo e deste Termo de Compromisso, não tendo de qualquer forma, direta ou indiretamente, comercializado, fabricado ou importado EPS, seja no Brasil ou no exterior, razão pela qual a Showa do Brasil Ltda. não é signatária deste Termo de Compromisso, devendo ser excluída do polo passivo do Procedimento Administrativo. Em 12.07.2016, após a conclusão das negociações, SHOWA CORPORATION (doravante, “Requerente”) protocolou sua proposta final de termo de compromisso, dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RICADE (0221764 e 0221766). Cumpre, então, analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pela Requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RICADE: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário”. O art. 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual”.

Passamos, neste ponto, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. II.1.1 Cessação de Prática A obrigação de cessação da prática é prevista na Cláusula 3.3.1 da proposta, que enfatiza a obrigação dos signatários de não praticar a conduta investigada: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Verifica-se, pois, que tal requisito está devidamente inserido no termo. II.1.2 Recolhimento de Contribuição ao FDD A cláusula 3.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária: Cláusula Terceira – Das obrigações da Compromissária 3.1. Contribuição Pecuniária: A Compromissária se obriga ao pagamento de contribuição pecuniária conforme abaixo: 3.1.1 A Compromissária obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor total de R$ 2.645.787,16 (dois milhões, seiscentos e quarenta e cinco mil e setecentos e oitenta e sete reais e dezesseis centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em uma única parcela, dentro de 90 (noventa) dias contados da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União.

3.1.2 De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, a Compromissária obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito contido no art. 85, §1º, inciso III, da Lei nº 12.529/2011, bem como ao limite mínimo previsto no art. 37 da mesma norma. II.1.3 Fixação de Multa por Descumprimento As repercussões de eventual descumprimento do Termo de Cessação de Conduta são contempladas na Cláusula Sétima da proposta: Cláusula Sétima - Do descumprimento do Termo de Compromisso 7.1 O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pela Compromissária ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula Quinta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento, em que será resguardado à Compromissária ou ao Funcionário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. A redação da cláusula se conforma com a nova regulação do RICADE acerca do Compromisso de Cessação, conforme fixado pela Resolução nº 5, de 06 de março de 2013, em especial ao seu art.

193, §2º, o qual estabelece que a declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, após o devido procedimento previsto na Cláusula 7.1, o Processo Administrativo voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente. Ademais, a decretação de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa à Compromissária no valor de R$ 26.457,87 (vinte e seis mil e quatrocentos e cinquenta e sete reais e oitenta e sete centavos) para a Compromissária, e de R$ 10.000,00 para o funcionário inadimplente que aderiu ao TCC. As cláusulas 7.3 e 7.4 preveem que, na hipótese de descumprimento temporário da obrigação de recolhimento da contribuição pecuniária (Cláusula 3.1) ou de apresentação do comprovante de pagamento (Cláusula 3.1.3), desde que o atraso seja inferior a 30 (trinta) dias, não será decretado o descumprimento integral do TCC, mas tão somente será imposta multa diária, nos seguintes valores: (i) R$ 10.000,00 (dez mil reais), no caso de o inadimplente ser pessoa jurídica; e (ii) R$ 1.000,00 (mil reais), no caso de funcionário que aderiu ao TCC.

Caso o injustificado atraso seja superior a esse período, será caracterizado como desídia do compromissário e será decretado o descumprimento integral do TCC, nos termos da cláusula 7.5. Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulada multa pecuniária para as hipóteses de descumprimento parcial ou total das obrigações previstas no termo, restando cumprido o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. II.1.4 Reconhecimento de Participação Na Cláusula Segunda, a Requerente reconhece sua participação nas condutas investigadas: Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1 Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa no reconhecimento, pela Compromissária, dos fatos descritos no “Histórico de Conduta”, que constitui parte integrante deste Termo de Compromisso como Anexo I deste instrumento, o qual também é composto pelos documentos fornecidos pela Compromissária.

2.2 O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de termos de compromisso de cessação e demais cláusulas aqui previstas. O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3 A Compromissária e o CADE reconhecem que as declarações, obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros.

Observa-se que a Requerente reconhece sua participação nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, parte integrante da proposta, e no qual se descreve a conduta. Conforme cláusula 2.3, suas declarações limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional. Destaca-se que, conforme a cláusula 2.2 da proposta, o Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais Representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RICADE. II.1.5 Colaboração nas Investigações O último requisito refere-se à colaboração nas investigações. Primeiramente, a narrativa contida no Histórico da Conduta, bem como os documentos a ele anexados, constitui concreta colaboração da Requerente com a investigação. Para além dessa colaboração, a proposta final traz, em sua cláusula 3.2, outras obrigações assumidas. 3.2 Colaboração. A Compromissária obriga-se a:

3.2.1 Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2 Cooperar, plena e permanentemente, com o CADE em todos os aspectos da investigação relacionada ao Processo Administrativo; 3.2.3 Comparecer, sempre que solicitadas pelo CADE, e às suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo; 3.2.4 Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste Termo de Compromisso; 3.2.5 Auxiliar o CADE na notificação inicial dos funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; e 3.2.6 Providenciar, quando solicitadas, a tradução de documentos do inglês ou do japonês para o português, se necessário para fins de instrução do Processo Administrativo, no que se refere à conduta praticada. Verifica-se que a cláusula estabelece ampla obrigação de cooperação com a investigação, incluindo a juntada de documentos, a prestação de informações e o comparecimento a atos processuais. Entende-se, pois, estar devidamente atendida a obrigação do art. 186.

II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta da Requerente, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração da Requerente e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RICADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. A Requerente realizou investigação interna e apresentou documentos e informações relevantes, formalizados pela SG/CADE em documento intitulado Histórico de Conduta. Em linhas gerais, a Requerente corroborou reuniões e outros contatos anticompetitivos de que participaram alguns de seus funcionários entre os anos 2007 e 2008, por meio da apresentação de memorando interno e de trocas de e-mails internos e externos em que são descritos ou mencionados referidos contatos. Dessa forma, conclui-se que a Requerente desincumbiu-se do dever de colaboração previsto no art. 186 do RICADE. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação da Requerente nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período.

No Histórico da Conduta, a Requerente confirma e esclarece as circunstâncias e motivações de sua participação nos fatos anticoncorrenciais apurados, que consistiu em discussões e acordos anticompetitivos ocorridos no exterior, relacionados à comercialização de sistemas EPS para determinada cliente japonesa, montadora de automóveis, que posteriormente os exportou para o Brasil. Especificamente, a Requerente explicou que [ACESSO RESTRITO]. Enfatiza-se que a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, conforme previsto nos artigos 186 e 187 do RICADE (g.n.): Art. 186. Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual. Art. 187. A análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC realizadas nos termos do art. 186 deste Regimento Interno levará em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta;

II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Os dispositivos transcritos acima preveem que, na análise da colaboração, considerar-se-ão sua amplitude e utilidade para a instrução, bem como o momento processual em que se verificou a apresentação da proposta de TCC. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o CADE lançou, em 11.05.2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel (“Guia”), que apresenta um método (não exaustivo e não vinculativo) para a realização da referida análise. Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente de TCC, enquanto a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 187 do RICADE para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC.

Desta forma, considerando que a Requerente é a segunda na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.003735/2015-02 e, considerando cumpridos o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 25%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir: [ACESSO RESTRITO] Verifica-se, então, que a colaboração da Requerente atende aos parâmetros relativos à: (i) apresentação de informações e (ii) documentos mais abrangentes (e úteis) do que os que já constavam dos autos e, ainda, que (iii) o protocolo do Requerimento de TCC ocorreu após a instauração do Processo Administrativo, porém antes de encerrado o prazo de defesa. Assim, em razão da satisfação desses parâmetros, entende-se que a Requerente faz jus a um desconto de 35% (trinta e cinco por cento) sobre a multa esperada, para fins de aplicação do artigo 187 do RICADE. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária é prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 2.645.787,16 (dois milhões, seiscentos e quarenta e cinco mil e setecentos e oitenta e sete reais e dezesseis centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, em parcela única, dentro de 90 (noventa) dias contados da data de publicação da homologação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da União.

Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do CADE, nos termos do voto paradigma proferido pela eminente ex-conselheira Ana Frazão no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57, ocasião em que foram definidos as seguintes diretrizes: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da Requerente Nos termos do Guia, a contribuição pecuniária deve pautar-se nos seguintes pressupostos:

necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados e a terceiros; e necessidade de dar segurança jurídica e isonomia entre os representados. Ainda segundo o Guia: Para quantificar a contribuição pecuniária, é preciso calcular, inicialmente, a multa esperada para a empresa (art. 187 do RICADE), que não deve ser inferior à vantagem auferida por ela ao participar de um cartel, quando for possível sua estimação (art. 37, I, da Lei nº 12.529/2011). Sempre que possível, será calculada a vantagem auferida. Cabe notar que, para atrair as empresas a fazer ditos acordos, o valor do TCC tem que ser menor do que o da multa, mas não necessariamente será menor do que o valor da vantagem auferida. Em relação ao cálculo da contribuição pecuniária para empresas, constam do Guia as seguintes observações: O cálculo da multa esperada para empresas corresponde ao montante financeiro decorrente da aplicação hipotética, ao caso em análise, do disposto no art. 37 da Lei 12.529/2011, in verbis: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

(...) I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; Assim, o Cade esclarece que, via de regra, o passo a passo do cálculo da multa esperada é o seguinte: definição da base de cálculo/faturamento (II.2.1.1), atualização da base de cálculo/faturamento (II.2.1.2), aplicação da alíquota (II.2.1.3) e aplicação do desconto (II.2.1.4). II.2.1.1 Base de cálculo II.2.1.1.1 Regra geral O Cade esclarece que, com base no disposto no art. 37, inciso I, da Lei 12.529/2011, transcrito supra, deve utilizar o faturamento bruto (incluindo impostos) do grupo econômico da Proponente obtido no ramo de atividades em que ocorreu a conduta no ano anterior à instauração do processo administrativo. Para fins de aplicação da regra, deve-se recorrer à lista “ramos de atividades empresariais” discriminada na Resolução Cade nº 3, de 29 de maio de 2012 (“Resolução nº 3/2012”). Destaca-se que, considerando a regra de solidariedade prevista no art. 33 da Lei nº 12.529/2011, e para que a proteção conferida pelo TCC tenha como escopo todo o grupo econômico da Proponente, é necessário que a base de cálculo utilizada considere o faturamento do grupo como um todo no ramo em questão.

Conforme determinação expressa no art. 37, §2º da Lei 12.529/2011, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao Termo firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: (i) faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel (que não se confunde com a definição de mercado relevante), utilizado, por exemplo, na hipótese de o cartel envolver um produto ou serviço muito específico, inserido num ramo de atividades bastante amplo, como verificado nos TCCs relacionados aos casos de Carga Aérea (Requerimento nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Requerimento. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Requerimento nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Requerimento nº 08700.001445/2015-16), por exemplo.

(ii) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta (que, igualmente, não se confunde com a definição de mercado relevante), utilizado, por exemplo, no caso de uma empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades ter participado de um cartel que atuou meramente em nível local, municipal, estadual ou regional; (iii) faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão, utilizado, por exemplo, no caso de a totalidade de um bem e/ou serviço ser computado no faturamento da empresa, nada obstante apenas uma parcela desse valor ser efetivamente retido por ela (a título de comissão e/ou remuneração de qualquer outro tipo), sendo o restante repassado a outro agente, como verificado em vários TCCs relacionados ao Caso de Frete Aéreo (cf. Requerimentos. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51, entre outros). Na presente negociação, considerando que o ramo de atividade nº 73 previsto no anexo da Resolução CADE 03/2012 – “Fabricação de peças e acessórios para veículos automotores (autopeças)” – é desproporcionalmente amplo em relação ao objeto da suposta conduta, seguiu-se a praxe recente em casos recentes envolvendo peças e partes automotivas, adotando-se, assim, a métrica dos produtos afetados pela conduta, quais sejam, sistemas de direção EPS.

Uma vez que a Requerente não obteve faturamento no Brasil com a comercialização do produto relevante, justifica-se, portanto, a utilização, como base de cálculo, [ACESSO RESTRITO]. No que tange à alíquota aplicável, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem fixado multas em torno de 15% (vide Processos Administrativos n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12% (doze por cento), ou elevada até o máximo previsto na lei, é dizer: 20% (vinte por cento). No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO]. Por fim, o desconto de TCC refere-se à redução da multa esperada, prevista no art. 187 do RICADE. Conforme tratado anteriormente (tópico II.2.1, supra), entende-se que a Requerente, em vista de sua efetiva e ampla colaboração com o processo e o momento da propositura do Requerimento, faz jus a uma redução de [ACESSO RESTRITO]. Dessa forma, entende-se que a contribuição pecuniária estipulada está em consonância com a jurisprudência do CADE, podendo ser considerada conveniente e oportuna. II.2.3.

Da cláusula de adesão O presente TCC apresenta, como Cláusula Quinta, a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro de condições estabelecidas e que atendem aos requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários: Cláusula Quinta – Da Adesão de Pessoas Físicas 5.1 Pessoas físicas que, à época dos fatos investigados, trabalhavam para a Compromissária, ou para qualquer sociedade empresária de seu grupo econômico, poderão aderir a este Termo de Compromisso. 5.1.1 A Pessoa Física enquadrada na Cláusula 5.1 (doravante denominada como "Funcionário"), deverá protocolar petição manifestando seu interesse em aderir ao presente Termo de Compromisso e, consequentemente, em assumir as obrigações que lhe forem aplicáveis; 5.1.2 O pedido deverá ser formulado nos autos do Requerimento e deverá conter o documento previsto no Anexo III deste Termo de Compromisso devidamente preenchido; 5.1.3 Nenhuma ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas neste Termo de Compromisso poderá ser feita pelo Funcionário que pretenda a ele aderir; 5.1.4 A Superintendência-Geral do CADE, verificando o devido preenchimento do Anexo III, em especial o correto enquadramento do Funcionário nos termos da Cláusula 5.4, e que nenhuma ressalva nos termos da Cláusula 5.1.3 foi feita, recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal do CADE, que submeterá o pedido à homologação do Plenário do CADE;

5.1.5 Havendo deferimento do Requerimento pelo Tribunal Administrativo do CADE, será juntada uma cópia do Requerimento e da decisão que o deferiu aos autos do Processo Administrativo. 5.2 A presente cláusula não impede a propositura, pelo Funcionário, de requerimento próprio para negociações de termo de compromisso de cessação sob novas condições. 5.2.1 A apresentação do requerimento previsto na cláusula 5.2 implica a preclusão do direito de adesão previsto nesta cláusula. 5.2.2 O indeferimento do pedido de adesão não prejudica a possibilidade de o Funcionário requerer a negociação de novo termo de compromisso de cessação. 5.3 Com a adesão, o Funcionário assumirá integralmente as obrigações previstas nas Cláusulas 3.2 e 3.3. 5.3.1 O cumprimento da obrigação prevista na Cláusula 3.2.1 poderá dar-se por intermédio da Compromissária. 5.4 Com a adesão, o Funcionário se comprometerá a recolher ao Fundo de Direitos Difusos contribuição pecuniária, observados os seguintes critérios: 5.4.1 Funcionários que ocuparam cargos de administrador de qualquer entidade integrante do grupo econômico da Compromissária, à época dos fatos investigados, obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais); 5.4.2 Os demais Funcionários que não se incluem na Cláusula 5.4.1 obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais); 5.4.3 Os valores deverão ser pagos em até 60 (sessenta) dias após o deferimento do pedido de adesão pelo Tribunal Administrativo do CADE;

5.4.4 De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Funcionário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. 5.5 A presente cláusula vigerá pelo prazo de 06 (seis) meses contados a partir da data de publicação da homologação do presente Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. 5.6 O pedido de adesão deferido pelo Tribunal Administrativo do CADE importa o reconhecimento, pelo Funcionário, de sua participação na conduta investigada, nos termos da Cláusula Segunda e do Histórico da Conduta anexo a este Termo de Compromisso. 5.7 A adesão do Funcionário ao presente Termo de Compromisso importará a suspensão e eventual posterior arquivamento de Processo Administrativo instaurado para apurar os fatos investigados, nos termos e condições previstos na Cláusula Quarta. 5.7.1 O descumprimento do Termo de Compromisso por qualquer pessoa física ou jurídica abrangida no escopo definido conforme a Cláusula Quinta não prejudicará o cumprimento deste Termo de Compromisso pelas demais. 5.8 A Compromissária envidará seus melhores esforços para comunicar todos os seus funcionários e ex-funcionários com envolvimento nos fatos investigados da possibilidade de aderirem ao presente Termo de Compromisso.

Conforme disposto na Cláusula 5.3, preservam-se as condições e os efeitos estabelecidos no presente Termo para o Funcionário que optar pela adesão ao TCC, incluindo a obrigação de recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos, detalhada na Cláusula 5.4. Vale destacar também a alternativa oferecida ao Funcionário de aderir ao acordo firmado com a Requerente ou propor novo acordo, sob novas condições (Cláusula 5.2). Quanto à regra geral para o cálculo do valor da adesão de Pessoas Físicas, esclarece-se que a cláusula prevê duas categorias de funcionários: administradores e não administradores. Para cada uma dessas categorias, os valores estabelecidos têm sido calculados segundo os critérios expostos na Seção II.2.2, supra, observando-se os princípios da proporcionalidade e da isonomia. A princípio consideram-se funcionários que ocuparam cargos de direção estatutários as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Porém, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. A cláusula de adesão prevê, ainda, dois momentos de adesão: (i) até seis meses após a homologação do Termo ou (ii) após essa data. Esse segundo momento majora os valores da adesão calculados conforme mencionado no item acima em 50%.

Ressalte-se, por fim, que os dispositivos previstos na Cláusula de Adesão são aplicáveis a funcionários ou ex-funcionários da empresa Requerente que foram identificados pela SG/CADE, desde que optem por aderir ao presente Termo de Compromisso. A cláusula em questão traz benefícios no sentido de ampliar a abrangência do acordo firmado, permitindo a solução dos procedimentos administrativos em relação a possíveis representados sem ônus adicional significativo em termos de negociação para a Administração Pública. Para o presente caso, verifica-se a importância da referida Cláusula de Adesão, visto que já foram identificadas algumas pessoas físicas que possivelmente participaram da conduta anticompetitiva, conforme Anexo I do TCC. II.2.4. Da cláusula “guarda-chuva” Por fim, cabe destacar que a Requerente, além da contribuição pecuniária já examinada, propõe-se a recolher a quantia adicional de [ACESSO RESTRITO]. O objetivo é fixar um escopo mais amplo ao TCC, conforme estabelecido na Cláusula Sexta da proposta final apresentada, transcrita abaixo:

Cláusula Sexta – Do Escopo do Termo de Compromisso 6.1 CADE reconhece que os efeitos do presente Termo de Compromisso se estendem a todas as pessoas jurídicas e entidades relacionadas ao grupo econômico ao qual pertence a Compromissária, bem como a todos os funcionários atuais, ou ex-funcionários, do mesmo grupo econômico, que no momento da celebração do presente Termo de Compromisso não figuravam como parte do Processo Administrativo, com relação a cartel no mercado de EPS. 6.2 Eventual inclusão de qualquer um destes como representados no Processo Administrativo ou abertura de novo processo administrativo que tenha por objeto os mesmos fatos atualmente sob investigação, importará em sua incorporação ao presente Termo de Compromisso sem qualquer obrigação para ele ou para a Compromissária, sem prejuízo de instauração dos procedimentos previstos em lei para os fatos fora do escopo do Processo Administrativo. 6.3 O presente Termo de Compromisso, uma vez cumprido em sua integralidade, encerra o Processo Administrativo de maneira definitiva, sem exceção, para a Compromissária e para as pessoas jurídicas, entidades e indivíduos descritos na Cláusula 6.1 acima.

A razão de ser da cláusula em comento é permitir que os efeitos do TCC sejam estendidos a funcionários que faziam parte dos quadros da Proponente ou outras empresas de seu grupo econômico que, no momento do encerramento da fase de negociação da proposta de TCC, não figuravam como partes no Processo Administrativo nº 08700.003735/2015-02. Tal cláusula é utilizada nas hipóteses em que a empresa deseja já encerrar toda sua relação com o processo, incluindo a eventualidade de vir a ser descoberto algum funcionário ou ex-funcionário que tenha se envolvido na conduta, mas ainda não tenha sido identificado (seja por ela, seja pela Administração Pública). Portanto, é uma cláusula utilizada quando é baixa a probabilidade de se identificar novos participantes da conduta. A cláusula proposta vale apenas para fatos dentro do escopo da investigação conduzida no referido processo e mostra-se inspirada no TCC celebrado com a Brasmotor/Whirlpool nos autos do Processo Administrativo 08012.000820/2009-38. Por meio dela, a Proponente busca limitar sua responsabilidade em face da eventual inclusão no polo passivo de outras pessoas físicas, inclusive funcionários do grupo econômico do qual fazem parte, sobretudo em face da responsabilidade solidária prevista no art. 32 e 33 da Lei nº 12.529/2011. Ademais, entende-se que a cláusula é de grande importância para garantir a devida colaboração da Proponente com a instrução do feito, ao conferir proteção a seus funcionários.

Ademais, são características da Cláusula “guarda-chuva”: pagamento de um valor fixo, independentemente de quantos funcionários ou empresas a mais tenham se envolvido na conduta e venham a ser identificados posteriormente; impedimento da instauração de processo administrativo contra indivíduos ou Pessoas Jurídicas do grupo da Compromissária; e não possuir prazo, permanecendo vigente indefinidamente desde que o TCC não seja declarado descumprido. Como não poderia deixar de ser, a proteção mais ampla conferida pela cláusula proposta deve ter como contrapartida o recolhimento de um valor adicional. Certa dificuldade surge aí, justamente por se desconhecer, de antemão, a quantidade precisa de pessoas físicas e jurídicas que poderiam ser responsabilizadas pela conduta. Destarte, ao longo das negociações procurou-se alcançar um critério objetivo, que traga maior segurança em futuras negociações, e que se mostre razoável. No presente caso, fixou-se esse percentual em [ACESSO RESTRITO]. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do CADE, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pela Requerente acima indicada.