Requerimento de TCC nº 08700.001908/2011-16

:: SEI / CADE - 0177380 - Voto :: Requerimento nº 08700.001908/2011-16 Requerente: CTIS Tecnologia S.A. Advogados: Bolívar Moura Rocha, Marcos Drummond Malvar e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Ref.: Processo Administrativo nº 08012.003021/2005-72 EMENTA: Termo de Compromisso de Cessação – TCC. Suposto cartel em licitações públicas e privadas para contratação de serviços de tecnologia da informação. Enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV e 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94. Conduta colusiva. Proposta formulada diretamente ao CADE. Compromissos de cooperação técnica e contribuição pecuniária no valor de R$ 3.517.655,63, sem reconhecimento de culpa. Proposta em desconformidade com os critérios legais e regimentais. Ausência de conveniência e oportunidade. Rejeição. Palavras-chaves: TCC. Cartel. Licitações. Reconhecimento de culpa. Rejeição. VOTO (VERSÃO PÚBLICA) I. RELATÓRIO Trata-se de Requerimento de Termo de Compromisso de Cessação – TCC apresentado por CTIS Tecnologia S.A. (“CTIS”) referente ao Processo Administrativo nº 08012.003021/2005-72, que investiga suposta formação de cartel em licitações promovidas pelo Ministério da Educação para contratação de serviços de tecnologia da informação. O referido Processo encontra-se em instrução na Superintendência-Geral deste Conselho (“SG”).

O presente Requerimento foi apresentado pela CTIS ainda em sede de Inquérito Administrativo, que corria na extinta Secretaria de Direito Econômico – SDE, em 5 de abril de 2011. Tendo sido proposto diretamente ao CADE, seguindo a antiga sistemática do SBDC, o Requerimento foi inicialmente distribuído ao ex-Conselheiro Olavo Chinaglia. Após o término de seu mandato, o Requerimento foi redistribuído à ex-Conselheira Ana Frazão e, após sua saída, redistribuído à minha relatoria. Assim, em 20 de janeiro de 2016, determinei a instauração da Comissão de Negociação (Despacho Decisório nº 0154884) e abri o prazo de negociações por 30 (trinta) dias, conforme previsto no artigo 182 do Regimento Interno do CADE (“RICADE”). Vale frisar que meu gabinete havia entrado em contato com os advogados da Requerente em 18 de janeiro de 2016 para informar sobre o início do prazo de negociação. As negociações procederam segundo consta na Certidão emitida pela Comissão de Negociação (SEI nº 0174837): (...) A primeira e única reunião marcada pela CTIS para discutir o caso foi em 26 de janeiro de 2016 (Lista de Presença – Documento SEI nº 0159217 ), oportunidade na qual a Comissão esclareceu algumas premissas que seriam adotadas na negociação por força dos dispositivos legais e regimentais: i. A empresa Politec Tecnologia da Informação S.A.

(“Politec”) já havia firmado TCC com o CADE com relação ao mesmo processo em 2010 (Requerimento nº 08700.002709/2010-44), com contribuição pecuniária no valor de R$ 30.900.000,00 e cláusula de colaboração com as investigações, desistindo de recursos judiciais e renunciando ao direito de contestação administrativa e judicial na ação cautelar de busca e apreensão. Portanto, os TCCs firmados posteriormente (como o ora negociado com a CTIS), salvo situações excepcionais, deveriam seguir critérios mais rigorosos, sob pena de violação ao art. 187 do RICADE e ao princípio da isonomia. ii. O art. 185 do RICADE estabelece que, em TCCs referentes a investigações de condutas colusivas, deve necessariamente haver o reconhecimento de participação na conduta investigada pelos compromissários. iii. O art. 185 do RICADE estabelece que, em TCCs referentes a investigações de condutas colusivas, deve necessariamente haver colaboração dos compromissários com a instrução processual. Nesse sentido, esperava-se que a CTIS trouxesse novos elementos probatórios relacionados à conduta ou pelo menos contribuísse com a interpretação ou ratificação das provas já existentes nos autos. iv. O art.

85 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que TCCs negociados pelo CADE devam necessariamente apresentar (i) obrigação dos signatários de cessar a prática, (ii)valor da contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (“FDD”) e (iii) multa pelo descumprimento total ou parcial das obrigações assumidas. E, nos termos do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo da referida contribuição pecuniária deveria ser necessariamente o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração – ou seja, o faturamento bruto por ramo de atividade da CTIS referente ao ano de 2014. v. Por último, foi esclarecido que quaisquer elementos adicionais de análise poderiam ser refletidos diretamente na alíquota aplicada sobre esse valor, inclusive a aplicação dos descontos previstos no art. 187 do RICADE. 4. Nessa mesma reunião, a CTIS se comprometeu a (i) apresentar o valor do faturamento bruto por ramo de atividade da empresa referente ao ano de 2014, (ii) apresentar proposta de contribuição pecuniária adequada aos critérios expostos acima, (iii) averiguar as possibilidades de colaboração com a instrução processual e (iv) definir se o TCC abrangeria também as pessoas físicas ligadas à empresa à época da conduta e que também estão no polo passivo do Processo Administrativo. 5.

Nesse momento, a Comissão de Negociação ressaltou que o prazo de 30 dias para negociação estava em curso e deveria ser respeitado. Visando evitar qualquer morosidade desnecessária ao processo, foi ainda informado aos advogados que não haveria prorrogação do prazo de negociação sem uma demonstração efetiva de disposição da CTIS em negociar nos termos regimentais e legais expostos pelos membros da Comissão. 6. Transcorridos 22 dias sem qualquer manifestação da empresa, a Comissão de Negociação entrou em contato com os representantes legais da empresa em 17 de fevereiro de 2016 para obter as informações pedidas, sem que qualquer informação fosse apresentada. 7. Em 19 de fevereiro de 2016, o prazo de negociação foi encerrado pelo Conselheiro-Relator (Despacho Decisório nº 0167032) e foi aberto o prazo previsto no art. 182, § 4º do Regimento Interno, de 10 (dez) dias para a apresentação de proposta final de termo de compromisso. A Requerente não se manifestou. É o Relatório. II. MÉRITO Como afirmado acima, lei de defesa da concorrência estabelece como critérios obrigatórios para realização de TCC com o CADE (i) a obrigação dos signatários de cessar a prática, (ii) contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, em valor não inferior às penas mínimas previstas na lei e (iii) multa pelo descumprimento total ou parcial das obrigações assumidas.

Além disso, outros elementos previstos pelo Regimento Interno desse Conselho a endereçar as variáveis relevantes para a política antitruste no combate a cartéis – nos termos da jurisprudência do Conselho – são (i) reconhecimento de participação na conduta investigada, (ii) colaboração com a investigação e (iii) deve ser levados em consideração o momento da apresentação da proposta. No presente caso, apesar dos esforços empreendidos pela Comissão de Negociação, a CTIS não demonstrou qualquer interesse efetivo em negociar segundo os termos destacados acima, esperando contornar as obrigações impostas pela lei e pelo Regimento. E, como deixou de apresentar proposta final, há que se analisar a proposta inicial formulada pela empresa (petição de fls. 02/09 dos autos do presente Requerimento). Com relação à contribuição pecuniária, a Requerente apresentou valor calculado com base no faturamento bruto da empresa referente ao ano de 2004, ano anterior à instauração do Inquérito Administrativo. Tendo sido informados que o critério legal exigia que a base de cálculo da contribuição fosse o faturamento bruto por ramo de atividade da empresa no ano anterior à instauração do Processo Administrativo (art. 37 da Lei nº 12.529/2011), a CTIS não apresentou tal faturamento. Portanto, se tornou impossível sequer negociar valores com a Requerente, de forma a se chegar a uma proposta que atendesse o art. 184 do Regimento Interno.

Do ponto de vista do momento de apresentação do Requerimento, a contribuição proposta pela CTIS também não se coaduna com o mandamento regimental. O TCC firmado anteriormente com a empresa Politec, também investigada, previa contribuição no valor de R$ 30.900.000,00 enquanto a proposta apresentada pela CTIS previa contribuição no valor de (Confidencial). No que toca à possibilidade de colaboração com a instrução processual, a proposta apresentada pela CTIS previa expressamente a não colaboração com a investigação: (Confidencial) Nas duas oportunidades em que entrou em contato com a Comissão de Negociação (Reunião de 26/01/2016 e contato telefônico em 17/02/2016), os advogados da Requerente informaram que não haveria possibilidade de colaboração com as investigações, pois todos os documentos da empresa referentes à conduta teriam sido coletados pela SG em diligência de busca e apreensão e, até então, não haviam sido devolvidos. No entanto, conforme consta nos autos do Processo Admnistrativo nº 08012.003021/2005-72, a CTIS (i) já havia recebido, em 28 de novembro de 2011, os originais de todo o material físico apreendido (Termo de Deslacre às fls. 1.646/1.649 do apartado de acesso restrito aos Representados); e (ii) já possuía, desde 28 de maio de 2012, acesso à cópia do material eletrônico apreendido pela polícia federal (Despacho de fls. 01 do apartado de acesso restrito à CTIS).

Ou seja, a Requerente tinha pleno conhecimento das provas recolhidas pela SDE na busca e apreensão e acesso ao material apreendido, sendo plenamente possível haver alguma colaboração nesse caso. Além disso, há que se ressaltar que ainda constam duas pessoas físicas Representadas no processo no quadro de funcionários da empresa. Portanto, tais pessoas poderiam apresentar contribuição valiosa à investigação, fornecendo dados novos ou mesmo interpretando e/ou ratificando documentos apreendidos. Por fim, não houve compromisso de reconhecimento de participação na conduta investigada. Assim, concluo que a atuação da CTIS no Requerimento em questão não demonstrou real disposição em negociar nos termos segundo os termos legais e regimentais postos. Além disso, a proposta apresentada não apresenta critérios de conveniência e oportunidade para a Administração na realização do interesse público. Importante ressaltar que, nos termos da jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (Agravo de Instrumento nº 200234000018028/DF. Relator: Juiz federal convocado Osmane Antonio dos Santos. 2ª Turma Supl. DJe em 19/08/2013), o CADE cumpriu com seu dever de ofício de receber e processar o pedido de composição, indeferindo o Requerimento de TCC de maneira fundamentada. III. CONCLUSÃO Por todo o exposto, entendo que a presente proposta de TCC não cumpre os requisitos de legalidade e não se mostra oportuna e conveniente ao interesse público, razão pela qual voto pela sua rejeição.

Nos termos do art. 85, § 4º da Lei nº 12.529/2011, fica vedada nova apresentação de proposta pela Requerente referente ao mesmo processo. É o voto. Brasília, 16 de março de 2016. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator