Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006735/2015-56

:: SEI / CADE - 0182994 - Voto :: Ato de Concentração nº 08700.006735/2015-56 Requerentes: Autoservice Logística Ltda. e Smartcar Logística e Transportes Ltda. Advogados: Olavo Zago Chinaglia e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Ato de Concentração. Operação realizada no Brasil. Aquisição, por parte da Autoservice e de Gilberto dos Santos Portugal, da totalidade das quotas do capital social da Smartcar. Natureza da operação: aquisição da totalidade do capital social. Conhecimento. Lei nº 8.884/94, art. 54, § 3º. Intempestividade. Parecer da SG pela aprovação. Sobreposição horizontal no mercado de transporte rodoviário de veículos leves para não montadoras. Integração vertical entre o mercado de transporte rodoviário de veículos leves para montadoras e o mercado de transporte rodoviário de veículos leves para não montadoras. Existência de rivalidade. Parecer pela aprovação sem restrições e pela aplicação de multa por intempestividade. Palavras-chave: Ato de concentração. Lei nº 8.884/94. Intempestividade. Transporte Rodoviário. Aprovação sem restrições. Multa. VOTO (VERSÃO PÚBLICA) I. REQUERENTES A Autoservice Logística Ltda. (“Autoservice”) tem como principal atividade o transporte rodoviário de cargas. A empresa faz parte do Grupo Sada, que atua no setor de transporte e armazenagem de produtos não perecíveis e presta serviços de logística relacionada a tais atividades.

Parte significativa das operações da Autoservice é focada no segmento de transporte rodoviário de veículos leves para empresas não montadoras, como concessionárias de veículos, empresas de logística e locadoras de veículos. A Smartcar Logística e Transportes Ltda. (“Smartcar”) atua no transporte rodoviário de veículos leves, com foco também no transporte para não montadoras, principalmente para concessionárias de veículos, empresas de logística e locadoras de veículos. Antes da operação, o capital social da Smartcar era dividido entre Vanderlei Galatti (80%) e Nelly Furquim Galatti (20%). II. OPERAÇÃO Trata-se da aquisição, por parte da Autoservice e de Gilberto dos Santos Portugal, da totalidade das quotas do capital social da Smartcar. III. TAXA PROCESSUAL A taxa processual foi devidamente recolhida, nos termos da Lei nº 9.781/99 e da Resolução nº 38/05, como demonstra a cópia do comprovante de recolhimento anexado aos autos (Documento nº 0079892). IV. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL E MANIFESTAÇÃO DAS REQUERENTES Por meio da Nota Técnica nº 0171700, a SG observou, primeiramente, que a presente operação se enquadrava nos critérios de notificação obrigatória da Lei nº 8.884/94. Nesse sentido, recomendou a aplicação de multa por intempestividade na notificação. No que tange ao mérito, entendeu que a referida operação não acarretaria problemas concorrenciais nos mercados relevantes envolvidos, quais sejam:

(i) mercado de transporte rodoviário de veículos leves para montadoras, de âmbito nacional e (ii) mercado de transporte rodoviário de veículos leves para não montadoras, de âmbito regional. Segundo a SG, tais mercados seriam pulverizados e os clientes das Requerentes possuiriam alternativas no fornecimento dos serviços. Além disso, os agentes dos mercados não levantaram grandes preocupações de ordem concorrencial concernentes à operação. Nesse sentido, a SG opinou pela aprovação sem restrições da operação. Em sua manifestação (Petição nº 0180991), as Requerentes alegaram não ser cabível eventual imposição de multa por intempestividade uma vez que tal penalidade não seria prevista na Lei nº 12.529/201, impondo-se a retroatividade da norma alegadamente mais benéfica. Também questionaram possível aplicação do instituto da reincidência uma vez que a intempestividade do presente caso não foi anterior ao trânsito em julgado das outras condenações por intempestividade nesse Conselho. V. MÉRITO No que tange ao mérito, observa-se que, nos termos da Nota Técnica da SG, a presente operação não acarreta efeitos negativos à concorrência.

Apesar de a operação gerar sobreposição horizontal no mercado de transporte rodoviário de veículos leves para não montadoras, verificou-se que, mesmo em um cenário mais conservador, a análise qualitativa e quantitativa das respostas apresentadas pelos agentes do ramo permitiu concluir que a operação não gera quaisquer preocupações concorrenciais nos demais players do mercado. Da mesma forma, a integração vertical decorrente da operação (entre a atividade do Grupo Sada no transporte de veículos para montadoras e a atividade da Smartcar no ramo de operadores logísticos de menor porte) não tem o condão de prejudicar o mercado. As empresas Tegma, Transauto, Transportes Gabardo, Transilva, Transmoreno e Vix Logística – todas prestadoras de serviços de transporte para montadoras (ou seja, grandes operadores logísticos) – informaram que subcontratam transportadoras de menor porte ou transportadores autônomos para prestação de parte dos serviços de logística e transporte. Esses grandes operadores logísticos concorrentes do Grupo Sada listaram diversos transportadores menores com os quais contratam com frequência, o que corrobora o argumento de que o mercado downstream é bastante pulverizado. Dessa forma, mesmo que a Autoservice e a Smartcar atuassem exclusivamente para as empresas do Grupo Sada, ainda existem múltiplos concorrentes disponíveis para subcontratação. Cabe destacar ainda que nenhuma das empresas indicou que as Requerentes figurassem entre as principais subcontratadas.

Portanto, como dito acima, concluo pela inexistência de preocupações concorrenciais decorrentes da operação em análise e passo a analisar a necessidade de apresentação da operação ao CADE e a intempestividade na notificação. VI. INTEMPESTIVIDADE O presente processo se insere em um conjunto de operações realizadas pelo Grupo Sada entre os anos de 2009 e 2012 e que não foram notificadas ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”), tais como os Atos de Concentração nº 08700.006736/2015-09 e nº 08700.009321/2015-89, julgados recentemente por esse Tribunal. Para examinar a questão acerca da obrigatoriedade de notificação da operação, observa-se que o artigo 54, § 3º, da Lei nº 8.884/94 expressamente prevê que devem ser submetidos à apreciação do CADE os atos que visam a qualquer forma de concentração econômica, nos quais pelo menos um dos grupos envolvidos tenha apresentado faturamento superior a R$ 400 milhões ou que detenha participação superior a 20% nos mercados relevantes em questão. Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

(...) § 3° Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a RS 400.000.000.00 (quatrocentos milhões de reais) (grifo nosso) No presente caso, observa-se que pelo menos uma das Requerentes apresentaram faturamento superior a R$ 400 milhões no ano anterior à operação[1]. Ou seja, ainda que pairasse alguma dúvida acerca do percentual de market share nos segmentos envolvidos, estava claro que o caso se enquadrava na hipótese de subsunção em virtude do faturamento das empresas. Portanto, entendo que a operação deveria sim ser submetida à apreciação deste Conselho e sua apresentação foi, portanto, intempestiva. Com relação à intempestividade da notificação, as Requerentes defenderam que a Lei nº 12.529/2011, que reestruturou o controle de estruturas do SBDC, não teria previsto a hipótese de multa por intempestividade na notificação. Assim, pelo princípio da retroatividade de lei sancionadora “mais benéfica” ao administrado, não seria cabível a aplicação de multa por intempestividade. Divirjo de tal entendimento.

É fato que a Lei nº 12.529/2011 reestruturou o controle de estruturas do SBDC, instituindo o controle prévio de atos de concentração com potencial de prejudicar a concorrência, seguindo critérios objetivos fixados na lei. Mas isso não retirou a ultratividade da Lei nº 8.884/94 para os atos celebrados durante a sua vigência. Ademais, há diferenças substanciais que não permitem a aplicação de lei “mais benéfica” no caso em tela. Para que exista aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica, é necessário haver simetria entre o conteúdo material da norma e eventual sanção. A Lei nº 12.529/2011 adotou uma sistemática de análise prévia, diferente do que existia na Lei nº 8884/94. A multa por intempestividade, assim, é uma infração formal relacionada à sistemática da Lei nº 8.884/94, não podendo ser invocado o princípio da retroatividade da lei mais benéfica. Ademais, a nova lei não anistiou a apresentação de atos pretéritos nem as suas consequentes multas. Apenas, para os atos celebrados após sua vigência, haveria de se aplicar novo regramento com características distintas e consequências diversas. Nesse sentido, é aplicável a Resolução CADE nº 44/2007, relativa à dosimetria das multas por intempestividade: Art. 1º. A multa de que trata o art. 54, § 5º, da Lei 8.884/94 será calculada da seguinte forma: I – a multa-base é equivalente a 60.000 UFIR acrescidas de 600 UFIR por dia de atraso, a partir do segundo dia;

II – A multa-base será considerada em dobro em caso de reincidência; III – Nos casos em que a média aritmética dos faturamentos brutos dos grupos a que pertencem os participantes do ato de concentração, no Brasil, no exercício anterior ao da apresentação do ato, exceder R$ 400.000.000 (quatrocentos milhões de reais), será acrescido à multa-base o equivalente a 0,005% do faturamento médio dos grupos dos participantes, respeitado o limite de 700.000 (setecentas mil) UFIR; IV – Na hipótese de o ato ser aprovado com restrição, o valor apurado nos termos dos incisos I, II, e III supra, poderá, observado o disposto no art. 27, I, V e VI da Lei nº 8.884/94, ser majorado em até 50%; V – Na hipótese de não aprovação do ato, o valor apurado nos termos dos incisos I, II, e III supra, poderá, observado o disposto no art. 27, I, V e VI da Lei nº 8.884/94, ser majorado de 50% até 100%. Art. 2º. Em caso de apresentação espontânea do ato de concentração, a multa calculada na forma do artigo 1º supra será reduzida em 30% (art. 27, II, da Lei 8.884/94). No presente caso, a operação foi consumada em 03 de novembro de 2011 (Documento nº 0079896), de modo que o prazo final para notificação era 25 de novembro de 2011. Contudo, a operação só foi notificada ao CADE em 03 de julho de 2015 (Documento nº 0079883), o que resulta em 1.311 dias de atraso.

Além disso, a média aritmética dos faturamentos brutos dos grupos econômicos das Requerentes no Brasil no exercício anterior ao da apresentação do ato exceder o patamar de R$ 400.000.000, sendo aplicável o acréscimo assinalado na Resolução. No que toca à questão da reincidência, observo que, tal como já decidido pelo Tribunal do CADE em outras oportunidades,[2] o instituto se aplica quando não houver transcorrido mais de 5 anos entre o trânsito em julgado de determinada condenação e a nova infração. Com relação ao Grupo Sada, assinalo que todos os casos de intempestividade foram consumados antes do trânsito em julgado da primeira condenação por intempestividade. Pelo exposto, segue a memória de cálculo da multa solidária a ser aplicada às Requerentes: TABELA 1 – Memória de cálculo da multa Data de Realização da Operação 03/11/2011 Data Limite de Apresentação 25/11/2011* Termo Inicial Intempestividade (2º dia de atraso) 29/11/2011 Data de Apresentação 03/07/2015 Número de Dias de Atraso (“N”) 1.311 Multa-base em UFIR (art. 1º, inc. I) 60.000 + (N) x 600 60.000 + 1.311 x 600 846.600 Ufir Valor da UFIR R$ 1,0641 Multa em R$ R$ 900.867,06 Reincidência (art. 1º, inc. II) Não Adicional de Faturamento (art. 1º, inc.

III) Faturamento bruto do grupo Sada no Brasil no último exercício (Confidencial) Faturamento bruto da Smartcar Logística e Transportes no Brasil no último exercício (Confidencial) Média aritmética do faturamento bruto dos grupos no Brasil R$ 1.456.582.000,67 0,005% + R$ 72.829,10 Multa com acréscimo R$ 973.696,16 Aprovação com Restrições ou Reprovação (art. 1º, inc. IV e V) Não se Aplica Apresentação Espontânea (desconto de 30%) – R$ 292.108,84 Multa Final: multa-base acrescida de adicional de faturamento e subtraída pela apresentação espontânea R$ 681.587,32 * Excluído do cômputo o dia 15/11/2011, feriado da Proclamação da República. Portanto, é aplicável multa de R$ 681.587,32 (seiscentos e oitenta e um mil quinhentos e oitenta e sete reais e trinta e dois centavos). VII. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto pela aprovação sem restrições do presente Ato de Concentração, com aplicação de multa no valor de R$ 681.587,32 (seiscentos e oitenta e um mil quinhentos e oitenta e sete reais e trinta e dois centavos) pela intempestividade na sua apresentação, a serem pagos no prazo de 30 (trinta) dias contados da publicação da decisão. É o voto. Brasília, 30 de março de 2016. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator [1] Faturamento Autoservice Logística: (Confidencial), enquanto o Grupo Sada, controlador da Autoservice, teve faturamento de (Confidencial). Já o faturamento Smartcar Logística e Transportes foi de (Confidencial).

[2] Processo Administrativo nº 08700.000649/2013-78. Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do Estado de Minas Gerais – MINASPETRO e outros. Relator: Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo. Julgado em 02 de setembro de 2015.