Fabricação de Medicamentos para Uso Humano

:: SEI / CADE - 0177406 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.008821/2008-22 Embargantes: Daniela Bosso Fujiki, Francisco Sampaio Vieira de Faria e Aurobindo Pharma Indústria Farmacêutica do Brasil Ltda. (sucedida por Aurobindo Pharma Indústria Farmacêutica Ltda.) Advogados: Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, Priscila Brólio Gonçalves, Fábio Viana Ferreira, André Marques Gilberto, Álvaro Adelino Marques Bayeux, André Luiz Pinheiro Teixeira, Arthur Rossi Simões Carvalho, Fábio Henrique Andrade dos Santos, George Pereira Gomes, Paulo Henrique de Souza Almeida, Marcello Rocha de Luna Freire, André Luiz Gerheim, George Pereira Gomes, Ivo Teixeira Gico Júnior, Paulo Maurício Braz Siqueira, Raquel Botelho Santoro, José Roberto Figueiredo Santoro e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Embargos de declaração. Decisão que condenou os Representados por formação de cartel, fixação de preços com concorrentes, divisão de mercado e fraude ao caráter competitivo de licitações públicas, nos termos do art. 20, inc. I c/c art. 21, inc. I, III e VIII da Lei nº 8.884/94. Fundamento no art. 535 do CPC e 218 do RICADE. Arguição de impedimento. Conhecimento. Provimento parcial para sanar omissão acerca do prazo para pagamento das multas. Palavras-chave: Embargos de declaração. Impedimento. Conhecimento. Omissão. Prazo pagamento das multas. Provimento parcial. VOTO (VERSÃO PÚBLICA) I.

RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Daniela Bosso Fujiki, Francisco Sampaio Vieira de Faria e Aurobindo Pharma Indústria Farmacêutica do Brasil Ltda. (sucedida por Aurobindo Pharma Indústria Farmacêutica Ltda.) em face de decisão do Tribunal do CADE proferida na 78ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 20 de janeiro de 2016, que condenou os Representados do processo em epígrafe por formação de cartel, fixação de preços com concorrentes, divisão de mercado e fraude ao caráter competitivo de licitações públicas, nos termos do art. 20, inc. I c/c art. 21, inc. I, III e VIII da Lei nº 8.884/94. A Aurobindo (Petição nº 0163465, de 05 de fevereiro de 2016) arguiu o impedimento do Presidente do CADE no presente processo, uma vez que teria atuado na instrução como Secretário de Direito Econômico, e pleitearam a anulação do julgamento. Além disso, alegaram omissões (i) quanto ao prazo de pagamento da multa, (ii) quanto à dosimetria das penas e (iii) quanto a supostas irregularidades na Nota Técnica Final da Superintendência-Geral (“SG”). Daniela Fujiki (Petição nº 0163341, de 04 de fevereiro de 2016) também alegou (i) nulidade do julgamento em razão de impedimento do Presidente do CADE, e (ii) contradições/omissões/obscuridades na individualização da conduta da Embargante, pleiteando a redução da multa aplicada ao mínimo legal.

Por último, Francisco Faria (Petição nº 0163414, de 05 de fevereiro de 2016) alegou (i) omissão quanto à definição de mercado relevante, (ii) omissão quanto às características estruturais do mercado em questão, (iii) omissão quanto à falta de racionalidade econômica da conduta, (iv) omissão quanto à análise individualizada de cada certame, (v) contradições/omissões concernentes à dosimetria da pena e (vi) contradição com relação à preliminar de prescrição intercorrente. II. ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS Em consonância com o art. 218 do Regimento Interno do CADE e art. 535 do Código de Processo Civil, embargos de declaração devem ser opostos no prazo de até cinco dias após a publicação da decisão, contado em dobro em caso de procuradores diferentes. Considerando que a decisão embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 26 de janeiro de 2016, verifica-se que os Embargos foram apresentados tempestivamente. Além disso, encontram-se infrafirmados por procuradores regularmente constituídos. Portanto, conheço dos Embargos. III. ARGUIÇÃO DE IMPEDIMENTO Aurobindo e Daniela Fujiki arguiram (Petição nº 0163464 e nº 0163341) o impedimento do Presidente do CADE, Vinicius Marques de Carvalho, por ter atuado na instrução do processo na antiga SDE.

Ainda que o Presidente tenha participado na instrução do processo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é pacífica no sentido da validade do julgado proferido por órgão colegiado diante do impedimento de um de seus membros. Nesse sentido, veja-se o Informativo de Jurisprudência nº 462 daquele Tribunal: “Cuida-se de embargos de divergência em que a controvérsia cinge-se à nulidade de julgamento colegiado em decorrência da participação de Ministro impedido. A Seção conheceu dos embargos, mas lhes negou provimento ao entendimento de que não há nulidade do julgamento em órgão colegiado do qual participou Ministro impedido, se o seu voto não foi decisivo para o resultado. Ressaltou-se que, no caso concreto, trata-se de acórdão proferido por unanimidade de votos, com relatoria atribuída a julgador diverso do Ministro impedido, de modo que a declaração de nulidade do referido voto não implicaria alteração do resultado do julgamento. Precedentes citados: RMS 20.776-RJ, DJ 4/10/2007; EDcl no REsp 78.272-DF, DJ 14/2/2005; EDcl no AgRg no Ag 1.019.080-RS, DJe 17/5/2010; RMS 24.798-PE, DJe 16/3/2009, e REsp 318.963-RJ, DJ 7/5/2007. EREsp 1.008.792-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgados em 9/2/2011.” Portanto, rejeito o pedido de nulidade do julgamento. IV. MÉRITO III.1.

Embargos da Daniela Fujiki A Embargante alega, em síntese, que a análise de três interceptações telefônicas invocadas na decisão condenatória conteria contradições que afastariam as conclusões esposadas no Voto, interferindo na dosimetria da multa. Com relação à Interceptação de 02/03/2005 (às 09h15m08ss), Daniela alega que “não contém qualquer referência à Representada e, muito menos, poderia servir de evidência de que ela teria participado ou se envolvido em qualquer prática de ‘combinação de preços’ ou ‘supressão de lances’.” No entanto, o trecho do voto que analisa a interceptação desmente tal alegação: “99. Em 02/03/05, Flávio Silva está no Laboratório Farmacêutico de Pernambuco (“LAFEPE”) participando do Pregão nº 09/2005 para aquisição de AZT e fala para Francisco Faria entrar em contato com Premanandam (da concorrente AB Farmo/Aurobindo) – referido como “Moreno” – para que não dê lance no certame, uma vez que a única outra empresa participante da licitação e que não integrava o cartel (Nortec) apresentara um valor muito alto: (Confidencial) (Conversa de 02/03/05, às 09h15m08ss) 100. Alguns minutos depois, Francisco (Brasvit) liga para Premanandam (AB Farmo/Aurobindo) e lhe diz que instruiu Daniela Fujiki (AB Farmo/Aurobindo) a não dar mais lances e pede que ele faça o mesmo. Premanandam liga para Daniela mas não consegue falar com ela, pedindo que Francisco tente de seu telefone.

Por fim, ainda nessa conversa, Premanandam consegue falar com Daniela Fujiki, a quem passa a seguinte instrução: “Daniela, don’t give any other bids” (tradução livre: “Daniela, não dê nenhum outro lance”).” No que toca à Interceptação de 02/08/2005 (às 14h56m25ss), também não procede a alegação da Embargante de que “não há base para se afirmar que ocorreu qualquer ‘cominação de preço’ entre a Sra. Daniela e o Sr. Francisco Faria na licitação promovida pelo Laboratório LAFEPE”. O diálogo em questão, travado pela própria Daniela, evidencia de maneira inequívoca representantes de empresas concorrentes conversando sobre preços, quantidades, estoques e outras informações concorrencialmente sensíveis, em clara afronta à legislação antitruste: (Confidencial) (Conversa 02/08/05, as 14:56:25) Por fim, com relação à Interceptação de 30/05/2005 (às 09h45m51ss), a Embargante alega que tal diálogo teria sido invocado na Nota Técnica da SG por se poder “ouvir a voz de Daniela ao fundo”, argumento que não teria sido enfrentado pela decisão ora embargada. No entanto, a inclusão dessa interceptação no item III.4 do Voto (individualização da conduta de Daniela Fujiki) mostra-se como mero erro material, uma vez que a própria decisão afasta claramente, em seu parágrafo 161, a relevância do referido diálogo na condenação da Embargante, não afetando em nada a dosimetria de sua pena: “161.

Por último, com relação às impugnações da Representada contra passagens da Nota Técnica Final da SG que se referiam a interceptações nas quais se poderia ‘ouvir a voz de Daniela ao fundo’, destaco que tais fatos não foram invocados em nenhum momento no presente voto para a decisão de condenação. Como visto anteriormente, foram interceptadas ligações da própria Daniela Fujiki, em mais de uma oportunidade, nas quais a Representada discutiu preços e estratégias de supressão de lances e de apresentação de propostas de cobertura.” Portanto, as alegações da Embargante revelam-se como mera irresignação diante da decisão desse Tribunal, inexistindo qualquer omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada. III.2. Embargos de Francisco Faria Inicialmente, afasto todas as alegações de omissão com relação a critérios tais como definição de mercado relevante, características estruturais do mercado e racionalidade econômica da conduta, uma vez que, tal como explicitado pela decisão embargada, a jurisprudência do CADE é pacífica no sentido de que “em se tratando de ilícitos por objeto, a análise antitruste acerca da referida conduta dispensa a consideração de elementos adicionais, tais como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado, dado que a potencialidade lesiva é presumida do próprio objeto anticompetitivo, decorrendo da comprovação de materialidade da conduta.

Assim sendo, a própria racionalidade da conduta colusiva conduz à conclusão pela existência de posição dominante. Nesse sentido já se manifestou o Tribunal do CADE na decisão do Caso SINCOPETRO/Bauru”. No presente caso, a decisão condenatória se baseou em interceptações telefônicas, depoimentos e documentos apreendidos nas sedes das empresas que demonstravam a combinação prévia entre os Representados dos ganhadores das licitações, dos valores pelos quais os pregões deveriam ser vencidos e das estratégias de manutenção do conluio (apresentação de propostas de cobertura e omissão de propostas/lances) e de remuneração dos integrantes do cartel (divisão de mercado e subcontratações). Além disso, os registros públicos dos certames comprovam que as combinações eram colocadas em prática pelo grupo. O ilícito se configura com a perpetração da conduta, e não com a comprovação de que tal conduta era racional, lucrativa e/ou concretamente lesiva. Com relação à suposta contradição atinente à preliminar de prescrição intercorrente, o Embargante alegou que: “Os atos seguintes, ocorreram em 21.10.2009 e 21.01.2010, em que a então SDE encaminhou novas notificações aos Requeridos e publicou Nota Técnica considerando válidas as notificações e cientificou os Requeridos do início do prazo de defesa.

Ocorre que, o próximo ato que efetivamente teve por objeto apurar a infração em tela apenas ocorreu em 29.04.2013, quando a Superintendência-Geral emitiu Nota Técnica saneadora, analisando as preliminares arguidas pela defesa, mais de 3 anos após o terceiro marco interruptivo da prescrição. Indubitavelmente, tal situação configura nítida ocorrência da prescrição intercorrente, visto que os demais atos não foram dirigidos à apuração das infrações em tela, o que denota a demora exacerbada dos atos de investigação no presente caso.” No entanto, o Embargante ignora por completo o marco interruptivo de 17/01/2012 (decisão proferida pela SG), exposta na decisão embargada: “Em 21/01/2010, a SDE publicou Nota Técnica considerando válidas as notificações e cientificando sobre o início do prazo de defesa. Em 17/01/2012, decidiu pelo desmembramento do processo com relação à Xiamen, e pela citação por edital de Premanandam Modapohala. Em 29/04/2013, a Superintendência-Geral emitiu Nota Técnica saneadora, analisando as preliminares veiculadas nas defesas, e em 11/07/2013 decidiu os pedidos de prova dos Representados.” Portanto, a leitura atenta da decisão, por si só, já afasta tal alegação.

Com relação ao argumento de suposta ausência de análises individualizadas das licitações envolvidas no processo, o Embargante alega que “não estava presente pessoalmente na maioria dos certames objeto dos presentes autos” e traz informações sobre os certames que supostamente comprovariam que “os diálogos citados no voto-condutor não tiveram o resultado a eles atribuído por esse D. CADE, inexistindo qualquer ilicitude nas condutas”. No entanto, tais pontos foram também enfrentados expressamente pela decisão embargada: “137. Francisco Faria era o diretor comercial da Brasvit à época dos fatos. Segundo os depoimentos contidos no inquérito da Polícia Federal, era casado com uma filha de Vittorio Tedeschi (dono da Brasvit) e o responsável pelas decisões comerciais estratégicas da empresa. Com base nas provas apresentadas acima, Francisco Faria gozava de grande autonomia na condução dos negócios da Brasvit, especialmente no tocante à importação de insumos para antirretrovirais e participação em licitações. 138. Sua participação no cartel é evidenciada de forma decisiva pelas seguintes provas: Combinação de preço e de lances de cobertura com a AB Farmo/Aurobindo em licitação realizada pelo laboratório Indústria Química do Estado de Goiás para aquisição de Lamivudina (Interceptação telefônica de 19/02/2005, às 11h50m07ss).

Combinação de preço e de lances de cobertura com a AB Farmo/Aurobindo em licitação realizada para aquisição de Indinavir (Interceptação telefônica de 28/02/2005, às 09h53m23ss). Combinação de preço e de supressão de lances com Premanandam Modapohala e Daniela Fujiki (ambos AB Farmo/Aurobindo) no Pregão nº 09/2005 do Laboratório Farmacêutico de Pernambuco (Interceptação telefônica de 02/03/2005, às 09h15m08ss e 09h19m47ss). Combinação de preço e de lances de cobertura com Premanandam (AB Farmo/Aurobindo) em licitação realizada para aquisição de Indinavir pelo Laboratório LAFEPE (Interceptação telefônica de 08/04/2005, às 13h31m44ss). Combinação de preço e de lances de cobertura com Premanandam (AB Farmo/Aurobindo) em pregões realizados no Laboratório LAFEPE e no Instituto de Tecnologia em Fármacos da Fiocruz – Farmanguinhos (Interceptação telefônica de 30/05/2005, às 08h49m28ss e 09h45m51ss). Combinação de lances de cobertura com Premanandam e Daniela Fujiki (AB Farmo/Aurobindo) em licitações para aquisição de Lamivudina e Zidovudina (Interceptação telefônica de 20/06/2005, às 20h00m18ss). Apresentação de lance de cobertura em combinação com Daniela Fujiki (AB Farmo/Aurobindo) para licitação no Laboratório LAFEPE (Interceptação telefônica de 22/06/2005, às 11h47m13ss). Combinação dos preços a serem apresentados em licitação do laboratório Farmanguinhos com Premanandam e Daniela Fujiki (Interceptação telefônica de 29/07/2005, às 09h53m27ss, 10h24m17ss e 11h26m30ss).

Combinação de preços com Daniela Fujiki (AB Farmo/Aurobindo) no pregão do Laboratório LAFEPE para aquisição de Zidovudina (Interceptação telefônica de 02/08/2005, às 14h56m25ss). (...) 160. Com relação ao argumento de defesa de que o conteúdo das conversas interceptadas pela Polícia Federal seriam meros blefes, destaco que as combinações dos cartelistas se concretizavam nas atas de pregão e nos resultados dos certames, que seguiam rigorosamente o ‘script’ previamente planejado pelo grupo infrator.” Como se pode perceber, a condenação de Francisco Faria não se deu com base na participação física nos certames, nem tão somente nos diálogos interceptados pela polícia federal, e sim pela análise conjunta da sua participação ativa nas combinações ilícitas e dos registros públicos dos pregões, a corroborar o conteúdo das conversas. Por último, quanto aos questionamento feitos à dosimetria da multa aplicada ao Embargante, foi alegado (i) omissão quanto aos méritos pessoais e profissionais de Francisco Faria; (ii) que a conduta foi benéfica ao setor de saúde, pois garantiu a entrada de empresas internacionais no mercado brasileiro, a preços menores;

(iii) que não houve prejuízo à Administração, porque os preços alcançados eram menores do que aqueles historicamente praticados no setor e dentro dos valores de referência dos editais, (iv) que a condenação penal teria sido usada como agravante da pena e (v) desproporcionalidade e contradição na multa, que teria sido aplicada no teto legal, e na pena de proibição de licitar. Inicialmente, esclareço que os critérios legais de dosimetria não fazem qualquer referência aos méritos (ou deméritos) pessoais e profissionais do Representado, razão pela qual não devem ser levados em consideração nas decisões desse Conselho. Quanto à alegação de que a conduta não seria grave, não teria gerado nenhuma vantagem aos infratores, nem teria causado qualquer prejuízo ao mercado, ao consumidor e ao Erário, destaca-se trecho da decisão embargada: “174. Nesse sentido, entendo que a gravidade da conduta de cartel é elevada, diante da comprovada – doutrinaria e jurisprudencialmente – inevitabilidade de efeitos nocivos. Cartéis em licitações são ainda mais nefastos na medida em que prejudicam a prestação de serviço público e representam desvios de dinheiro público, lesando todos os contribuintes. O presente caso apresenta um fator adicional de gravidade, uma vez que a ação do cartel afetou o setor da saúde, especificamente a destinação de verbas à fabricação de medicamentos antirretrovirais.

A conduta irresponsável dos Representados de angariar preços mais altos em licitações promovidas por laboratórios públicos afetou diretamente a vida de aidéticos e portadores do vírus HIV de todo o país, aumentando o custo total da produção e resultando em uma oferta menor de remédios para a população. Portanto, reputo a conduta em análise como extremamente grave. 175. Ainda que de difícil mensuração, não restam dúvidas acerca da vantagem auferida pelos infratores, uma vez que a combinação entre os cartelistas foi bem sucedida em pelo menos nove certames, tendo rendido ao grupo contratos superfaturados com a Administração Pública. De acordo com Connor & Bolotova (2005), pesquisas que analisaram o impacto de cartéis investigados em diversas jurisdições demonstram que os cartéis em licitações geram um sobrepreço estimado em 30% (trinta por cento) em relação ao preço de um mercado competitivo. Desse modo, os cartéis – principalmente quando instituídos no setor de compras públicas – devem ser punidos de maneira exemplar pelas autoridades de defesa da concorrência. (...) 177. Também reputo alto o grau de lesão à livre concorrência, à economia nacional e aos consumidores uma vez que a combinação de preços e a divisão de mercado entre empresas concorrentes se mostra como o tipo de infração concorrencial mais perniciosa à livre concorrência. No caso em exame, os efeitos eram particularmente gravosos em razão do mercado afetado, com dano direto ao erário.

De fato, ainda que os valores estejam dentro dos preços referenciais fixados pela Administração Pública, é inequívoco que a supressão da concorrência impede que seja obtido o melhor preço no procedimento licitatório, comprometendo sobremaneira o objetivo da concorrência pública. Some-se a isso o fato de que o cartel ocorreu em detrimento de laboratórios públicos na aquisição de insumos para medicamentos essenciais que seriam distribuídos à população, de forma que o sobrepreço exigido teve desdobramentos sobre o direito à saúde, assegurado na Constituição Federal. 178. Os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado são o próprio sobrepreço e a supressão de competitividade nas licitações públicas em razão do cartel, frustrado o objetivo das concorrências públicas. No presente caso, as provas nos autos comprovam que pelo menos dez certames foram afetados pelo cartel.” Inexiste, portanto, contradição a ser sanada. Além disso, contrariamente ao afirmado na petição dos Embargos, a condenação criminal não foi usada como um agravante na parte de individualização das penas da conduta. Nesse sentido, o voto inclusive deixa bem claro a independência entre essas instâncias: “28. Por último, quanto à alegação de impossibilidade de julgamento do processo pelo CADE enquanto não transitada em julgado a condenação penal, mais uma vez afirmo que só pode ser prejudicado o trâmite administrativo acaso observada na seara penal a negativa de autoria ou a não-ocorrência do fato:

‘Como já manifestado por este Conselho, apenas as hipóteses de negativa de autoria ou de não-ocorrência do fato implicam a comunicação de instâncias: ‘Como apontado pela SDE, o direito brasileiro é lastreado no princípio da independência de esferas, no qual as instâncias administrativa, cível e penal são autônomas, salvo a hipótese excepcional de absolvição penal por inexistência de materialidade ou de autoria. Portanto, a tramitação concomitante de processos que analisem objetos semelhantes nessas três esferas é perfeitamente cabível. Nesse sentido, o ‘sobrestamento do processo administrativo’, requerido pelos representados em epígrafe, baseado em uma alegada ‘primazia’ do trâmite do processo criminal não deve ser acolhida. Com efeito, a decisão proferida no juízo criminal, salvo nas hipóteses descritas acima, não vincula a autoridade administrativa, não havendo, portanto, justificativa para o sobrestamento. (...) A inexistência de conclusão definitiva em âmbito penal não afasta a conclusão, mormente porque eventual decisão proferida no processo criminal não é vinculante para a autoridade antitruste, podendo haver, inclusive, divergência quanto à imputação dos fatos’. Observa-se, pois, que a responsabilização administrativa por infrações contra a ordem econômica é específica, guardando autonomia não só de processamento como também de deliberação.’ (Processo Administrativo nº 08012.002706/2009-25. Representada: Servan Anestesiologia e Tratamento de Dor de Campo Grande S/S.

Relator: Conselheiro Gilvandro V. C. de Araujo. Julgado em 19 de agosto de 2015) 29. O entendimento desse Tribunal está em perfeita consonância com o STJ, o qual defende que: ‘INCOMUNICABILIDADE DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. (...) Consoante a jurisprudência do STJ, as esferas penal e administrativa são independentes e a única vinculação admitida é quando o acusado é inocentado na Ação Penal em face da negativa de existência do fato ou quando não reconhecida a autoria do crime, o que não se afigura nos autos. Precedentes.’ (STJ, RMS nº 36.325/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/10/2013)” Também não procede a informação veiculada pelo Embargante de que teria sido aplicada a Francisco Faria multa no teto legal. Conforme esclarecido no voto-condutor do julgamento, por não se enquadrar na categoria de administrador, aplicar-se-ia a penalidade prevista no inc. III do art. 23 da Lei nº 8.884/94, que vai de 6 mil a 6 milhões de Ufir. Portanto, a multa de 195.000 Ufir aplicada a Francisco não chega nem perto da pena máxima prevista em lei. As pessoas físicas não-administradoras receberam penas proporcionais ao cargo que ocupavam e à sua participação na conduta: “195. Com relação às demais pessoas físicas, que não se enquadram na categoria de administrador, devem ser aplicados diferentes patamares de penalidades na medida do cargo ocupado por cada um na estrutura das empresas, bem como do grau de envolvimento nas condutas. 196.

FRANCISCO SAMPAIO VIEIRA DE FARIA ocupava posição de diretor na Brasvit e teve atuação consideravelmente maior no cartel, funcionando como chefe do conluio. Por essa razão, aplico multa de 195.000 Ufir, o que equivale a R$ 207.499,50 (duzentos e sete mil quatrocentos e noventa e nove reais e cinquenta centavos) – cerca de 20% do valor da multa aplicada à empresa Brasvit.” Além disso, a aplicação da pena de proibição em licitar se calcou no mesmo binômio cargo na estrutura da empresa/participação na conduta. Portanto, inexistem contradições ou omissões a serem sanadas. III.3. Embargos da Aurobindo Com relação às alegadas omissões sobre “erros materiais” na Nota Técnica Final da SG, contestou, novamente, a não realização de transcrição integral das interceptações telefônicas invocadas na decisão condenatória. No entanto, tal ponto já foi devidamente endereçado no Voto: “66. Com relação aos pedidos de transcrição integral das conversas telefônicas e submissão à perícia técnica, ressalto que os pleitos não se coadunam com a jurisprudência recente do STF. Na decisão do Habeas Corpus nº 117000/RJ de agosto de 2013, a Primeira Turma decidiu por unanimidade pela desnecessidade de transcrição integral de interceptações telefônicas utilizadas até mesmo em processo penal, cujas garantias encontram inclusive remédios heroicos de salvaguarda da liberdade:

‘Devo dizer que acho que o garantismo, o direito de as partes bem se defenderem, não deve se degenerar numa eternização do processo, nem em uma garantia de impunidade. De modo que, se a transcrição de quarenta mil horas é faticamente impossível, acho que é imperativo trabalhar-se com essa realidade. (...) Se o Ministério Público considerou as transcrições disponíveis suficientes para a acusação e cabe a ele fazer a prova, eu estou satisfeito e penso que, na medida em que o advogado recebe a mídia e pode também identificar se há erro na transcrição, se há imprecisão no resumo e ele próprio transcrever as partes relevantes para a sua defesa, eu, em linha de princípio, ficaria satisfeito, porque penso que a decisão contrária poderia inviabilizar a persecução penal. Portanto, para mim, o nosso compromisso deve ser com o direito de defesa, mas não com nenhuma solução que inviabilize a persecução penal onde ela deva ocorrer.’ (Grifo nosso) (STF. HC nº 117000/RJ, Primeira Turma, Relator: Min. Marco Aurélio, julgado em 13 de agosto de 2013. Trecho do voto do Min. Luis Barroso.)” A Embargante aponta ainda suposta omissão na dosimetria, alegando que: “(...) de acordo com o art. 161, III, do RICADE, em qualquer decisão do Tribunal que resulte em condenação deve constar a dosimetria da multa cominada, sendo certo que no voto do r.

Conselheiro Relator não foi demonstrado o cálculo utilizado para a fixação do valor de 4.000.000 (quatro milhões) de UFIRs como multa pela conduta adotada pela Aurobindo. Em nenhum momento o voto condutor detalhou a metodologia utilizada para determinar a escolha desse valor dentro da margem de 4.000 a 6.000.000 de UFIRs estipulada no inciso III, art. 23 da Lei 8.884/1994 citado no voto.” No entanto, a dosimetria da multa encontra-se bem exposta na decisão embargada, inclusive com explicação detalhada das razões pelas quais a multa foi fixada naquele patamar: “III.7. Individualização das penas (...) 186. Com relação aos Representados Aurobindo e AB Farmo Química, reproduzo aqui a sistemática utilizada por esse Tribunal no julgamento do caso Eli Lilly (Processo Administrativo 08012.011508/2007-91, Relatora: Ana Frazão, julgado em 24 de junho de 2015) no qual integravam o polo passivo do processo a sede estrangeira e a filial brasileira, optando-se por aplicar uma única multa solidária ao grupo econômico, uma vez que a conduta se deu unicamente no mercado brasileiro. 187. Constato, ainda, que mesmo diante da requisição feita já à época da notificação da empresa, em 23 de dezembro de 2008 (fls.

17.145), e em ofício enviado pelo gabinete da então Conselheira Ana Frazão para que apresentasse seu faturamento (Ofício nº 0078963), a Aurobindo apresentou – após uma dilação de prazo concedida pelo gabinete – o valor do suposto faturamento da empresa, sem qualquer documento comprobatório e até mesmo fazendo referência a ano diverso do pedido. Sendo assim, considero inútil a informação apresentada, incidindo na hipótese do inc. III do art. 23 da Lei nº 8.884/94, com aplicação do valor em Ufir. 188. Nesse sentido, as informações contidas nos autos que nos permitem adotar como parâmetro de proporcionalidade da multa, segundo os critérios legais, são (i) o valor total dos contratos firmados com a Administração nas licitações das quais a Aurobindo participou, no total de R$ 13.938.433,93; (ii) a informação de que o cartel em questão fazia amplo uso de subcontratações e outros mecanismos de “repartição de receitas” provenientes do conluio, o que demonstra que os rendimentos de cada empresa ultrapassavam o valor das licitações por ela vencidas; e (iii) os parâmetros adotados pela OCDE, que demonstram que cartéis em licitação geram um sobrepreço de cerca de 30%. 189. Portanto, fixo para AUROBINDO FARMACÊUTICA DO BRASIL LTDA. e AB FARMO QUÍMICA LTDA. multa única de 4.000.000 de Ufir, o que equivale a R$ 4.256.400,00 (quatro milhões duzentos e cinquenta e seis mil e quatrocentos reais).” Portanto, rejeito também essas alegações.

Por fim, quanto ao prazo para pagamento das multas impostas, dou provimento para corrigir tal omissão, fixando o prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da publicação da presente decisão no Diário Oficial da União. IV. CONCLUSÃO Por todo o exposto, dou parcial provimento aos Embargos para, mantendo incólume as conclusões da decisão embargada, fixar o prazo de 30 (trinta) dias para o pagamento das multas impostas, contados a partir da publicação da presente decisão no Diário Oficial da União. É o voto. Brasília, 16 de março de 2016. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator