Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51

[ Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 1/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.002673/2007-51 Representante: Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças – Anfape. (Advogados: Neide Teresinha Malard, Leonardo Ribas e outros) Representadas: Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda. (Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Renata Foizer Silva e outros); Fiat Automóveis S.A. (Advogados: Lauro Celidonio Neto, Polliana Libório e outros); e Ford Motor Company Brasil Ltda. (Advogados: Ricardo Inglez de Souza, Stefanie Schmitt e outros). Terceiros interessados: Auto Trend Peças e Acessórios Ltda. (Advogados: Laercio N. Farina; Natália Ferraz Granja e outros); Força Sindical (Advs. Antonio Rosella, Renato Antonio Villa Custódio, Lia Rosella, Marta Braga Rocchi); Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico de São Paulo, Mogi das Cruzes e Região (Advs. Sidnei de Carvalho Guedes, Ruben Dario Leme Cavalheiro, Ronaldo Alvair dos Santos e outros); Associação do Mercado de Autopeças do Rio de Janeiro (“AMAP-RJ”) (Adv: Não consta); Orgus Indústria e Comércio Ltda (Advs.: Amâncio da Conceição Machado e Marcela Rocha Machado); Sivespes (Advs.: Não consta); Sincopeças-GO (Adv: Não consta); Sincopeças-RS (Adv: Não consta); Sindiauto (Advs. Leopoldo Araújo Chaves e Alexandre Cardoso Chaves); Sincopeças-PR(Adv: Não consta);

Fórum Latino Americano de Defesa do Consumidor (“FEDC”) (Adv: Não consta); e Sindifupi - Sindicato da Indústria de Funilaria Automotiva do Estado de São Paulo (adv.: Não consta). EMENTA: Processo Administrativo instaurado em desfavor das empresas Fiat Automóveis S/A, Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores Ltda. e Ford Motor Company Brasil Ltda., com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II e IV, e 21, incisos IV, V e XII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV e §3°, incisos III, IV e XIX da Lei n° 12.529/11. Imposição dos registros de desenho industrial das montadoras sobre autopeças de reposição, com o suposto fim de impedir a atuação de fabricantes independentes de autopeças no mercado. Mercado primário de fabricação de veículos. Mercado secundário de autopeças de reposição com registro de desenho industrial. Mercado relevante para cada peça objeto de registro. Ausência de imunidade antitruste para direitos de propriedade industrial. Possibilidade de intervenção pela autoridade de defesa da concorrência. Exclusividade. Efeitos anticompetitivos decorrentes da prática. Monopólio. Lock-in. Assimetria de informação ao consumidor. Ausência de justificativas objetivas. Abuso de direito. Competência do CADE. INPI. Não configuração de sham litigation e preços abusivos. Indícios de danos à concorrência. Recomendação de condenação.

Recomendação de aplicação de pena de não fazer. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 2/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 SUMÁRIO I. RELATÓRIO ..................................................................................................................... 5 I.1 Da Representação ........................................................................................................ 5 I.2 Da Averiguação Preliminar ......................................................................................... 7 I.2.1 Parecer da SDE ..................................................................................................... 8 I.2.2 Parecer da ProCade ............................................................................................. 10 I.2.3 Parecer do Ministério Público Federal ............................................................... 10 I.2.4 Voto do ex-Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo: premissas a serem adotadas e examinadas na presente Nota Técnica ............................................................ 10 I.3 Da Instauração do Processo Administrativo .............................................................. 19 I.4 Das Defesas ................................................................................................................ 20 I.4.1 Defesa da Volkswagen .......................................................................................

20 I.4.1.1 Existência de regra jurídica clara permitindo a imposição de desenhos industriais aos FIAPs .................................................................................................... 21 I.4.1.2 Competência do Cade........................................................................................ 23 I.4.1.3 Finalidade social ................................................................................................ 24 I.4.1.4 Expropriação de direitos................................................................................... 25 I.4.1.5 Inexistência de efeito líquido negativo decorrente de seu exercício de direitos de Propriedade Intelectual ............................................................................................ 28 I.4.1.6 Posição equivocada e em “forte contraste” com a abordagem europeia ........... 29 I.4.2 Defesa da Fiat ..................................................................................................... 31 I.4.2.1 Inexistência de justa causa ................................................................................ 31 I.4.2.2. O Cade teria buscado, de forma indevida e unilateral, mudar/limitar a LPI com base em uma “interpretação constitucional conforme” ................................................

34 I.4.2.3 O mercado relevante proposto pelo Cade inova em relação aos precedentes da Autarquia ...................................................................................................................... 35 I.4.3 Defesa da Ford .................................................................................................... 36 I.5 Da instrução ............................................................................................................... 40 I.6 Da CPI da Assembleia Legislativa de São Paulo....................................................... 41 1.7 Das alegações ............................................................................................................. 46 II. ANÁLISE ..................................................................................................................... 46 II.1 Das preliminares ........................................................................................................ 46 II.1.1 Nulidade da oitiva das testemunhas arroladas pela Anfape ............................... 47 II.1.1.1 Dos argumentos de defesa ........................................................................... 50 II.1.1.2 Conclusões desta Superintendência-Geral ..................................................

51 Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 3/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 II.1.2 Violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório em razão do não atendimento de diligência solicitada ................................................................................ 53 II.2 Considerações iniciais ................................................................................................ 55 II.3 Demandas judiciais e extrajudiciais envolvendo as Representadas e os FIAPs ........ 60 II.3.1 Das diversas denúncias ....................................................................................... 60 II.3.2 Do caso Orgus .................................................................................................... 64 II.4 Primeira etapa analítica: o que é “essencial” no âmbito dos Direitos de Propriedade? O que é “permissão positiva”? Tais conceitos são aplicáveis ao presente caso? ................. 68 II.4.1 Autorização/Permissão Positiva: um conceito indefinido e, portanto, inaplicável 69 II.4.2 Falso debate sobre conduta típica antecedente ................................................... 70 II.3.3 Extensão indevida de títulos de propriedade intelectual e/ou exercício injustificado de direitos como condutas anticompetitivas ................................................ 74 II.5 Segunda etapa:

Limitação do registro de desenho industrial de autopeças ao foremarket ............................................................................................................................. 76 II.5.1 Da vantagem das montadoras sobre os FIAPs ................................................... 76 II.5.2 Precedentes “Renault vs. Maxicar” e “Volvo vs. Veng”: Não aplicabilidade ao ordenamento brasileiro ..................................................................................................... 95 II.5.3 Limites aos desenhos industriais na LPI............................................................. 98 II.5.4 Limites aos desenhos industriais na Lei de Defesa do Consumidor ................ 101 II.5.5 Limites aos desenhos industriais na Lei Concorrencial.................................... 104 II.6 Terceira etapa: Precedente Volvo vs. Veng e suas circunstanciais especiais autorizativas de limitação aos desenhos industriais no aftermarket ................................... 106 II.6.1 A existência de “circunstâncias especiais” ....................................................... 106 II.6.2 Falta de peças.................................................................................................... 107 II.6.3 Diferenciação/Discriminação de preços ........................................................... 112 II.6.4 Imposição de títulos inválidos como praxe ......................................................

117 II.6.5 Conclusão sobre as circunstâncias especiais aplicáveis ao presente caso ........ 127 II.7 Quarta etapa: Definição do mercado relevante ........................................................ 128 II.8 Quinta etapa: Ponderação dos efeitos da conduta e suas justificativas .................... 130 II.8.1. Dos efeitos econômicos das condutas ............................................................. 130 II.8.2. Das justificativas para perpetuação das condutas ............................................. 140 II.8.2.1. Recuperação de custos de P&D e incentivo à inovação ............................... 140 II.8.2.2. Qualidade e segurança das peças .................................................................. 143 II.8.2.3.Peças independentes comercializadas como originais ................................... 144 II.8.2.4. Cream skimming ........................................................................................... 146 Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 4/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 II.8.3. Dos benefícios vis-à-vis os efeitos anticompetitivos: conclusão ..................... 148 III. CONCLUSÃO ............................................................................................................ 156 Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 5/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 I. RELATÓRIO 1.

Trata-se de Processo Administrativo, instaurado em 28 de abril de 2011 pela extinta Secretaria de Direito Econômico (SDE), em face das empresas Fiat Automóveis S/A, Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores Ltda. e Ford Motor Company Brasil Ltda., com o intuito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II e IV, e 21, incisos IV, V e XII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV e § 3°, incisos III, IV e X da Lei n° 12.529/11. I.1 Da Representação 2. O presente feito se deu a partir de representação proposta em 04 de abril de 2007 pela Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças (Anfape), em face das montadoras Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda. (VW), Fiat Automóveis S/A (Fiat) e Ford Motor Company Brasil Ltda (Ford). 3. De acordo com a supracitada representação, as Representadas teriam exercido de forma abusiva direitos de propriedade intelectual, valendo-se de medidas judiciais e extrajudiciais, com vistas a inibir a fabricação e a comercialização de autopeças supostamente protegidas por um direito de propriedade industrial (desenho industrial), conduta esta que se enquadraria nos artigos 20, II e 21, V, da Lei nº 8.884/94, à época. 4.

Em suma, o direito de propriedade intelectual comtempla as regras que regem a propriedade dos bens incorpóreos, como obras artísticas e científicas, invenções, descobertas e outros.1 A propriedade industrial, por sua vez, constitui um ramo específico dentro da propriedade intelectual, que trata “da proteção jurídica dos bens incorpóreos aplicáveis tecnicamente, de forma prática, nos diversos segmentos das indústrias”.2 5. Para melhor compreender a representação em questão, é necessário antes compreender como o mercado em comento é estruturado. O denunciante informou ao Cade que o mercado de autopeças pode ser dividido em dois, a saber: (i) O mercado primário (foremarket), que corresponderia à comercialização de veículos novos (zero Km). No referido mercado, 1 DI BLASI, Gabriel. A propriedade industrial. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.28 2 DI BLASI, op. Cit. P. 29-30. 3 Portas, para-lamas, para-choques, capôs, faróis, calotas, etc. 4 Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. § 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. § 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. 2 DI BLASI, op. Cit. P. 29-30. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 6/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 foremarket, os competidores são as próprias empresas montadoras de automóveis. (ii) O mercado secundário (aftermarket), que corresponderia à produção e venda de peças destinadas à reposição no mercado automobilístico, em que os competidores seriam não apenas as empresas montadoras, mas também as fabricantes independentes de autopeças (FIAPs). 6. Segundo a Anfape, os desenhos industriais de peças automotivas poderiam apenas ser exercidos no foremarket.

Por outro lado, segundo a representação, se a proteção ao desenho industrial fosse estendida ao aftermarket, haveria um abuso de direito com efeitos anticompetitivos, o que deveria ser investigado no presente caso. 7. Com efeito, as montadoras Representadas estariam se voltando contra o mercado de reposição (aftermarket), a fim de proibir os FIAPs de fabricarem e venderem “peças visíveis”3 dos veículos por elas produzidos. Como fundamento para tanto, as Representadas utilizariam determinados registros de desenhos industriais que levaram a efeito perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) 8. Nesse contexto, tais montadoras estariam propondo medidas judiciais e extrajudiciais, cujo escopo final seria o de fazer com que (i) os fabricantes independentes de autopeças (FIAPs) parassem de produzir “peças visíveis”; e (ii) os varejistas de autopeças parassem de estocá-las e vendê-las ao público consumidor. 9. Segundo a Representante, o suposto abuso no exercício dos direitos sob os desenhos industriais no aftermarket se verificaria pelos seguintes argumentos: Parece ser evidente que, quando uma montadora registra um desenho industrial, ela o faz para proteger-se de seus concorrentes, que são as outras montadoras. Ou seja, o registro, por uma montadora, do design de um veículo que é sucesso de vendas só pode ser formulado e aceito para que as demais montadoras se abstenham de produzir veículo idêntico, com o mesmo design.

O registro de um para-lamas somente tem razão de existência para que outra montadora não venha a copiá-lo, em seus produtos (isso é, em seus veículos). Essa é, em última análise, a função social — obediente ao interesse social previsto constitucionalmente — da concessão de registros de designs para as montadoras. Com o que, então, pode-se afirmar que o aftermarket, seja na pessoa dos fabricantes e seja na pessoa dos varejistas, não concorre com as montadoras, na função primeira e principal destas, que é a de industrializar — e vender! — um veículo. E, por consequência, na consideração de que a função precípua do aftermarket não é copiar ou vender o desenho e as formas deste ou daquele veículo, dando-lhe comodidade ou conforto ou estabilidade ou baixo consumo, mas, sim, de fazer a reposição das pecas que compõem este ou aquele veículo, conferindo, inclusive, opção sadia ao consumidor, de querer se valer desta peça original ou daquela peça similar à original. 3 Portas, para-lamas, para-choques, capôs, faróis, calotas, etc. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 7/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 De outro modo: o mercado das montadoras é o da industrialização e venda de veículos (e, ressalte-se, veículos novos). É neste mercado que elas atuam e é para este mercado que todos os seus esforços e pesquisas e investimentos são direcionados.

Com o que, então, os desenhos industriais das montadoras não podem se voltar contra os fabricantes ou varejistas do aftermarket, dada que essa não é nem a função, nem o interesse social destes desenhos industriais ou, mesmo, da concessão de tais designs. Os atos que as montadoras praticam nesse caminho, aqui tratados, em verdade, visam acabar com uma concorrência que nunca foi feita às mesmas montadoras, criando verdadeiro monopólio de bandeiras, contrário aos ditames constitucionais e infraconstitucionais vigentes (volte-se a dizer que, se uma montadora exerce sua atividade social pensando na venda de um veículo novo e, tendo como parâmetros para a venda situações como desempenho e conforto, tal não acontece com os fabricantes e varejistas independentes de auto peças, os quais têm o foco voltado para a reposição de itens e para a vida útil do veículo) De maneira que as atitudes das três montadoras ferem as regras — constitucionais e infraconstitucionais — da função social da propriedade e do interesse social relativo à concessão de registros de desenhos industriais, em detrimento, na última linha da cadeia comercial, do público consumidor. (p.13/Doc.0008786). 10. Na oportunidade abordou-se, também, a possível nulidade dos designs dos desenhos em comento. Segundo a Representante, os desenhos industriais serviriam apenas para proteger uma forma ornamental/artística, e não um produto, como uma peça de um carro, que teria uma função específica.

Desse modo, como a forma ornamental não estaria desvinculada da função técnica das peças de reposição, para a Representante, haveria nulidade dos títulos de propriedade industrial em questão – títulos estes que as montadoras buscavam proteção em âmbito judicial. 11. Para comprovar o teor da denúncia, a Representante juntou aos autos, além de diversos documentos, pareceres e ações judiciais, determinadas informações relativas ao panorama mundial envolvendo as controvérsias acima relatadas (p.15-20/Doc.0000467): (i) Europa: proposta de diretiva a fim de alterar a Diretiva 98/71/EC com a introdução de uma cláusula de reparação que consolida a liberalização dos mercados e faz aplicar a todos os Estados-Membros a concorrência no aftermarket. (ii) Estados Unidos: projeto de lei que trata do direito de reparação dos proprietários de veículos (right to repair act – HR 2048) com a finalidade de determinar a divulgação de diagnósticos e serviços de reparo e de incentivar a competição no mercado secundário de veículos. (iii) Austrália: projeto de lei de proteção ao desenho industrial, sem que se perdesse a fomentação da competitividade no aftermarket, posição corroborada pela Comissão Australiana da Concorrência e do Consumidor. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 8/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 I.2 Da Averiguação Preliminar 12.

Após a representação feita pela Anfape, a Coordenação-Geral de Assuntos Jurídicos (CGAJ) da extinta Secretaria de Direito Econômico (SDE) elaborou Nota Técnica na qual sugeriu-se a instauração de Averiguação Preliminar, a fim de apurar a existência de conduta passível de enquadramento no art. 20, inciso II e IV, c/c art. 21, inciso V, na forma do art. 30 e seguintes, da Lei nº 8.884/94 (p.209-213/Doc.0000479). Mediante despacho, a referida Nota Técnica foi acolhida pela então Secretária de Direito Econômico Substituta em 15 de junho de 2007 (p.215/Doc.0000479). 13. Em 18 de junho de 2007, as notificações foram encaminhadas aos representantes legais das empresas Ford Motor Company Brasil Ltda., Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores Ltda. e Fiat Automóveis S.A., nos termos do art. 30, §1°, da Lei 8.884/94, que vieram apresentar suas defesas, refutando os argumentos da representação (p.216-218/Doc.0000479). I.2.1 Parecer da SDE 14. Em 10/03/2008, por despacho da então Secretária de Direito Econômico (p.216/Doc.0000490), a SDE decidiu pelo arquivamento da Averiguação Preliminar, recorrendo de ofício ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, na forma do artigo 31 da Lei nº 8.884/94. 15.

Quanto ao mérito, a SDE compreendeu que os mercados primário e secundário destacados, apesar de distintos, são fortemente interligados entre si, de forma que a extensão dos direitos de desenho industrial ao mercado de peças de reposição justificar-se-ia em razão de fatores econômicos e legais. 16. Compreende-se que o fato do mercado primário ser competitivo preveniria qualquer exercício abusivo de posição dominante no mercado secundário, ainda que esse último fosse monopolizado em decorrência de títulos de propriedade industrial, em razão de que, nas palavras da SDE (p.192/Doc.0000490): “[...] o eventual monopólio sobre a sua comercialização que decorra de um título de propriedade somente vai afetar a concorrência intramarca (dentro da mesma montadora, ou seja, com relação a peças para veículos de uma mesma montadora), continuando as montadoras em regime de concorrência no aftermarker”. 17. A SDE considerou, também, que: [...] eventual monopólio sobre determinadas autopeças foi atribuído com base na Lei nº 9.279/96, por razões específicas que serão vistas mais adiante e que não provocam a exclusão dos fabricantes independentes do setor de autopeças.

Ou seja, no caso destes autos, em que se discute a propriedade sobre desenho industrial em relação a determinadas autopeças, o monopólio legal apenas inviabiliza a concorrência sobre algum modelo específico de uma dada autopeça para proteger os incentivos à inovação, não impedindo a fabricação e comercialização de autopeça similar por terceiros, desde que estes não reproduzam o desenho protegido (o que é plenamente comum e possível, técnica conhecida como tunning). Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 9/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 18. A mencionada Secretaria afastou a alegação da Anfape de que haveria exercício abusivo do registro de desenho industrial (ao se estender pelo mercado de reposição) e de que violaria a função social da propriedade, prevista no artigo 1.228 do Código Civil.4 Nesse sentido, compreendeu que os termos “função social”, “justiça social” e “função social da propriedade” são conceitos jurídicos indeterminados5. Assim, independentemente do significado que se venha a conceder a esses termos em cada momento histórico, segundo a SDE, tem-se que se reconhecer que o constituinte atribuiu um elemento social-coletivo à propriedade privada, ao vincular um termo ao outro (propriedade à função social), condicionando o exercício de um (direito de propriedade) à realização de outro (função social, justiça social etc.). 19.

Ainda, a SDE compreendeu que a Lei de Propriedade Industrial (LPI) limitou o exercício da propriedade industrial de forma específica e adequada às suas particularidades 6, o que tornaria inviável qualquer possibilidade de aplicação analógica do artigo 1.228 do Código Civil por dois motivos básicos: especialidade da norma e ausência de vácuo legal. O dispositivo correto do Código Civil a ser apontado, conforme os esclarecimentos das Representadas, seria o artigo 187, que atribui ilicitude aos atos que excedam os limites de boa-fé e dos bons costumes, assim como aqueles impostos pelo seu fim econômico e social7, 4 Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. § 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. 5 Estes vêm a ser aqueles conceitos cujo conteúdo é dotado de grande vaguidade semântica, cabendo ao intérprete lhe atribuir uma significação própria, tanto a partir da sua harmonização ao restante do ordenamento jurídico, quanto diante do caso concreto que se apresenta, mas sempre dentro de uma análise de razoabilidade. Não se trata, portanto, de uma imperfeição lingüística, mas sim de um artifício do legislador para garantir uma constante atualização da norma, bem como para facilitar a sua aplicação, até porque nem sempre é possível ou desejável que se “descreva em termos pormenorizados e exaustivos todas as situações fáticas a que há de ligar-se este ou aquele efeito no mundo jurídico”. Vide Moreira, José Carlos Barbosa. Regras de experiência e conceitos juridicamente indeterminados, in Temas de direito processual, 2ª série. São Paulo, Saraiva: 1988. p. 64.

6 A LPI prevê expressamente as hipóteses taxativas de extinção do registro de desenho industrial: Art. 119. O registro extingue-se: I - pela expiração do prazo de vigência; II - pela renúncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros; III - pela falta de pagamento da retribuição prevista nos arts. 108 e 120; ou IV - pela inobservância do disposto no art. 217. 7 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 10/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 por se tratar de norma atinente à Teoria do Direito, especificamente à teoria geral do abuso de direito. 20. Contudo, o artigo seguinte8 exclui de ilicitude os atos praticados pelo exercício regular de um direito reconhecido. Logo, o ato de peticionar reivindicando respeito a direito de propriedade reconhecido pelo INPI seria, segundo a SDE, lícito à luz do Código Civil. Ressaltou, também, que o direito de propriedade tem como objetivo reconhecer que os investimentos em inovação representam esforços que merecem ser recompensados.

Se a consequência desse reconhecimento for a monopolização (temporária) de um determinado produto específico (ou mesmo mercado) é porque essa foi a opção do legislador e do constituinte em garantir esse benefício ao empreendedor, que precisa repor os gastos e esforços dispensados para o desenvolvimento da inovação, bem como uma margem de lucro que o estimule a continuar inovando. 21. Tratava-se, na visão da SDE, de um trade-off em que a sociedade, por meio dos seus representantes, optou, com o intuito de gozar dos benefícios da inovação, ou seja, para ter acesso ao desenvolvimento tecnológico, atribuir temporariamente a exclusividade sobre a exploração econômica de uma determinada invenção/modelo de utilidade/desenho industrial, mesmo que o preço a se pagar no curto prazo seja mais elevado do que aquele que seria na ausência dessa proteção, o que não deve ser entendido como abuso de poder econômico per se. 22. Nesse diapasão, segundo compreensão da SDE, à época, eventual exclusão do mercado secundário de autopeças do âmbito de proteção dos desenhos industriais deveria ser debatida perante o Poder Legislativo, e não no âmbito de processo administrativo sancionador. Considerou inexistir sham litigation ou preço abusivo. Determinou-se, assim, a remessa de cópia integral dos autos ao Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos contra a Propriedade Industrial, bem como ao Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor. 23.

Os autos da Averiguação Preliminar foram recebidos no Cade em 14 de março de 2008 (p.220/Doc.0000490) e encaminhados à Procuradoria em 20 de março de 2008 (p.223/Doc.0000490). I.2.2 Parecer da ProCade 24. A Procuradoria-Geral do Cade (ProCade) opinou, no mérito, pelo não provimento do recurso de ofício, com consequente arquivamento do feito (p.3- 38/Doc.0000493). A ProCade considerou ausentes indícios mínimos de infração à ordem econômica no caso em tela. I.2.3 Parecer do Ministério Público Federal 25. O Ministério Público Federal (MPF), por sua vez, discordou da SDE e da ProCADE (p.242-2502/Doc.0000495). O MPF alegou que “a instrução levada a efeito pela SDE não realizou nenhuma pesquisa objetiva acerca do impacto potencial do uso dos registros 8 Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 11/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 de desenho industrial sobre os consumidores”. Assim, opinou, no mérito, pelo provimento da remessa oficial, com consequente instauração de Processo Administrativo, a fim de que se aprofundassem as questões suscitadas pela representação. I.2.4 Voto do ex-Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo: premissas a serem adotadas e examinadas na presente Nota Técnica 26.

Em 15 de dezembro de 2010 o recurso de ofício da SDE nos autos da Averiguação Preliminar nº 08012.002673/2007-51 foi julgado pelo Plenário do Cade, na 482ª Sessão Ordinária de Julgamento – cópia do D.O.U. constante nas páginas 224 a 226 do Documento SEI nº 0000502. 27. Na ocasião, o então Conselheiro-relator, Dr. Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, votou pelo provimento do recurso de ofício e pela consequente instauração de Processo Administrativo, dada a existência de fortes indícios de infração à ordem econômica (p.139-221/Doc.0000502). 28. A consideração e análise das premissas do referido voto, acolhido em julgamento pelo Plenário do Cade, é crucial para a presente avaliação, dado que delimita o objeto e escopo da potencial conduta anticompetitiva ora analisada, bem como fixa premissas, que cabem aqui serem confirmadas ou não. 29. O voto refere que a SDE teria sugerido o arquivamento do presente feito, porque não vislumbrou qualquer problema decorrente de vícios no procedimento de registro dos desenhos industriais em questão. Por outro lado, salienta o relator, delimitando o objeto do feito, que o presente caso não questiona a validade dos registros de desenho industrial das Representadas, mas sim a sua imposição aos FIAPs, no aftermarket, o que poderia configurar potencial exercício abusivo do direito de propriedade industrial legítimo: A conduta relatada pela Representante não diz respeito, em tese, a práticas de manipulação de registros pendentes ou fraudulentos.

Conforme será analisado à frente, pelo contrário, o registro dos desenhos industriais em questão obtido pelas montadoras Representadas pode, a princípio, ser legitimamente justificado com ao menos um propósito específico, qual seja, impedir que outras montadoras, concorrentes no mercado primário de produção de veículos, utilizem os desenhos industriais de suas rivais. Note- se que a representação que deu origem a este processo não questiona a validade dos registros em questão enquanto impostos a montadoras concorrentes no mercado primário; o que se questiona é a imposição desses registros aos FIAPs, atuantes no mercado secundário. Tanto é assim que a Representante não requer, diretamente, o licenciamento compulsório dos desenhos industriais das Representadas, mas sim, simplesmente, que seja declarada a impossibilidade de imposição do registro contra os FIAPs. 30. Portanto, estaria equivocada a metodologia empregada pela SDE em se valer de uma análise focada apenas em aferir se haveria ou não fraudes ou abusos no procedimento de registro do direito de propriedade industrial. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 12/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 31.

Desse modo, o ex-Conselheiro Carlos Ragazzo sugeriu que se fizesse uma análise relacionada à eventual conduta anticompetitiva advinda de abuso no exercício do direito em si, ou seja, se o exercício, pelas Representadas, de seus direitos de propriedade industrial contra os FIAPs constituiria uma extrapolação dos limites desses direitos, consubstanciando um abuso e, consequentemente, uma conduta anticoncorrencial. 32. Para realizar a referida análise (se havia ou não abusividade no âmbito do exercício dos direitos em questão), sinalizou-se a possibilidade do uso de dois tipos de análise complementares: (i) uma de cunho econômico-concorrencial; e (ii) outra de cunho jurídico- constitucional. 33. Quanto à análise econômico-concorrencial, sinalizou-se a possibilidade de questionar se houve, por parte das Representadas, eventual conduta unilateral exclusionária, isto é, se a conduta em referência poderia ser enquadrada como abuso de posição dominante destinado a limitar, criar dificuldades ou impedir a atuação de concorrentes no mercado. 34. Para o ex-Conselheiro, a análise econômico-concorrencial a ser empreendida deveria levar em consideração os fins econômicos e sociais dos direitos de propriedade industrial em questão, essencialmente como instrumentos de incentivo à diferenciação e a inovações no mercado.

Para ele também deveriam ser examinadas as justificativas econômicas utilizadas pelas montadoras para impor os registros de desenho industrial diante dos FIAPs, como recuperação de custos de P&D e permissão da identificação e da apropriação do produto ao seu autor (as montadoras). 35. Em contraposição, de acordo com o referido voto, deveria se averiguar em que grau a concorrência no mercado de autopeças de reposição é efetivamente afetada pela imposição dos registros de desenho industrial das montadoras diante dos FIAPs, a fim de se aferir se, de fato, essa medida está gerando ou pode gerar uma restrição relevante ao bem- estar dos consumidores. Ou seja, a análise econômico-concorrencial deveria se valer de uma análise da regra da razão, que seria decorrente da ponderação dos efeitos positivos (eficiências) e negativos (ineficiências) da imposição dos desenhos industriais aos FIAPs. Portanto, buscar-se-ia, assim, avaliar se, de fato, a manutenção dos desenhos industriais em questão diante dos FIAPs geraria mais benefícios do que malefícios ao bem-estar do ambiente concorrencial e dos consumidores. 36. No tocante à análise jurídico-constitucional, entendeu-se ser necessário avaliar se a conduta das Representadas relatada nos presentes autos constitui ou não abuso de seus direitos de propriedade industrial e, concomitantemente, equacionar a relação, no caso concreto, entre, de um lado, o art.

5º, XXIX, da Constituição Federal e a Lei nº 9.279/96, que asseguram aos detentores de propriedade industrial o privilégio temporário de sua utilização, mas que, em si, já preveem a possibilidade legal de abuso, e, de outro, os artigos 170, IV, e 173, § 4º, da Carta Constitucional e a Lei nº 8.884/94 (que asseguram a livre concorrência). 37. Esclareceu o relator que “o exercício de um direito será abusivo toda vez que seu titular o exercer fora dos seus limites intrínsecos, próprios de suas finalidades sociais e econômicas”. A base essencial para a mensuração da abusividade, portanto, são os fins econômicos e sociais que amparam a previsão daquele direito. Deve-se ter como parâmetro a razão legítima para a inclusão de tal direito no ordenamento, desse modo, uma vez que o Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 13/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 exercício do direito desvirtue os fins que justificam a sua existência legítima, estará caracterizada a abusividade, conforme reconhece a doutrina jurídica. 38. Explicitou-se, também, que a análise de abusividade não requer a demonstração jurídica de culpa ou dolo, mesmo no direito civil.

Também, referiu-se que a análise econômico-concorrencial e o exame de abusividade acabam por equacionar, ao final, a incidência, no caso, das normas constitucionais e infraconstitucionais que protegem os direitos de propriedade industrial e as que protegem a livre concorrência, o que demonstraria a complementariedade dos caminhos analíticos sugeridos. 39. Do ponto de vista do mercado, o voto reconheceu haver diferenciação entre o mercado primário e o secundário, inclusive fazendo referência ao parecer da SDE, no que diz respeito ao varejo e ao atacado de peças. O voto também ressaltou que poderia haver uma subsegmentação do mercado de peças de reposição, a saber: [...] existem, ainda, no presente caso, mercados específicos dentro do mercado de autopeças de reposição. Vale ressaltar que o feito em apreço trata de peças must-match, ou seja, autopeças de reposição que devem reproduzir exatamente o desenho da peça original para restituir ao automóvel a sua aparência original ou mesmo para que se encaixem de maneira adequada no veículo. São, assim, peças normalmente fabricadas para um veículo de uma marca específica, de uma montadora específica. Assim, se um consumidor adquire, por exemplo, um veículo Ford Fusion, ele não poderá comprar, para aplicar em seu carro, uma peça de reposição de um Fiat Uno. Ele deverá comprar as peças específicas produzidas para veículos Ford Fusion.

Por outro lado, se esse consumidor precisar trocar uma lanterna esquerda, ele não poderá comprar um para-choque ou um capô. Ele, necessariamente, precisará comprar uma lanterna esquerda do veículo Ford Fusion. 40. Assim, verificou-se que não haveria substitutibilidade pela demanda entre diferentes tipos de peça. Pelo lado da oferta, se os desenhos industriais envolvessem a discussão sobre exclusividade, conforme tese levantada pelas Representadas, também tal substitutibilidade, além de questionável, seria extremamente restrita às empresas que buscassem desafiar judicialmente às detentoras dos registros. 41. Nesse sentido, o ex-Conselheiro concluiu que cada tipo de peça de reposição, de cada tipo de veículo, constituiria, em regra, um mercado relevante distinto, dentro do mercado de fabricação de peças de reposição. 42. Após definir o mercado relevante, passou-se a discorrer a respeito de eventuais efeitos da prática de se monopolizar o mercado secundário. Compreendeu Ragazzo que o monopólio exercido pelas montadoras relativamente às autopeças de reposição tem, do ponto de vista estático, a potencialidade de gerar efeitos perversos sobre os consumidores e o bem- estar da economia. Tal se daria porque os proprietários de automóveis, uma vez adquirido o veículo, terão apenas uma opção de fornecedor de peças, sendo obrigados a se submeter às opções, aos preços e às condições impostas pela montadora.

Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 14/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 43. Alegou-se, ainda, que um dos fatores que permite a geração de tais efeitos seria a condição de lock-in, ou seja, condição de aprisionamento do consumidor a determinados tipos de peças automobilísticas de reposição, após a escolha de seu automóvel no mercado primário. Com efeito, o ex-Conselheiro explicou que o consumidor não possui opção de trocar seu veículo inteiro por outro de outra marca ou de outra montadora toda vez que o proprietário se deparar com a necessidade de trocar uma autopeça, ainda que a mesma seja demasiadamente cara. 44. O voto refutou o argumento das Representadas de que a concorrência no mercado primário afastaria preocupações concorrenciais no mercado secundário, mesmo diante da exclusividade das montadoras na oferta de peças de reposição. Tal fato ocorreria porque, para assumir esse raciocínio como verdadeiro, (i) o consumidor deveria possuir um grau significativo de informação sobre as condições do mercado de reposição de peças desse veículo (em particular, das peças objeto deste processo em específico); e (ii) o consumidor realmente deveria levar em consideração, como fator crucial, no momento da compra, os preços futuros de reposição, ao invés de priorizar simplesmente o preço de venda do veículo. 45.

Todavia, argumentou o relator haver elevado grau de desinformação por parte dos consumidores de automóveis no mercado primário, bem como um “superotimismo” de que não seja necessário trocar autopeças 9 no futuro, havendo assim uma priorização do consumidor do valor de curto prazo do veículo automotor. Tais fatores permitiriam que as montadoras, efetivamente, tivessem poder de mercado no aftermarket, com consequências diretas e imediatas aos consumidores. 46. No que tange às justificativas da prática relatada, do ponto de vista econômico, utilizadas pelas montadoras para manter a imposição de seus registros de desenho industrial de autopeças diante dos FIAPs, e a consequente exclusividade a ser por elas gozada nesse mercado, teriam sido sumarizadas em cinco grandes argumentos: (i) recuperação de custos de P&D; (ii) incentivo a inovações; (iii) garantia a qualidade e segurança das autopeças; (iv) garantia de que terceiros não iriam “se passar” pelas montadoras, oferecendo produtos próprios utilizando-se do nome das montadoras; e (v) impedimento de cream skimming por parte dos FIAPs. 47. Todas essas justificativas foram, a princípio, refutadas pelo voto do ex-Conselheiro Carlos Ragazzo. (i) Recuperação de investimento:

No que tange à primeira justificativa, (recuperação de gastos em pesquisa e desenvolvimento), o ex-Conselheiro compreendeu que os gastos de P&D das montadoras em relação às autopeças em questão são recuperados já no momento da venda do automóvel, e que, portanto, todos ou boa parte dos lucros obtidos com a venda de peças no mercado secundário de reposição não guardam qualquer relação com a necessidade de reaver investimentos de pesquisa; 9Nesse caso, peças que não demandam desgaste natural, como capô e para-choque, por exemplo. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 15/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 (ii) Incentivo à inovação: Quanto aos incentivos à inovação, considerou Ragazzo haver razoáveis indícios de que as inovações de design das fabricantes são absoluta e prioritariamente voltadas às suas vendas de veículos, e não às vendas de peças separadas no mercado secundário de reposição. Os próprios argumentos das Representadas nestes autos a respeito da grande importância do design dos veículos demonstram que as montadoras pesquisam e investem em inovações de design para garantir sua competitividade no mercado principal de venda de automóveis, atraindo consumidores para comprarem seus veículos, e não para comprarem peças de reposição isoladas; (iii) Garantia da segurança: No que diz respeito às questões de segurança, esclarece o voto que (i) este não é o propósito de um desenho industrial;

(ii) não há evidências de que os FIAPs produzam peças com menos segurança que as peças originais; e (iii) há um número incomensurável de peças que não são protegidas por registros de desenho industrial algum, não sendo possível, mesmo em teoria, que se resguardasse a “segurança” dos consumidores a partir do registro de desenho industrial de peças de poucas peças da lataria dos veículos. (iv) Garantia de autenticidade da peça: Relatou-se no voto que se um FIAP engana o consumidor a respeito da procedência do seu produto, estará praticando crimes tipificados na legislação penal, além de poder ser acionado pela própria montadora para que a mesma obtenha reparação cível. Todavia, considerou-se que a imposição do registro de desenho industrial das montadoras diante dos FIAPs a fim de impedir o falso uso de seu nome e imagem é inadequada e desnecessária, uma vez que esse objetivo (de impedir que o consumidor seja enganado a respeito da procedência da autopeça) pode e deve ser alcançado de outras formas, sob o manto de outras normas. (v) Cream skimming: Afirmam as Representadas que são legalmente obrigadas a manter o abastecimento de peças de reposição aos consumidores usuários de seus veículos. Tal abastecimento deve ser garantido mesmo depois de o automóvel sair de linha, e em escala nacional.

Alegam as Representadas que os FIAPs, ao contrário delas, não estão legalmente compelidos por essa obrigação, podendo fabricar apenas aquelas peças que sejam mais lucrativas e descontinuar a produção quando, por motivos de escala ou outros, a oferta de determinadas peças não mais se mostrar economicamente viável ou vantajosa. Tal possibilidade de cream skimming, segundo as Representadas, proporcionaria aos FIAPs custos de operação menores relativamente aos custos das montadoras, o que daria aos fabricantes independentes vantagens competitivas, em prejuízo das fabricantes originais, caso fosse permitida a atuação dos FIAPs no mercado. Todavia, Ragazzo considerou que não há qualquer dado demonstrando sequer que a manutenção de um estoque de peças de veículos descontinuados não seja lucrativa, ou que a paralisação da Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 16/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 produção de autopeças fora de linha pelas montadoras não ocorra justamente no break-even (ou seja, quando os custos passam a igualar os lucros). Além disso, considerou o ex-Conselheiro que – para haver a prática de cream skimming – seria necessário comparar os custos das montadoras com os custos dos FIAPs, já que nada impede que, na prática, que os custos de operação dos FIAPs sejam até mesmo maiores que o das montadoras, mesmo se contabilizando os alegados gastos de manutenção extras das Representadas recém mencionados e outros. 48.

Ante o exposto, concluiu-se a análise econômica e concorrencial relatando existir relevantes indícios de que a imposição dos registros de desenho industrial das montadoras sobre os FIAPs, de um lado, gera graves efeitos anticompetitivos e, por outro, não seria justificado pelos motivos apresentados pelas partes Representadas neste processo. 49. No que tange à análise jurídica empreendida pelo ex-Conselheiro, ressaltou-se que o art.5º, inciso XXIX, da Constituição Federal, teria disciplinado que: XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; 50. Portanto, o atendimento ao interesse social e ao desenvolvimento tecnológico e econômico do país seria uma espécie de requisito essencial a ser observado na aplicação das leis referentes à propriedade intelectual. Frisou-se que não é objeto do presente caso questionar a validade da obtenção do registro dos desenhos industriais junto ao INPI. Aliás, alegou-se que a presente análise presumiu a legítima detenção do direito de propriedade industrial das Representadas, e o seu legítimo exercício diante de outras montadoras no mercado fim desse direito – o de venda de veículos. 51.

Todavia, a análise empreendida anteriormente – na ponderação das justificativas econômicas da conduta – teria demonstrado que a imposição dos direitos de propriedade industrial das Representadas diante dos FIAPs seria uma forma inadequada/abusiva de exercício desses direitos, pois tal imposição não se justificaria economicamente pelas motivações elencadas pelas Representadas. Desse modo, a monopolização do mercado secundário não seria uma medida proporcionalmente destinada a preservar “o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”, o que poderia tornar irregular seu exercício, muito embora a obtenção do direito tenha sido regular. 52. Considerou Ragazzo, também, que tal conduta é passível de intervenção por parte do Cade, que é a autoridade competente para constatar e punir abusos de poder econômico, ainda que decorrentes de direitos de propriedade industrial e, mais especificamente, de registros de desenho industrial, já que, além de o Cade estar legalmente compelido a tanto, não há imunidade antitruste para desenhos industriais e o INPI não é competente para empreender tal exame. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 17/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 53.

Em se reconhecendo o ilícito antitruste, independentemente de medidas judiciais e legislativas eventualmente cabíveis, a providência adequada e necessária por parte do Cade para eliminar os efeitos nocivos à ordem econômica seria, além da multa cabível, determinar às Representadas a não imposição, aos FIAPs, dos registros de desenho industrial em questão, nos termos dos arts. 23 e 24, V, da Lei de Defesa da Concorrência, vigente à época – Lei nº 8.884/94. A imposição dos registros a outras montadoras fabricantes de veículos poderia ser mantida, não se fazendo necessário o licenciamento compulsório dos registros de desenho industrial. 54. Considerou-se, também, na oportunidade, não haver indícios relevantes de conduta de preços abusivos ou sham litigation. A prática a ser apurada e eventualmente punida é a de abuso de posição dominante com o fim de impedir ou dificultar a atuação de concorrentes – arts. 20, incisos I, II e IV, e 21, incisos IV e V, da Lei nº 8.884/94. 55. Nesse sentido, concluiu o voto: (i) Embora o direito de propriedade industrial e o direito da concorrência sejam, em regra, complementares, na medida em que prezam por diferenciação, competitividade e inovações, em prol da coletividade, o exercício de um direito de propriedade industrial, por vezes, pode revelar-se ilegítimo e configurar um ilícito anticoncorrencial, passível de intervenção da autoridade antitruste;

(ii) A conduta anticompetitiva pode decorrer tanto de fraudes ou abusos no procedimento de registro do direito de propriedade industrial quando de abusos no exercício do direito em si. A mera obtenção dos registros de desenho industrial pelas Representadas, ainda que tenha obedecido ao procedimento da Lei de Propriedade Industrial, com o aval do INPI, não afasta, por si só, a possibilidade de que tais registros sejam exercidos de modo abusivo, na medida em que se desvirtuem dos fins socioeconômicos que amparam o direito; (iii) A exclusividade conferida às Representadas pelos registros de desenho industrial das autopeças em questão, que impede a concorrência por parte de Fabricantes Independentes de Peças Automotivas – FIAPs, garante às montadoras um monopólio na reposição dos produtos, monopólio esse no qual os consumidores estão presos, em razão de um efeito lock-in; (iv) A concorrência no mercado primário de venda de veículos não é suficiente para garantir preços, opções e condições de venda competitivas no mercado secundário de reposição de peças, uma vez que, no momento da compra do veículo, assimetrias de informação e escolhas enviezadamente otimistas fazem com que o consumidor não considere como fator relevante de decisão as condições do mercado de reposição, ao menos no que se refere às peças objeto deste feito;

(v) A conjugação desses fatores permite que as Representadas exerçam seu poder de monopólio no mercado de reposição das autopeças em questão de forma severa, com potenciais danos significativos à Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 18/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 concorrência e aos consumidores, na forma de maiores preços, menos opções e piores condições de venda, efeitos esses que seriam muito provavelmente evitados ou atenuados caso fosse permitida a concorrência dos FIAPs; (vi) Por outro lado, a exclusividade das Representadas diante dos FIAPs não parece se justificar: (a) pela necessidade de recuperar investimentos de P&D sobre as peças objeto do processo, já que tais custos aparentam ser baixos, são mais do que recuperados no momento da venda do veículo e, mesmo diante de uma abertura do mercado aos FIAPs, os lucros das montadoras no mercado de reposição permaneceriam significativos; (b) pela necessidade de se manter incentivos à inovação, pois, além de haver plena recuperação dos gastos de P&D, o lançamento de novos produtos nesse setor está voltado ao mercado primário de venda de veículos, e não ao mercado secundário de peças de reposição;

(c) pela necessidade de garantir qualidade e segurança das peças, pois, além de não estar comprovado que os produtos dos FIAPs apresentem problemas desse tipo, sendo também empresas legalmente responsáveis por suas próprias falhas, registros de desenho industrial não têm por objeto nem garantem qualidade e segurança de produtos, havendo meios mais adequados de perquirir esse objetivo; (d) pela necessidade de impedir que peças independentes sejam falsamente comercializadas como originais, pois tal objetivo pode ser alcançado por meio de outras normas, sendo irrelevante a manutenção ou não da imposição dos registros de desenho industrial sobre os FIAPs para atingir esse propósito; e (e) pela necessidade de se evitar práticas de ―cream skimming‖, já que não há evidências de que a manutenção de estoques de autopeças pelas Representadas gere custos extras em relação aos FIAPs, nem de que não seja lucrativa; (vii) Tais conclusões levam a crer que a imposição dos registros de desenho industrial em questão diante dos FIAPs, por parte das Representadas, impedindo a concorrência desses agentes, tem o condão de gerar danos significativos à concorrência, danos esses não justificados por objetivos de inovação, de recuperação de investimentos, de apropriação, de manutenção de competitividade ou outros, provocando, assim, um resultado líquido negativo sobre o bem-estar da economia e dos consumidores;

(viii) Na medida em que produz tal resultado negativo, a imposição dos registros de desenho industrial das Representadas diante dos FIAPs revela-se: (a) um exercício abusivo do direito de propriedade industrial em questão, na medida em que se desvirtua dos fins sócio- econômicos estabelecidos pela própria norma constitucional que ampara esse direito, que tem por objetivo ―o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País‖ (art. 5º, XXIX); (b) juridicamente desproporcional, pois compromete severamente o direito à livre concorrência, o direito dos consumidores e a repressão ao abuso de poder econômico, sem contrapartidas em termos de benefícios visados pelos direitos de propriedade industrial; e (c) uma Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 19/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 potencial infração à Lei nº 8.884/94, pois consubstancia abuso de posição dominante com o fim de impedir ou dificultar a atuação de concorrentes, com potenciais efeitos danosos à ordem econômica; (ix) Tal conduta é passível de intervenção por parte do CADE, que é a autoridade competente para constatar e punir abusos de poder econômico, ainda que decorrentes de direitos de propriedade industrial e, mais especificamente, de registros de desenho industrial, já que, além de o CADE estar legalmente compelido a tanto, não há imunidade antitruste para desenhos industriais e o INPI não é competente para empreender tal exame;

(x) Em se reconhecendo o ilícito antitruste, independentemente de medidas judiciais e legislativas eventualmente cabíveis, a providência adequada e necessária por parte do Cade para eliminar os efeitos nocivos à ordem econômica seria, além da multa cabível, determinar às Representadas a não imposição, aos FIAPs, dos registros de desenho industrial em questão, nos termos dos arts. 23 e 24, V, da Lei de Defesa da Concorrência. A imposição dos registros a outras montadoras fabricantes de veículos pode ser mantida, não se fazendo necessário o licenciamento compulsório dos registros de desenho industrial; (xi) Não se verifica indícios relevantes de conduta de preços abusivos ou sham litigation. A prática a ser apurada e eventualmente punida é a de abuso de posição dominante com o fim de impedir ou dificultar a atuação de concorrentes (arts. 20, incisos I, II e IV, e 21, incisos IV e V, da Lei nº 8.884/94). 56. Nesse contexto, o plenário do Cade, por unanimidade, deu provimento ao recurso de ofício e determinou a instauração de Processo Administrativo, nos termos do voto do então Conselheiro relator Carlos Ragazzo (p.222/Doc.0000502). 57. Trata-se de argumentos bem fundamentados, que indicam o posicionamento preliminar do Plenário do Cade sobre premissas relacionadas a condutas anticompetitivas derivadas do exercício abusivo de direitos de propriedade intelectual e sobre o caso concreto em questão. Tais premissas devem ser adotadas como parâmetro para a presente análise da SG.

Caberá averiguar se, desde a instauração do PA, que resultou na apresentação de defesas pelas Representadas e instrução adicional por parte da SDE e, posteriormente, SG, informações de fato colhidas ao longo da instrução ou argumentos de mérito trazidos pelas Representadas rechaçam ou confirmam as indicações de infração à ordem econômica previamente identificadas. 58. Face a decisão preferida, as Representadas opuseram embargos de declaração. Em 23 de fevereiro de 2011, os embargos foram julgados pelo Cade, que considerou não restar presente nenhuma contradição, omissão ou obscuridade na decisão de mérito da Averiguação Preliminar (p.307-316/Doc.0000502). Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 20/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 I.3 Da Instauração do Processo Administrativo 59. Em sequência, no dia 18 de março de 2011 os autos foram recebidos na extinta Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça. 60. Em 28 de abril de 2011, houve Nota Técnica da SDE referente à instauração de Processo Administrativo, determinando que fossem apuradas condutas infringentes à ordem econômica (p.329-336/Doc.0000502). 61. Foram enviadas notificações às Representadas para que apresentassem suas defesas, que detalharemos a seguir. I.4 Das Defesas I.4.1 Defesa da Volkswagen 62.

Durante a Averiguação Preliminar, a Volkswagen (VW) alegou em sua defesa que não haveria risco de monopolização do aftermarket, nem mesmo exercício abusivo de posição dominante, tampouco exercício abusivo do direito de propriedade industrial, tendo em vista que a conduta da VW se pautaria na estrita observância aos critérios legais, argumentando que: (i) a representação da Anfape seria ineficaz por ausência de juntada dos seus documentos constitutivos; (ii) a VW, ao adotar medidas judiciais e extrajudiciais contra os FIAPs, estaria exercendo direito legitimo contra a usurpação fraudulenta do direito à utilização das peças; (iii) não restou demonstrada na representação os efeitos danosos à concorrência; (iv) a representação não preencheria os requisitos legais exigidos para a abertura de um Processo Administrativo (falta de fundamentação – explicitação do mercado relevante e dos danos à concorrência); e (v) as alegações iniciais que motivam a movimentação do aparato estatal seriam insubsistentes (p.54-113/Doc.0000480). 63. No âmbito do Processo Administrativo, a Volkswagen não apresentou preliminares. No mérito, destacou, em sua defesa, que a prática de sham litigation; de preço abusivo; e de fraude na obtenção do registro de desenho industrial foram expressamente afastadas pelo Cade. 64. Assim, a VW ressaltou que o Cade reconheceu que sua atuação não contraria objetivamente os termos da Lei de Propriedade Intelectual (LPI), mas, ao contrário, encontra expressa previsão legal.

Também considerou que o Cade, ao apontar que o exercício do direito de Propriedade Intelectual pela VW feriria a finalidade da LPI. Reconheceu, de outro lado, que a sua conduta encontra-se, objetivamente, em consonância com os termos da LPI. Em outras palavras, os atos da VW possuem expressa previsão legal e ocorrem segundo os termos da LPI, inclusive, porque se dão mediante provimento judicial. 65. Frisou a Representada que as ações judiciais propostas pela Volkswagen eram baseadas em direito válido e diziam respeito a violações efetivamente verificadas desse direito. Nesse sentido, afirmam que as ações eram fundamentadas e mereceram provimento judicial favorável. Portanto, restaria evidente que não teria ocorrido qualquer tentativa, por parte das Representadas, de prejudicar concorrentes com a tomada de medidas na esfera judicial e extrajudicial. Ao contrário, o pleito estaria fundamentado nos registros de desenho Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 21/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 industrial, regularmente concedidos pelo INPI, na forma que determina a Constituição Federal e a Lei da Propriedade Industrial. 66. Em síntese, a VW apresentou os seguintes argumentos: (i) Existe uma regra jurídica clara que permite, de forma positiva, a VW de exercer os direitos de PI erga omnes; (ii) O Cade não pode ter a inconcebível competência de rever atos legislativos e judiciais;

(iii) Os desenhos industriais atendem à finalidade social; (iv) Além de não encontrar respaldo em nenhum precedente ou doutrina, a decisão do Cade os contraria ao tentar chancelar arbitrária expropriação de direito de propriedade intelectual; (v) Não houve efeito líquido negativo decorrente de seu exercício de direitos de Propriedade Intelectual; e (vi) além de equivocada, a posição adotada no voto do ex-Conselheiro é isolada, havendo, portanto, um “forte contraste” com a abordagem europeia. 67. A seguir serão explicitados, pormenorizadamente, os argumentos acima mencionados. I.4.1.1 Existência de regra jurídica clara permitindo a imposição de desenhos industriais aos FIAPs 68. Compreende a Representada que, não obstante as zonas de conflito potencial, os objetivos em última instância, tanto da defesa da concorrência, quanto da proteção dos direitos de propriedade intelectual (DPI), são convergentes, e não contraditórios: trata-se de promover as condições competitivas e inovativas no ambiente econômico, capazes de aumentar a sua eficiência, produzindo efeitos positivos ao bem-estar social, seja pela redução de custos e preços, incremento da qualidade dos produtos ou pela difusão de novos produtos, processos e formas de organização. 69. Para esse fim, relata a Representada que, como destacado pelo economista J.

Schumpeter em suas formulações sobre a importância da concorrência baseada em inovações, as restrições patentárias e semelhantes evitam a dissipação prematura dos ganhos e incentivos privados à inovação, favorecendo-a em princípio. Em síntese, a outorga de direitos incentiva porque restringe a concorrência. Logo, algum grau de restrição da concorrência será sempre intrínseco à própria finalidade da instituição de Direitos de Propriedade Intelectual. 70. Nesse sentido, a Volkswagen esclareceu que nunca defendeu a imunidade antitruste dos direitos de PI. Ao contrário, já reconheceu, em sede de Averiguação Preliminar, que atos que não encontrem previsão na LPI ou a contrariem objetivamente poderiam constituir uma conduta anticompetitiva punível. Neste sentido, a partir das conclusões de Herbert Hovenkamp, ilícitos antitruste relativos a direitos de propriedade industrial poderão ser observados quando se identifiquem sérias ameaças à concorrência que não decorram de atos explicitamente justificados e legitimados pela LPI10 . 71. Todavia, argumenta a VW que, no caso concreto, sua conduta não contraria a LPI e, sim, encontra expressa previsão nela. 10 “IP and Antitrust Policy: a Brief Historical Overview”, Universtiy of Iowa Legal Studies Research Paper, n. 05-31, 2005, disponível on line in http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=869417).Conforme defesa da VW.

Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 22/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 72. Entende que a livre concorrência é um princípio, sendo que a partir dela foram estabelecidas diversas regras que procuram sua efetivação. Essas regras têm caráter tanto substantivo, como os artigos 20 e 21 da Lei n. 8.884/94, que disciplinam as hipóteses de condutas anticoncorrenciais, bem como de ordem procedimental, como as regras que disciplinam o Processo Administrativo, encontradas na própria Lei nº 8.884/94, na Lei do Processo Administrativo, no Código de Processo Civil e na própria Constituição Federal. 73. Por sua vez, segundo entendimento da Representada, o princípio da proteção à propriedade intelectual também foi seguido por regras que disciplinam sua efetivação. Dentre essas regras, emerge como diploma relevante a LPI, que estabelece uma série de direitos e deveres definitivos, em relação aos quais não cabe sopesamento. 74. Por isso, ainda que a livre concorrência seja um princípio a ser buscado, ela não pode ser efetivada em detrimento das regras que estabelecem direitos de caráter definitivo de propriedade intelectual. Nesse sentido, argumenta a Representada, que não se pode falar em colisão entre uma regra e um princípio.

O que há, nas palavras do Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade de São Paulo, Virgílio Afonso da Silva, “é simplesmente o produto de um sopesamento, feito pelo legislador, entre dois princípios que garantem direitos fundamentais, e cujo resultado é uma regra de direito ordinário. A relação entre a regra e um dos princípios não é, portanto, uma relação de colisão, mas uma relação de restrição. A regra é a expressão dessa restrição. Essa regra deve, portanto, ser simplesmente aplicada por subsunção.” (grifos no original)11 75. Portanto, segundo a VW: Não se pode falar em sopesamento de princípios neste caso: trata-se de conflito de regras. Cabe ao intérprete, então, analisar a regra jurídica aplicável ao caso, tendo de um lado, a regra do art. 20, da Lei 8.884/94, que estabelece que será ilícito o ato caso resulte nos efeitos por ele previstos. De outro lado, há regra posterior e específica, a LPI, que estabelece um direito de caráter definitivo à exclusividade na reprodução de desenhos registrados. Numa interpretação sistemática, deve-se ressaltar que a LPI tem como objetivo afastar preocupações de concorrência estática. Na verdade, a disciplina da LPI compreende e considera a disciplina concorrencial, mas pretende justamente afastá-la. Nesse sentido, um direito de PI tem como objetivo excluir a concorrência sobre determinada criação.

Em outras palavras, os direitos de PI conferem a determinado agente econômico o direito de não concorrer com qualquer outro na fabricação e comercialização de sua criação por determinado período de tempo. Esse direito de não concorrer estabelecido pela LPI procura incentivar outra faceta do processo competitivo, a concorrência pela inovação, que é premiada com a exclusividade temporária de sua fabricação e comercialização. Extrai-se daí que integra a essência, o núcleo do direito de PI, a exclusão dos demais agentes econômicos da utilização de determinada criação para que sua disponibilidade seja conferida integralmente a um 11Direitos Fundamentais – conteúdo essencial, restrições e eficácia, São Paulo: Malheiros, 2009, p. 52.Conforme defesa da VW Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 23/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 determinado agente econômico como prêmio por sua atitude inovadora, de modo a fomentar, assim a própria concorrência por inovações12 . 76.

Portanto, entende a Representada que, caso seja analisado corretamente o conflito entre regras, deve-se reconhecer que o exercício do direito de propriedade intelectual previsto em lei não pode ser considerado um ilícito concorrencial, exatamente porque prevalece a regra específica e posterior, e que considerou questões concorrenciais em sua formulação, preterindo aspectos de concorrência estática em favor da proteção e fomento de inovações, incentivando assim uma dinâmica competitiva diversa. 77. Desse modo, conclui a Representada, que o exame jurídico-constitucional nos moldes propostos pelo Cade é incabível. 78. Para a VW, no caso do conflito entre a regra que confere um direito de exclusividade sobre determinado design, considerando ser regra de mesma hierarquia, mas posterior e especial, e que estabelece direitos e deveres, não se pode ter outra conclusão se não sua prevalência sobre a regra de defesa da concorrência13 . Como resultado, o exercício regular de um direito de PI, ainda que resulte em prejuízos à concorrência, não poderia ser considerado uma conduta anticompetitiva. 79. Argumenta a VW que atos que não encontrem previsão na LPI ou a contrariem objetivamente poderiam constituir uma conduta anticompetitiva punível. 80. Todavia, segundo a Representada, há condutas que podem envolver o exercício de um direito conferido por uma Lei, ou seja, casos de permissão positiva. Nesses casos, a regra da razão seria sim aplicável, mas em uma segunda fase da análise.

Isso se daria porque o exercício regular de um direito expressamente previsto em Lei – por uma regra jurídica – segundo a VW, “não precisa ter suas eficiências justificadas para que sua legalidade seja reconhecida: existe uma regra jurídica que qualifica o ato como legal. Nesse caso, como discutido no item anterior, deve-se lidar com o conflito entre regras”. 81. De acordo com a Representada, no caso de haver uma regra jurídica estabelecendo o direito a determinado ato, ainda que seus efeitos sejam maléficos do ponto de vista concorrencial, esse direito é válido e seu exercício é legal. A VW sustenta que, segundo a própria decisão do Cade, o exercício regular de um direito, ainda que prejudicial à 12A VW referiu que “Neste ponto, esclareça-se que reconhecer que um direito de PI resulta essencialmente na exclusão da concorrência sobre a fabricação e comercialização de um bem não implica no reconhecimento de que o direito de PI resulta necessariamente em poder de mercado àquele que detém o direito. Essa conclusão só poderia advir após a definição do mercado relevante e a aferição in loco das condições de concorrência (Richard Wish, Competition Law, 6. ed., Oxford University Press, p. 758)”. 13A VW referiu que “ainda que uma outra regra de interpretação a ser ponderada diz respeito à relação entre norma permissiva e norma proibitiva. Nesses casos, a norma permissiva deve prevalecer.

Note-se que os artigos 42 e 109 da LPI, conferem ao titular do direito permissão de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar o objeto cujo registro de desenho industrial tenha sido obtido. Nesse sentido, ver Norberto Bobbio, Teoria do Ordenamento Jurídico, 10. ed., Brasília: Editora UNB, 1999, p. 98”. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 24/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 concorrência, não pode ter sua legalidade questionada pela análise dos efeitos concorrenciais. Essa conclusão é corroborada pela regra do art. 188, I, do Código Civil14 . I.4.1.2 Competência do Cade 82. Entende a Representada que o Cade, em sua decisão, buscou arrogar à autoridade antitruste poder supremo, colocando-se acima do Legislador, da Administração – no caso, o INPI, o órgão competente para registro de desenho industrial – e do próprio Poder Judiciário. 83. Isso ocorreria porque a exclusividade dos desenhos industriais faria parte do exercício regular da própria essência do direito de propriedade intelectual, chancelado pelo INPI. Assim, seu mero exercício não poderia estar sob o escrutínio do Cade, sob pena de dar à autoridade antitruste a possibilidade de rever atos Legislativos e Judiciais sempre que eles resultem em situações supostamente prejudiciais ao processo competitivo. 84.

Compreendeu, assim, que a análise do Cade afronta o princípio da separação dos poderes, à medida que contraria regra jurídica estabelecida pelo Poder Legislativo e ignora o reconhecimento da legitimidade do exercício do direito, neste caso, pelo INPI e pelo Poder Judiciário. 85. Entende a Representada que se o Cade constatasse que determinada norma pode vir a gerar efeitos anticompetitivos não compensados por eficiências, caberia à Autarquia exercer a função de advocacia da concorrência perante o Poder Legislativo. No entanto, sua decisão, no presente caso, tende ao arbítrio ao sugerir interpretação da Lei nº 8.884/94 que lhe confere poderes, acima dos demais Poderes da República, capazes de determinar a expropriação de bens de propriedade intelectual. 86. Entende a Representada que o abuso do direito não pode restar nos efeitos da monopolização, mas devem haver duas etapas bem segmentadas: primeiro se analisa se há abuso do direito (independentemente da discussão de efeitos anticompetitivos), e depois, passa-se a uma análise dos efeitos concorrenciais do abuso. 87. No caso de um direito de PI, a impossibilidade de se adotar o efeito à concorrência como critério para aferir abuso seria evidente na medida em que a exigibilidade de um direito de PI exclui necessariamente a concorrência sobre determinada criação.

Em outras palavras, os direitos de PI conferem a determinado agente econômico o direito de não concorrer com qualquer outro na fabricação e comercialização de sua criação por determinado período de tempo. Esse é um dos instrumentos de que o agente pode dispor para atuar no mercado, com vistas a procurar em sua atividade produtos e processos inovadores. Extrai-se daí que integra a essência, o núcleo do direito de PI, a exclusão dos demais agentes 14 "Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;" Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 25/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 econômicos da utilização de determinada criação para que sua disponibilidade seja conferida integralmente a um determinado agente econômico como prêmio por sua atitude inovadora. Portanto, adotar o prejuízo à concorrência como critério para aferir abuso de um direito de PI, segundo a representada, seria equivocado. I.4.1.3 Finalidade social 88. Segundo a VW, o exercício abusivo de um direito de PI está ligado à inexistência de inovação, ao seu não aproveitamento/não exploração ou à extrapolação do direito sobre outro produto. Citou como exemplos os casos de patentes que são engavetadas, impedindo assim o acesso de qualquer agente econômico, inclusive os consumidores, aos produtos desenvolvidos.

Nesses casos, os registros não são obtidos com o fim objetivo de subsidiar a competição e o retorno de investimentos. Essas são hipóteses evidentes de abuso de direito. 89. A Representada argumenta que não pretende eliminar a concorrência mediante seus registros de PI. Na verdade, ela alega beneficiar-se de sua atividade criativa e de inovação, evitando, de outro lado, que outros compartilhem de seu êxito. Os investimentos realizados pela empresa no desenvolvimento de novos produtos e o risco assumido nessa empreitada são objeto de proteção pela LPI, que procura valorizar a atuação inovadora da VW, atribuindo-lhe a exclusividade temporária, sob proteção legal, de uma inovação bem- sucedida, resultante de um esforço de pesquisa e desenvolvimento (P&D). 90. A VW alega que, no que diz respeito à denúncia contra ela, a única evidência apresentada pela Anfape dessa suposta conduta anticompetitiva consiste numa ação judicial proposta contra a empresa Auto Trend Peças e Acessórios Ltda., com o fim de obter provimento jurisdicional para a cessação do uso não autorizado das marcas “Polo”, “Gol”, “Fox”, “Volkswagen”, “VW” e respectivo logotipo, bem como dos desenhos industriais de lanternas e faróis objeto dos registros n˚ DI 6401072-4, DI6401073-2, DI6502499-0, DI6502498-2, DI6502488-5 e DI6502500-8, além da respectiva indenização 15. 91. Todavia, sustenta a Representada que a exigibilidade dos direitos de PI se dá por meio de ações judiciais.

Portanto, a inibição da reprodução não autorizada de peças registradas por terceiros não autorizados se dá após apreciação judicial da questão. Nesse sentido, um magistrado examina a subsunção da situação fática apontada à norma de direito positivo e então confere provimento judicial que define os exatos contornos do direito da VW. I.4.1.4 Expropriação de direitos 92. Segundo a Representada, a avaliação do Cade de que a imposição de desenhos industriais em relação aos FIAPs não se justifica como instrumento de recuperação de custos de P&D ou como incentivo à inovação é equivocada e especulativa. 93. Neste aspecto, a VW afirmou, em suma, que: 15 Fls. 04 da inicial da Representação (documento n˚ 4). Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 26/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 (i) Os investimentos em P&D não devem ser individualizados, porque o desenvolvimento de um carro é uma atividade complexa, que deve ser pensada em sua totalidade; (ii) O gasto de P&D não consiste simplesmente em custos a serem ressarcidos, mas sim em um investimento, com um risco e uma taxa de retorno esperada (lucro); (iii) Estimar os investimentos em P&D com base em estudo europeu não só é incorreto, como fere o princípio da individualização das condutas e o direito à ampla defesa; (iv) A decisão do Cade ignora a importância do design na indústria automobilística e particularmente para a Volkswagen. 94.

No que tange à discussão de expropriação, a Representada alega que os gastos em P&D não devem ser justificados a partir da lógica de ressarcimento de custos, mas, sim, a partir de um retorno do investimento realizado – com uma margem de lucro. Deste modo, o Cade não deveria, discricionariamente, arbitrar um nível de retorno suficiente ou ótimo para o investimento realizado. Tal se daria porque a Agência Antitruste não seria munida de instrumentos para tal definição que, certamente, estaria na contramão da finalidade dos institutos de propriedade intelectual e das próprias bases fundamentais da defesa da concorrência. 95. Eventual estipulação discricionária representaria expropriação dos lucros esperados com a propriedade intelectual. Alegou-se que a obtenção de um direito de propriedade intelectual não deve ser necessariamente precedido por grandes investimentos. A lei premia a inovação e não necessariamente os investimentos envolvidos. Veja-se, nesse sentido, que descobertas ao acaso ou meramente pautadas na genialidade de um indivíduo também são protegidas, podendo auferir ganhos extraordinários sem nenhum ou muito pouco investimento efetivo de capital. 96. Também, sustenta que querer arrogar à autoridade antitruste o poder de determinar um nível máximo de retorno de um investimento e um limite para a lucratividade que uma empresa pode auferir é certamente problemático, arbitrário e foge ao escopo da legislação antitruste, sendo, portanto, ilegal.

Primeiro porque não há standards objetivos a serem considerados para definir esses patamares. A decisão do Cade seria discricionária e contrária à dinâmica de um mercado competitivo, em que os agentes têm como objetivo e incentivo poder explorar seus ativos e realizar lucro tanto quanto as regras de mercado possibilitem. Segundo, seria uma decisão puramente intervencionista, contrária à lógica concorrencial, que não tem como papel exercer confisco de bens. 97. Argumenta-se, também, que a ausência de proteção dos direitos de PI não resulta necessariamente em queda no preço das peças. A relação de interdependência entre os mercados primário e secundário acarreta influências recíprocas nos custos e preços. Assim, excluir a proteção de PI sobre determinadas peças, levando à concorrência em preço em condições desiguais (já que as montadoras têm custos com pesquisa, desenvolvimento e Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 27/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 lançamento do produto), poderia gerar uma sub-remuneração que poderia reverberar sobre o preço dos veículos no mercado primário, ou mesmo sobre o custo de outras peças. 98. Também, sustenta que não há indícios de que os investimentos sejam recuperados no mercado primário, conforme alegado pela decisão do Cade.

Na verdade, o crescimento do número de montadoras no mercado nacional resultou em manifesta intensificação da concorrência no setor, exigindo que as montadoras invistam cada vez mais em diferenciação. 99. Sustenta que a amortização de investimentos com desenhos industriais deve se dar em período razoavelmente curto, já que a vida útil do modelo de automóvel é cada vez mais rápida, o que exige que a amortização se distribua, necessariamente, pelos mercados de atuação (primário e secundário), especialmente porque o tempo para amortização é mais extenso no mercado secundário, em comparação ao cada vez mais curto período de comercialização de um modelo no mercado primário. 100. Além disso, conforme a VW, não há um limite ou piso para o retorno de um investimento arriscado com o lançamento do novo design de um carro. 101. Por isso, para a Representada, fica claro que uma proibição da exigibilidade dos direitos de PI no mercado secundário afetaria sim o nível de investimentos e, consequentemente, de inovações. Afinal, segundo a VW, os investimentos que vêm sendo realizados – e têm resultado na evolução das formas dos automóveis em um ritmo muito superior ao que se tinha no passado – estimam retornos contínuos ao longo da vida do produto criado, considerando os mercados de venda de veículos e de reposição de autopeças. Caso esse último mercado não mais integre a conta, o cálculo do investimento teria que ser refeito e, possivelmente, seus níveis cairiam. 102.

Entende, assim, ser a tese inteiramente equivocada de que os mercados primário e secundário devem ser tratados de forma segmentada. A Representada em questão considera que não há qualquer razão de princípio, econômica ou de outra ordem, que justifique a hipótese de que a receita de venda do automóvel – no mercado primário, portanto – deva ser responsável exclusiva pelo ressarcimento dos gastos incorridos no P&D associado ao desenho industrial das peças, afastando completamente dessa função a receita no mercado secundário. 103. Após, sustentou que a jurisprudência internacional retiraria do escopo da legislação antitruste a atribuição de determinar qual seria a margem de retorno aceitável. 104. Alegou que (no caso CSU, L.L.C v. Xerox Corp.16), a Court of Appeals for the Federal Circuit 17 concluiu que: ―Enquanto os direitos de propriedade intelectual não conferem uma prerrogativa para violação das leis antitruste‖ as leis antitruste ―não 16 A referência ao caso é 203 F.3d 1322 (Fed. Cir. 2000). 17 Na jurisdição norte-americana, a Court of Appeals for the Federal Circuit, prevista na Constituição americana, possui jurisdição sobre todos os Estados da Federação, recebendo recursos provenientes das Cortes Distritais acerca de questões envolvendo propriedade intelectual, comércio internacional e direito administrativo.

Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 28/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 negam o direito daquele que detém a propriedade intelectual de excluir os demais dessa propriedade‖. A Corte aduziu que ―na ausência de qualquer indício de venda casada, fraude na concessão do direito de PI, ou abuso do direito de ação (―sham litigation‖), o detentor do direito de PI pode exigir seu direito legal de excluir os demais de fabricar, usar ou vender a invenção, estando livre de qualquer responsabilização sob as leis antitruste.18 105. Tal concepção seria também resguardada por outros precedentes: (Dawson Chem v. Rohm & Haas Co., 448 US 176, 215 (1980)); (Cont‟l Paper Bag v. E. Paper Bag, 210 US 405, 429 (1908)); e (Unitherm Food Sys. V. Swift Eckrich Inc., 375 F.3d 1341, 1356 (Fed. Cir. 2004). 106. No mesmo sentido, a jurisprudência europeia é clara, segundo a Representada, em admitir que o detentor de um direito de PI pode sim recusar o licenciamento do bem. Nesse sentido, o julgamento dos casos Renault v. Maxicar19 e Volvo v. Erik Veng20 , citados pelo voto do Conselheiro-Relator, consolidam essa posição. Esses casos também dizem respeito justamente ao mercado de autopeças. No entanto, os caminhos adotados pela Corte Europeia e pelo Cade teriam sido totalmente dissonantes.

Tal se verificaria porque, na Europa, em ambos os casos, decidiu-se que a própria “substância” exclusionária do direito de PI não poderia ser suprimida pelo antitruste, rejeitando o pedido das fabricantes de autopeças. No caso Volvo v. Erik Veng, a Corte expressamente teria reconhecido a impossibilidade de caracterização de uma conduta anticompetitiva no simples exercício do direito de PI. 107. Esclareceu a Representada que, nesses casos, a Corte, ao não verificar a existência de abuso, nem mesmo procedeu à definição de mercado relevante e aferição de efeitos anticompetitivos. 108. Também referiu a Representada que o voto do Conselheiro-Relator cita inúmeras vezes a “Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho que altera a Directiva 98/71/CE, relativa à proteção legal de desenhos e modelos”. Todavia, esclareceu que se trata de Projeto de Lei apresentado pela Comissão Europeia e pelo Parlamento Europeu em 2004 que discute a proposta de alteração legislativa relativa a não imposição de registros de desenho industrial de autopeças no mercado de reposição. Também que a referida proposta encontra oposição intensa de diversos representantes, que tecem críticas relevantes às suas premissas e conclusões.

Nesse sentido, a Representada considera que essa proposta não pode ser tomada como um posicionamento da União Europeia sobre o assunto e, além disso, muitos dos seus dados e assunções, extensamente utilizados pelo Cade para assumir posições ou fundamentar conclusões, são muito questionáveis, não tendo ainda passado pelo devido 18 Excertos traduzidos livremente. No original em inglês lê-se: “(…) intellectual property rights do not confer a privilege to violate the antitrust laws”. “The antitrust law do not negate the patentee‟s right to exclude other from patent property.” “In the absence of any indication of illegal tying, fraud in the Patent and Trademark Office, or sham litigation, the patent holder may enforce the statutory right to exclude others from making, using or selling of the claimed invention free from liability under the antitrust laws.” 19 Caso 53/87 – Consorzio Italiano della Componentistica di Ricambio per Autovericoli and Maxicar v. Regie National des Usines Renault. 20 Caso 238/87 - AB Volvo v Erik Veng (UK). Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 29/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 contraditório que deve haver no Poder Legislativo para que os vários atores possam se manifestar. I.4.1.5 Inexistência de efeito líquido negativo decorrente de seu exercício de direitos de Propriedade Intelectual 109.

Ainda, de acordo com a VW, o Cade falha em perceber que a relação de interdependências entre os mercados primário e secundário inibe a possibilidade de exercício de poder de mercado e exploração do efeito lock-in. 110. A Representada desafia a argumentação utilizada no voto do ex-Conselheiro-Relator, no sentido de que haveria grande desinformação do consumidor a respeito dos custos que o mesmo arcaria no mercado secundário. Argumenta que se o consumidor for minimamente racional, tratando-se de adquirir um bem durável de alto valor unitário, sempre terá acesso, ainda que de forma parcial e apenas em ordens de grandeza, aos preços que terá de arcar no mercado secundário de manutenção, reposição e serviços pós-venda. 111. Portanto, segundo a Representada, o consumidor já precifica no valor da compra do seu carro eventuais custos de peças de reposição. Assim, havendo concorrência no foremarket, haveria uma reverberação do referido processo no aftermarket. Alega-se que as condições do mercado automobilístico – aqui incluído o mercado de venda de veículo e de reposição de autopeças –, não são desconhecidas, a priori, pela grande maioria dos usuários. 112. Também, a VW compreende que o argumento de que os consumidores seriam “superotimistas” caracterizaria um argumento duvidoso e essencialmente especulativo, não podendo servir como base de uma condenação antitruste.

Tal se daria porque este argumento parte, segundo a Representada, do pressuposto de que os consumidores decidem suas preferências de forma irracional, o que não seria um postulado crível. Nota-se que a Representada apresenta também uma série de reportagens informando que seus custos de reparabilidade são baixos. 113. Como eficiência de suas condutas, relata que: (i) As imposições dos registros de desenho industrial, tanto no mercado primário, quanto no secundário, são essenciais para a concorrência por inovações no setor automobilístico. Eliminar parcela substantiva das possibilidades de recuperação desses investimentos certamente desestimulará as inovações e poderá resultar em um regresso no padrão competitivo da indústria; (ii) Caso liberada a atuação dos FIAPs, poder-se-ia visualizar nas ruas uma série de carros modelo “Gol” com lanternas escurecidas ou amareladas - de má qualidade - ou para-choques com pintura ruim ou desgastada. Diante da impossibilidade de se aferir se a peça é ou não original, a marca Volkswagen e a marca Gol sofreriam considerável deterioração. I.4.1.6 Posição equivocada e em ―forte contraste‖ com a abordagem europeia Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 30/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 114.

No dia 18 de dezembro de 2014, a Representada em comento apresentou a esta SG um “estudo jurídico” elaborado pelos especialistas em propriedade intelectual e direito antitruste europeu Thomas Vinje e Ashwin van Rooijen a respeito do tratamento concorrencial dado ao registro de desenho industrial aplicado aos fabricantes independentes de autopeças na União Europeia (p.163-203/Doc.0010578). 115. Na ocasião foram reiterados os argumentos de que haveria uma inconsistência com a metodologia aplicada para condutas semelhantes; um desvirtuamento da relação entre PI e defesa da concorrência; equívocos quanto à caracterização do “abuso de direito”. Além do exposto, foi suscitado o fato de que além de equivocada, a posição adotada no voto do ex- Conselheiro Carlos Ragazzo é isolada, existindo assim um “forte contraste” com a abordagem europeia acerca do desenho industrial aplicado aos fabricantes independentes de autopeças. 116. Em relação a esse “forte contraste” com a abordagem europeia, a VW argumentou que o voto utiliza repetidamente citação à Directiva 98/71/CE, proposta no Parlamento pela Comissão Europeia em 2004, porém, tal proposta levantou ampla controvérsia no contexto legislativo europeu e, considerada obsoleta mesmo após extensas discussões, foi definitivamente retirada da pauta do Conselho da União Europeia, assim como consta em publicação do Jornal Oficial da União Europeia do dia 21 de maio de 2014. 117.

Além disso, ao contrário do caráter inquestionável que o Voto pretende atribuir às informações apresentadas na Proposta, há uma série de dúvidas sobre a validade de seus dados e da metodologia utilizada, uma vez que durante os debates sobre o tema, o desacordo interno no Parlamento foi intenso e o próprio relator da Emenda foi contrário à sua aprovação. 118. Em relação ao parecer juntado aos autos, especialistas em propriedade intelectual e direito antitruste europeu analisam o Voto do ex-Conselheiro à luz da jurisprudência europeia e chegam à conclusão de que a abordagem sugerida no Voto está “em forte contraste” com a abordagem adotada pelas cortes europeias. Segundo o parecer21: O Voto adota uma base muito ampla para o escrutínio antitruste de regras de Propriedade Intelectual, o que é inconsistente com o direito antitruste europeu. O CADE aplica uma regra da razão segundo a qual os efeitos pró e anticoncorrenciais do uso de direitos de propriedade industrial são balanceados e um abuso é encontrado quando os efeitos anticoncorrenciais superam os efeitos pró-competitivos, mesmo nos casos onde os detentores do direito não fazem nada além de desfrutar da exclusividade inerente aos seus direitos de propriedade intelectual. Em vez de pôr em evidência qualquer teoria cogente de conduta abusiva para o caso particular diante de si.

A opinião preliminar do CADE é em essência uma opinião sobre se as leis de proteção do desenho industrial brasileiras devem conferir proteção contra reparadores independentes em geral. Essa abordagem encontra-se em forte contraste com a abordagem adotada velas cortes europeias, que partem do princípio de que não há obrigação genérica para licenciar ou abster-se de exercer um direito de P1 concedido. Um abuso de posição dominante no sentido do Artigo 102 TFEU por meio do exercício de direitos de PI só pode ser encontrado em circunstâncias 21 Em tradução livre. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 31/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 excepcionais. A descoberta de um abuso não pode se basear apenas no fato de que o exercício de um direito de PI pode, como saldo, ter efeitos anticoncorrenciais. A fim de se estabelecer que o uso de direitos de propriedade intelectual pode constituir um abuso, é preciso que se determine não apenas que o detentor do direito de PI ocupe uma posição dominante em um mercado relevante, mas também que a conduta do detentor de PI envolve circunstâncias excepcionais nas quais, inter alia, o exercício do direito de P1 relevante tenha resultado em fechamento de mercado para agentes inovadores. Em geral, o exercício de direitos de PI poderia potencialmente ser considerado abusivo no direito europeu sob duas teorias principais, quais sejam: (i) uso abusivo de processos judiciais;

ou (ii) recusas abusivas a licenciar direitos indispensáveis. Examinamos ambas as teorias acima, mas ao final entendemos que nenhuma delas é aplicável ao exercício dos desenhos industriais pelos fabricantes de automóveis. 119. Pede, finalmente, que seja arquivado o presente Processo Administrativo, em razão dos argumentos apresentados acima. I.4.2 Defesa da Fiat 120. Em relação à Averiguação Preliminar, pontua-se que a empresa Fiat apresentou defesa constante nas páginas 7 a 54 do documento SEI 0000480. 121. No Processo Administrativo, a Fiat não apresentou questão preliminar. Todavia, apresentou os seguintes argumentos de mérito: (i) inexistência de justa causa para abertura do processo; (ii) que o Cade teria, com base em uma interpretação da Constituição Federal, buscado alterar direitos previstos na LPI. Todavia, isto não seria possível visto que há impossibilidade de controle de constitucionalidade pelo Cade, e há impossibilidade do Cade alterar unilateralmente a LPI; (iii) que o mercado relevante proposto pelo Cade inova em relação aos precedentes da Autarquia; (iv) não é possível aplicar multa respaldada por conduta protegida por Lei Especial, Poder Judiciário e pelo próprio Cade. I.4.2.1 Inexistência de justa causa 122. A Fiat apresenta a alegação de ausência de justa causa para o processo como o argumento de mérito – e não destacado como preliminar. De todo modo, a avaliação sustentada aqui, em parte, se confunde com o mérito da investigação. 123.

Com efeito, a Representada sustenta que a decisão do Cade repousa na inequívoca inexistência de abuso de direito no presente caso. Compreende que a defesa da exclusividade decorrente do registro de desenho industrial integra a própria essência desse direito – e seu exercício jamais poderia, nem mesmo em tese, ser tido como uma infração à ordem econômica. 124. Segundo alegado na defesa, o abuso do direito é caracterizado pelo comportamento “anormal, ilegítimo ou imoral” de seu titular, conforme as palavras do ex- Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 32/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Sepúlveda Pertence22 . Consistiria, assim, no exercício de um direito “sem a devida regularidade”23; fruto da conduta do titular de um direito que “entre vários meios de realizá-lo, escolhe precisamente o que, sendo mais danoso para outrem, não é o mais útil para si, ou mais adequado ao espírito da instituição”24. 125. Neste sentido, entende a Fiat que, para que se possa cogitar em tese de abuso, portanto, deve haver: (i) um uso manifestamente anormal e desproporcional do direito, (ii) sem qualquer ganho lícito para o agente; e (iii) exercido com propósito único de lesar interesses legítimos de terceiro. Seriam esses os critérios do art.

187 do Código Civil.25 Todavia, alega que estes requisitos não se encontram neste caso, tornando, portanto, desprovido de justa causa o presente Processo Administrativo. 126. Segundo a Representada, para que se faça o uso pleno de toda a potencialidade econômica da propriedade intelectual, se faz necessário o emprego de medidas judiciais e extrajudiciais para assegurar a exclusividade própria dos direitos imateriais. Não haveria, portanto, qualquer anormalidade ou desproporcionalidade nisso, muito menos um uso do direito que se possa reputar manifestamente fora dos seus limites. 127. Ressaltou, também, que a Fiat exerce de forma bastante branda seu direito, “já que até agora nenhum associado da Anfape foi parar na cadeia, inobstante os seguidos ilícitos criminais”. Com efeito, tão relevante é o direito de propriedade industrial para o sistema que a LPI trata como crime a violação ao desenho industrial. A mera notificação ou ajuizamento de ação cível, portanto, feita pela Fiat, estaria longe de ser caracterizada como exercício “manifestamente desproporcional” do direito. Afirma que a absoluta regularidade da conduta da Fiat, ademais, poderia ser atestada pelos inúmeros pronunciamentos do Judiciário em favor das montadoras, sendo pacífico, nos Tribunais, o reconhecimento do direito do detentor do registro de ver cessado o uso indevido de sua propriedade – em qualquer mercado – dentro do prazo previsto na LPI. 128.

Para defender tal posição, a Representada, por outro lado, citou um caso que não envolvia a discussão aqui travada sobre peças automotivas – muito menos sobre a questão da diferença entre aftermarket e foremarket. Com efeito, referiu-se ao caso Plasútil Ind. e 22 Cf. Parecer encartado a fls. 3816. No mesmo sentido: “O ato abusivo, então é aquele que, não apenas causa dano a outrem, mas torna reprovável por infringir deveres morais de justiça, eqüidade e humanidade (...) destaca- se a teoria de Josserand, que concebeu o abuso como violação ao espírito ou ao seu fim social” (cf. Helena Carpena, Abuso de direito à luz do novo Código Civil. Coord. Gustavo Tepedino. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional, 2º, RJ 2003. Renovar). 23“Abuso de direito consiste em um ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito” (cf. Rubens Limongi França. Abuso de Direito, Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 2, 1977, São Paulo, Ed. Saraiva, p. 45). 24“O titular de um direito que entre vários meios de realizá-lo, escolhe precisamente o que, sendo mais danoso para outrem, não é o mais útil para si, ou mais adequado ao espírito da instituição, comete, sem dúvida, um ato abusivo, atentando contra a justa medida dos interesses em conflito e contra o equilíbrio das relações jurídicas.” (cf.

Rubens Requião, Abuso de Direito e fraude através da personalidade jurídica, in RT, 410, São Paulo, 1969, p. 16). 25“Art. 187: 4. O que efetivamente caracteriza o abuso do direito é o “anormal exercício”, assim entendido aquele que se afasta da ética, da boa-fé, da finalidade social ou econômica do direito, enfim, o que é exercido sem “motivo legítimo”. Também não basta para configurá-lo o fato de seu exercício causar dano a alguém, o que às vezes é inevitável” (RF 379/329)” (cf. Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa, Código Civil e a legislação civil em vigor, Ed. Saraiva, 2008, 27ª edição). Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 33/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Com. de Plástico Ltda. vs. Jaguar Ind. e Com. de Plástico Ltda.,26 em que se discutia o desenho industrial de um “cesto com tampa”. 129. De todo modo, de acordo com a Fiat, a LPI não faz qualquer distinção entre “mercado primário” e “secundário” como forma de limitar o emprego do registro. Também, a Constituição confere à propriedade industrial uma proteção erga omnes 27. Portanto, compreende a Representada que seu titular tem o legítimo direito de explorar seu invento da forma como bem desejar. 130. No tocante à discussão relacionada aos custos e aos investimentos que seriam necessários para justificar um direito de propriedade intelectual, a Representada alega que:

[..] tendo o registro do desenho industrial, a FIAT tem plena liberdade para explorá-lo com a venda de carros, com a venda de peças, ou com ambas conjuntamente, diretamente ou mediante licenciamento. Não há qualquer limitação, tanto mais uma baseada em conceitos ad hoc sacados, sem mais, da teoria econômica, com todas as variáveis e disputas conceituais inerentes a ela. Além disso, a LPI não condiciona a validade ou a abrangência da proteção aos ganhos eventualmente auferidos pelo titular. Vale dizer: segundo o disposto na Constituição Federal e na LPI – e para potencializar o incentivo à inovação – o titular do registro não está sujeito a nenhuma limitação com relação aos retornos que possivelmente pode obter com a patente. O cálculo matemático imaginado pelo CADE, neste particular, não existe no nosso ordenamento jurídico. A LPI não faz qualquer ligação concreta entre o exercício do direito e o retorno obtido pelo titular. A Lei apenas fixa um prazo dentro do qual o titular terá oportunidade de explorar a coisa da melhor forma que puder. Se não conseguir recuperar o investimento, azar o dele, o prazo não será estendido. Por outro lado, se o recuperar, ou conseguir um retorno supracompetitivo, tanto melhor, pois isto o incentivará a correr novos riscos e continuar a investir. Aliás, a expectativa de ganhos supracompetitivos é justamente o principal e mais importante incentivo previsto na LPI para estimular a criação e inovação28 . 131.

Entende que uma regra geral, objetiva e por meio de legislação, é superior à decisão referente à extensão dos direitos de Propriedade Intelectual por meio de um Processo Administrativo sancionador, já que a referida regra legislativa (i) permite segurança e previsibilidade para os investimentos em propriedade intelectual; (ii) facilita o monitoramento e diminui os custos do controle da utilização da patente pelas partes e pelo INPI. 132. Compreende a Fiat, também, que a análise casuística sugerida pelo Cade contraria o acordo TRIPs (Tratado Internacional sobre Propriedade Intelectual da Organização 26 Cf. STJ, REsp n.º 466.360, Rel. Min. Nancy Andrighi. 27 A LPI, nos artigos 109, 42 e 43, estabelece que o titular de um registro de Desenho Industrial tem o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar produtos que incorporem o seu desenho protegido. 28 Parecer Sepulveda Pertence (fls. 3814): “Na ponderação entre a propriedade e a livre concorrência, o constituinte procurou premiar os inventores e, consequentemente, incentivar o desenvolvimento tecnológico do País; uma vez que, num cenário de livre concorrência absoluta, no qual a reprodução e a cópia das criações intelectuais fossem amplamente permitidas, o progresso tecnológico seria desencorajado, na medida em que não se retribuiria o inventor pelas pesquisas, o tempo e os recursos despendidos”.

Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 34/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Mundial do Comércio – OMC), que a Representada entende ser legítima fonte de direito recepcionada pelo ordenamento pátrio 29, que estabelece os parâmetros para que os Membros da OMC estabeleçam, via legislações nacionais, eventuais limitações e exceções ao exercício de direitos sobre registros de desenho industrial, de modo que não poderia o Cade, por meio de Processo Administrativo, impor discricionariamente limites e exceções a esses direitos unicamente no setor automobilístico ou de peças de reposição. 133. Considera, também, que não haveria “um interesse juridicamente protegido dos associados da Anfape” na presente causa, já que a Fiat compreende que os mesmos estariam violando seus desenhos industriais, sendo tal prática tida como crime 30. Alegou que não haveria “um direito, da Anfape ou de seus associados, que esteja sendo violado, porque a livre iniciativa e a livre competição, como se sabe, também encontram limites no direito penal. A atividade que a Anfape pretende legitimar é um tipo penal e, portanto, não há nenhum prejuízo – ao menos não um reconhecido pelo Direito – decorrente da proibição de imitar os produtos da FIAT”. I.4.2.2. O Cade teria buscado, de forma indevida e unilateral, mudar/limitar a LPI com base em uma ―interpretação constitucional conforme‖ 134.

Alega a Fiat que o voto do ex-Conselheiro Carlos Ragazzo resolveu passar a atacar a própria LPI, entendendo que haveria incompatibilidade entre o direito conferido às montadoras e o princípio da livre concorrência previsto na Constituição Federal.31 135. De acordo com a Representada, tal teria ocorrido porque o Relator teria “lançado mão de uma convoluta interpretação „conforme a Constituição‟ para casuisticamente concluir que a proteção dada pela LPI não estaria em conformidade com os princípios Constitucionais da livre iniciativa, livre concorrência e da função social da propriedade”. Assim, alega a Fiat que, por vias reflexas, o Cade passou a questionar a própria constitucionalidade da LPI, impondo, arbitrariamente, restrições inéditas ao direito fundamental de propriedade industrial das montadoras. 136. Contudo, a Fiat alega que, a despeito de sua competência e reputação, o Cade não teria jurisdição, em especial, jurisdição constitucional. Alega-se que (i) o Cade não tem 29 O Brasil ratificou o Acordo TRIPS por meio do Decreto Legislativo n.º 1.355, de 30 de dezembro de 1994, que incorporou a Ata final da Rodada Uruguai das Negociações Comerciais Multilaterais que resultou na criação da OMC, tendo incorporado os padrões mínimos de proteção à propriedade intelectual em sua legislação interna, incluindo a Lei de Propriedade Industrial. 30 Lei n.º 9.279/96: Art. 187.

Fabricar, sem autorização do titular, produto que incorpore desenho industrial registrado, ou imitação substancial que possa induzir em erro ou confusão. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. Art. 188. Comete crime contra registro de desenho industrial quem: I – exporta, vende, expõe ou oferece à venda, tem em estoque, oculta ou recebe, para utilização com fins econômicos, objeto que incorpore ilicitamente desenho industrial registrado, ou imitação substancial que possa induzir em erro ou confusão; ou II – importa produto que incorpore desenho industrial registrado no País, ou imitação substancial que possa induzir em erro ou confusão, para os fins previstos no inciso anterior, e que não tenha sido colocado no mercado externo diretamente pelo titular ou com seu consentimento. Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. 31 Com efeito, o entendimento adotado pela decisão do CADE é que existe um conflito dos princípios constitucionais dispostos no art. 5º, XXIII versus art. 5º, XXIX da Constituição Federal à medida que o direito de propriedade industrial das Representadas poderia afetar negativamente a livre-concorrência. Assim, para determinar qual dos dois princípios deveria prevalecer, o CADE aplicou a regra da razão. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 35/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 competência para fazer juízo de constitucionalidade de lei federal;

e (ii) muito menos para criar unilateralmente restrições a direitos constitucionais fundamentais. 137. A esse propósito, a Representada afirma que, pelo art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público somente pode ser declarada pelo Poder Judiciário32 . Sendo assim, os órgãos administrativos não estariam autorizados a exercer juízo sobre a constitucionalidade das leis. 138. Conforme a Representada, o sistema jurídico pátrio “não permite que o Poder Público tripudie dessa forma sobre direitos e garantias fundamentais”. Refere que se fosse possível fazer alguma restrição a direitos fundamentais, a referida restrição deveria (i) ser autorizada pela Constituição; (ii) ser proporcional; (iii) ser amplamente motivada; e (iv) estar sujeita ao controle do Poder Judiciário. 139. Também, não caberia ao Cade alterar a lei unilateralmente, já que o Cade não seria revisor de políticas públicas. 140. Ademais, a Representada alega que o Cade teria usurpado a atribuição do INPI. Nesse sentido, para a Fiat: [...] ao permitir que os fabricantes de peças piratas atuem livre e impunemente, o CADE acaba por criar uma isenção criminal não prevista em lei – invadindo, assim, a competência do Poder Legislativo. Ocorre que tal decisão claramente afrontaria o princípio da legalidade, também denominado princípio da reserva legal, previsto no artigo 5°, XXXIX, da Constituição Federal33 , e repisado no artigo 1° do Código Penal34 .

Assim, no ordenamento jurídico brasileiro, os tipos penais, mormente os incriminadores, somente podem ser criados e abolidos por meio de lei em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo, em respeito ao processo previsto na Constituição35 . 141. Também, ressalta que apenas em caso de patentes seria possível haver licenciamento compulsório, não sendo admitido, pela legislação pátria, tal modalidade para os desenhos industriais. 142. Ainda, destaca a Representada que a decisão do Cade estabelece, em suma, que o direito de propriedade industrial só pode ser exercício no mercado de reposição se os custos não tiverem sido recuperados no mercado primário. Assim sendo, o voto estabelece indiretamente que as montadoras somente podem “lucrar” com os desenhos industriais no mercado primário. Trata-se de um modo indireto de estabelecer uma limitação à margem de lucro das montadoras. No entanto, a Representada considera que não cabe às autoridades de defesa da concorrência limitar o lucro de qualquer agente econômico. 32 "Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público". 33 Art. 5°, XXXIX, CF: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;” 34 Art. 1°, CP: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” 35 Cf. Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, 10ª ed.

rev., atual e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 45. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 36/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 143. Assim, relata que o direito de propriedade intelectual deve gerar lucro, remunerar o investimento realizado e não tão somente recuperar os custos de pesquisa e desenvolvimento. Isso porque, segundo a Fiat, é justamente a expectativa de ter lucro que incentiva o agente econômico a realizar investimentos. I.4.2.3 O mercado relevante proposto pelo Cade inova em relação aos precedentes da Autarquia 144. Outra crítica da Fiat, em sua defesa, diz respeito à análise realizada pelo Cade diz respeito à forma de definição do mercado relevante. Nesse sentido, alega que: [...] ao propor uma definição absolutamente inovadora do mercado relevante, i.e. cada tipo de peça específica fabricada pela montadora representaria um mercado, o CADE colide frontalmente com todos os parâmetros até então reconhecidos no ordenamento brasileiro sobre esta atividade econômica. Com efeito, pretende sancionar as representadas por uma conduta que sempre foi pautada por uma certeza de licitude concorrencial, haja vista que continuamente assegurada pela própria Administração em sua jurisprudência sobre o tema. 145.

Compreende que “o CADE indubitavelmente inova sobre toda a jurisprudência existente ao propor, pela primeira vez, que cada tipo de peça de reposição de cada tipo de veículo de cada fabricante constituiria um mercado relevante distinto”. Todavia, considerou, também, que: A própria Administração que, seguidamente e em diversas oportunidades anteriores, sempre admitiu não haver sequer a necessidade de observar o mercado de autopeças de forma tão segmentada. Muito pelo contrário, aliás: em diversas ocasiões o SBDC explicitamente constatou que a indústria secundária de autopeças é necessariamente composta por diversos concorrentes e, corroborando tal posicionamento, procedeu a uma análise de participações de mercado que não poderia resultar senão na verificação efetiva de inexistência de qualquer poder econômico neste mercado secundário. 146. Alega que nos Processos Administrativos nº 08012.006516/2001-20, 08012.006517/2001-74 e 08012.006518/2001-19, nos quais a Fenabrave propôs representação contra as empresas Volkswagen, General Motors do Brasil e Ford Motor Company Brasil Ltda. (“Caso Fenabrave”), a SDE, em Nota Técnica posteriormente acolhida pelo Cade, foi contundente ao rejeitar a possibilidade de considerar cada peça do mercado secundário como um mercado relevante isolado. I.4.2.4 Não cabe imposição de multa pecuniária no presente caso 147.

Por fim, de acordo com a Representada, a mudança proposta pelo Cade contraria o texto expresso da lei e a Jurisprudência consolidada do Conselho e do Poder Judiciário. Não se trataria, assim, da simples consolidação de um entendimento que vinha sendo formado no SBDC, mas sim de uma reviravolta inédita, inovadora, e que contraria toda a experiência histórica nacional (e internacional) no trato dos direitos de propriedade intelectual. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 37/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 148. Sendo assim, caso venha a prevalecer o entendimento do voto proferido pelo ex-Conselheiro Carlos Ragazzo, a Fiat argumenta que não poderá de maneira nenhuma ser penalizada com multa. Com efeito, a mudança repentina de orientação da Administração não pode reverter em prejuízo do administrado. O Poder Público tem o dever de proteger as expectativas legítimas das partes, sendo certo que viola a boa-fé, a conduta contraditória e vacilante da Administração Pública. I.4.3 Defesa da Ford 149. Inicialmente, a Ford solicitou que se considerasse a sua defesa tempestiva. Requisitou que fosse considerado o prazo em dobro para falar nos autos, conforme as regras previstas no Código de Processo Civil. 150. Também ressaltou, em termos de preliminares, que não houve individualização de sua conduta.

Compreende a Ford que para observar o devido processo legal e cumprir com as determinações legais, as autoridades brasileiras devem (i) identificar e individualizar a conduta alegadamente praticada pela Ford; (ii) demonstrar, se for o caso, que tal conduta é ilegal (apresentando a devida fundamentação de fato e de direito), e (iii) aplicar penalidade específica de acordo com o resultado da aplicação individual dos fatores mencionados no artigo 27 da Lei nº 8.884/94. 151. Todavia, segundo compreensão da Ford, não houve nenhuma tentativa na Nota Técnica de Instauração no sentido de delimitar e especificar a conduta de cada uma das Representadas. 152. No mérito, compreende a Ford que não houve abuso dos direitos de propriedade industrial e que a Representada agiu em fiel cumprimento da lei, dentro dos limites constitucionais e socioeconômicos dos direitos de propriedade industrial que lhe foram validamente concedidos pelo INPI. 153. Compreende a Ford que os direitos de propriedade industrial visam resguardar o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. 36Alega que o interesse social promovido pela propriedade intelectual é proporcionar o desenvolvimento tecnológico e a inovação e, dessa forma, promover melhores condições ao consumidor. Para atingir essa finalidade, o constituinte identificou a exclusividade concedida ao seu titular como maior e principal ferramenta de fomento. 154.

Compreende, também, que “a exclusividade outorgada pelo direito de propriedade intelectual exclui a concorrência através de cópia ou imitação daquele produto. Pode haver concorrência, mas deverá ser através de novos e diferentes produtos e não do aproveitamento oportunista do esforço inventivo de outrem”.37 Em razão disso, a Ford ressalta 36 Arti. 5º, inciso XXIX, da Constituição Federal. 37 Cf. Bárbara Rosenberg. Considerações sobre direito da concorrência e os direitos de propriedade intelectual. in Desafios atuais do direito da concorrência. São Paulo: Editora Singular, 2008: “(...) um passo importante na direção certa e o reconhecimento de um dado importante (i.e., poder de mercado e direitos de propriedade intelectual não estão diretamente relacionados) para fins de uma política de defesa da concorrência na qual haja o mínimo de previsibilidade das decisões das autoridades.” (p. 186). Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 38/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 que “não se pode analisar a racionalidade econômico-social do direito de propriedade intelectual sob a perspectiva da livre concorrência”. 155. Isto ocorreria porque, no seu entendimento: O fim social da propriedade intelectual está relacionado com a criação de melhores produtos e serviços para proporcionar maior satisfação ao consumidor e, com isso, gerar maior bem-estar social.

A função social da exclusividade não pode ser ‗fomentar a livre concorrência‘, muito menos o menor preço. Deve-se buscar o contexto e o critério apropriado para se avaliar a função social da propriedade intelectual, sob pena de se restringir direito constitucionalmente garantido e legitimamente exercido. 156. Considerou a Ford que a realização da metodologia proposta de aferição da análise casuística do balanço entre eficiências estáticas e dinâmicas não é apropriada ao caso concreto. Tal ocorreria porque esse balanço já foi feito na esfera constitucional e seu resultado teria sido a consagração da regra constitucional que prevê a outorga de direito de exclusividade temporária ao titular do direito de propriedade intelectual. 157. Neste sentido, compreende que a Constituição e a lei ordinária não dão abertura para que se faça análise casuística da proporção de bem-estar econômico dos direitos de propriedade intelectual. Os pressupostos para a concessão e exercício dos direitos de propriedade intelectual são unicamente objetivos e assim devem ser em nome da segurança jurídica. 158. Ressalta, também, que não se está em um contexto de plena livre concorrência (principalmente quando se considera cada produto protegido como um mercado relevante distinto) e que a conclusão sempre será (por razões óbvias) negativa à exclusividade no curto prazo (isto é, com perdas de eficiências estáticas, obviamente decorrentes do monopólio temporário inerente à propriedade intelectual).

Além disso, ressalta a Ford que a operacionalização de tal balanço (entre eficiências e ineficiências) é virtualmente impossível, implicando a necessidade, dentre outras, da definição do que seria o lucro e a taxa de retorno “justas”, bem como da valoração dos benefícios no longo prazo para os consumidores decorrentes das inovações. 159. Assim, os direitos de propriedade intelectual têm por objetivo incentivar as inovações por meio da garantia que o inovador poderá explorar comercialmente os benefícios de sua atividade, obtendo lucros extraordinários, ainda que temporariamente. Desse modo, concorda a Ford com as demais defesas de que não seria apropriado, portanto, reduzir o direito de propriedade intelectual para que se garanta o retorno dos investimentos financeiros do inventor, ou seja, para remunerá-lo, digamos, segundo a taxa de retorno oferecida por um mercado competitivo (por exemplo, aquela associada a títulos do governo) - embora o retorno dos gastos seja, obviamente, um dos incentivos para o esforço inventivo. Não haveria privilégio algum para o inventor se essa fosse a sua recompensa. 160. A Ford entende que os direitos de propriedade intelectual não são absolutos, mas apenas quando forem ultrapassados os limites impostos pela lei é que se pode falar em abuso do exercício do direito. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 39/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 161. Sustenta a Representada que:

(i) Os FIAPs pretendem usar os desenhos industriais da Ford com óbvia finalidade comercial. De fato, os FIAPs já comercializam (ilegalmente) autopeças protegidas; (ii) Os FIAPs não reproduzem os desenhos da Ford com finalidade meramente experimental, com caráter científico ou tecnológico. O propósito das fabricantes é puramente comercial: reproduzir criação alheia, comercializar e lucrar com essa atividade; e (iii) Não houve consentimento da Ford com relação aos produtos fabricados pelos FIAPs que reproduzem e imitam seus desenhos. 162. Dessa forma, por não se enquadrarem em nenhuma das hipóteses excepcionais previstas em lei capaz de autorizar o referido uso, as atividades dos FIAPs praticam ilícitos civis, que ensejam a adoção das medidas cabíveis. 163. Compreende, assim, que a oponibilidade dos direitos de propriedade industrial não pode ser confundida com a prática de impedir o desenvolvimento de concorrentes ou eliminar concorrentes. A oponibilidade é característica essencial do direito de propriedade intelectual e caracterizá-la como infração à ordem econômica sem que esteja configurado qualquer abuso é atentar contra o próprio sistema de defesa dos direitos de propriedade intelectual. 164. A Ford alega que há que se considerar a existência das peças de tunning38, que independentemente da definição de mercado que se adote, são concorrentes das peças originais.

Ainda que uma peça com desenho diferente possa alterar o visual original do carro, o consumidor sempre poderá optar entre a peça original fornecida pela montadora e os fabricantes de peças alternativas que não violem direitos legitimamente adquiridos. 165. O interesse de alguns FIAPs, no entanto, não é simplesmente o abastecimento do mercado com peças de reposição, mas a fabricação de peças iguais às originais para auferir lucros indevidos, com a reprodução de design da Ford, em total locupletamento aos esforços e investimentos alheios. 166. Continua tecendo argumentos relacionados à ausência de efeitos decorrentes de suas ações, bem como ressaltando que a proposta do Conselheiro-Relator para solucionar os problemas verificados pelo Cade seria pior para as montadoras do que o licenciamento compulsório, já que possibilitaria que terceiros se apropriassem dos investimentos realizados por tais empresas a custo zero. 38 Peças tunning são aquelas que têm como característica fundamental a diferenciação com relação à peça original do carro, isto é, possuem um conjunto de elementos ornamentais diferenciados. Dessa maneira, o consumidor interessado em peças tunning tem por objetivo personalizar o carro com alterações nas lanternas, para-choques, rodas, retrovisores e diversas outras peças do carro. Não há, pois, substitutibilidade entre peças de reposição e peças tunning, tendo em vista que os dois tipos de peças atendem a interesses e expectativas diversos dos consumidores.

Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 40/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 167. Alega, também, que haveria recentes decisões judiciais favoráveis à tese da Ford, dadas pelo Judiciário pátrio, tais como as decisões na Apelação nº 0302734- 36.2009.8.26.0000 e Apelação nº 9184726-44.2009.9.26.0000 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 168. Compreende a Ford que: As decisões do Poder Judiciário não podem ser ignoradas na análise do presente Processo. As decisões do Judiciário são uníssonas ao: (i) reconhecer a oponibilidade do direito de propriedade industrial da Ford e reprimir a sua violação pelos FIAPs; (ii) entender que os efeitos do exercício do direito de propriedade industrial são resultado intrínseco da exclusividade garantida por estes mesmos direitos; (iii) entender que o exercício do direito de propriedade industrial é regular e não representa abuso de direito; e (iv) afirmar que o Judiciário também não é o foro adequado para resolver a discussão acerca das ineficiências estáticas geradas pelo direito de propriedade intelectual. 169. Tais seriam os motivos pelos quais a Ford solicitou que fosse arquivado o presente Processo Administrativo. I.5 Da instrução 170. Em 19 de dezembro de 2012, foi elaborada, por esta Superintendência-Geral, a Nota Técnica nº117 (p. 254-263/Doc.0000507), que continha uma série de questionamentos 39 39 Os questionamentos foram os seguintes:

(i) quais são as peças de automóveis que possuem registro de desenho industrial e de que automóveis, indicando o respectivo ano do automóvel; (ii) no que tange as vendas (ii.a) em relação aos modelos de automóveis mencionados no item i, apresentar uma série temporal contendo a quantidade anual de automóveis vendidos de 2000 a 2011, bem como uma série temporal contendo o valor anual recebido pela vendas dos referidos automóveis no mesmo período, bem como o valor anual do lucro líquido referente à venda de cada automóvel referido no item i, entre 2000 e 2011 (ii.b) apresentar também a quantidade de peças vendidas de reposição, mencionadas no item i, no período de 2000 a 2011, anualmente, e por tipo de peça registrada, informando, também, qual o valor anual recebido pela venda de cada tipo de peça registrada; (ii.c) apresentar, em planilha de Excel, a lista de preços de todas as peças de reposição, no ano de 2011, vendidas com a respectiva quantidade de peças vendidas no referido ano de 2011; (iii) indicar qual o tempo médio de desgaste de cada peça mencionada no item i desde a compra de um carro 0 (zero) Km até a necessidade de troca da referida peça; (iv) indicar se houve outras versões dos automóveis indicados no item i, (iv.a) caso existam outras versões, quais são, (iv.b) bem como se as peças indicadas no item i são compatíveis com as novas versões dos referidos veículos;

(v) informar qual é o orçamento destinado à pesquisa e desenvolvimento dos automóveis referidos no item i; (vi) apresentar qual é o orçamento anual destinado ao setor responsável pelo design das peças mencionadas no item i, individualizando quanto foi pago aos designers responsáveis pela elaboração das referidas peças; (viii) informar se já houve pedido ao INPI, conforme artigo 111 da Lei 9.279/1996, para apreciação do mérito de registros informados no item i (viii.a) caso tenha ocorrido exame de mérito e juntar decisão do INPI; (ix) indicar quais ações judiciais são referentes a que peças, relatando o escopo de cada ação; (ix.a) até o presente momento, em quais ações houve provimento liminar ou cautelar impedindo que fabricantes independentes produzam peças de reposição; (ix.b) até o presente momento, houve decisão definitiva de mérito em alguma ação? (x) nos casos descritos no item ix, é possível comparar o preço das peças dos fabricantes independentes de autopeças com o preço de autopeças das representadas? (x.a) caso os fabricantes estejam atualmente impedidos de produzir peças por decisão da justiça, qual era a diferença de preço das peças no momento anterior à decisão judicial? (xi) apresentar, caso queira, estudo econômico sobre as eficiências em termos de inovação que o registro das autopeças mencionadas no item i proporcionou em termos concretos;

(xii) apresentar estudo jurídico, de Direiro Comparado, investigando nos Estados Unidos, na União Europeia e em Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 41/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 feitos às Representadas, além de avaliar algumas das preliminares suscitadas neste caso, possibilitando também que as partes apresentassem o rol de testemunhas até o dia 26 de dezembro 2012, caso quisessem produzir prova oral. 171. A Fiat já havia se manifestado em defesa que pretendia ouvir o Sr. Nilson Bretz, todavia, preferiu apresentar uma declaração escrita do mesmo. Apenas a Anfape apresentou três pessoas a serem ouvidas (Fernando Boff; Moises de Assis Sirvente; e Manoel Vieira Neto). A Anfape, posteriormente, solicitou a substituição de Manoel Vieira Neto por Walter Codogno. 172. Assim como exposto no termo de audiência, as três pessoas indicadas pela Anfape compareceram na oitiva marcada para o dia 17 de janeiro de 2013 (p.181/Doc.0000508). 173. Todas as Representadas impugnaram as testemunhas que teriam sido arroladas pela Anfape, pois consideraram que esta não era parte no processo e, portanto, não teria direito de apresentar testemunhas. A Ford também alegou que na eventualidade de serem aceitas as testemunhas da Anfape, não caberia substituição das testemunhas inicialmente arroladas pela parte, conforme norma estabelecida no âmbito do art.

408 do Código de Processo Civil, que impede a substituição da testemunha, permitindo tal substituição apenas em caso de falecimento da testemunha, doença grave ou não intimação da mesma pelo oficial de justiça. 174. A Superintendência deste Cade refutou as impugnações às oitivas sugeridas pela Anfape, visto que – sendo Representante a parte que trouxe a notícia da infração ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – seria uma parte capaz de auxiliar o órgão instrutório no deslinde do feito, podendo (e não havendo óbice) a SG, como dominus litis, ouvir tais pessoas a respeito dos fatos pertinentes ao Processo. Também, compreendeu-se não ser aplicável o art.408 do CPC suscitado pela Ford, pelo fato de que o CPC é aplicável apenas subsidiariamente ao Processo Administrativo. Não havendo possibilidade de o Cade se valer de oficiais de justiça, capazes de conduzir testemunhas que desobedeçam ao comando de comparecimento à audiência, não seria razoável limitar as hipóteses de substituição de testemunhas, da mesma forma que se verifica no âmbito judicial. 175. Nesse contexto, as pessoas indicadas pela Anfape foram ouvidas e foram trazidas as informações solicitadas pela SG aos autos. I.6 Da CPI da Assembleia Legislativa de São Paulo 176.

No dia 1º de fevereiro de 2013, foi instaurada uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) na Assembleia Legislativa de São Paulo, a pedido do Deputado Fernando Capez, por intermédio do Requerimento nº 176/2011, com subscrição de 39 deputados da referida Casa Legislativa. Inicialmente, a CPI buscava avaliar se houve eventual cartelização entre montadoras de automóveis. outras jurisdições, qual é o tratamento dado ao registro de desenho industrial aplicado aos fabricantes independes de autopeças. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 42/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 177. Todavia, olhando-se a justificativa da CPI, verifica-se com facilidade que na realidade buscou-se tratar do tema afeto ao mérito do presente Processo Administrativo. 178. A CPI diferenciou o mercado independente do mercado de peças piratas. Afirmou-se que o comércio pirata, clandestino, como o próprio nome sugere, ignora todas as boas práticas do comércio oferecendo muitas vezes produtos de péssima qualidade e de confiabilidade nula, enquanto que o comércio independente observaria os normativos legais e os preceitos de qualidade das peças.

Além disto, a CPI mencionou que, segundo dados da Associação Nacional dos Distribuidores de Auto Peças (ANDAP), o segmento de autopeças registrou em 2007 o faturamento de R$ 51,1 bilhões, gerou 1,5 milhão de empregos direitos, sendo composto por 660 indústrias, 240 distribuidores, 30 mil varejistas e mais de 120 mil oficinas de reparação. 179. Alegou, também, que são fabricados mais de 200 mil itens para 400 modelos de veículos de todos os tipos, sejam ônibus, caminhões, automóveis ou motocicletas, antigos ou novos. A frota em circulação é estimada em 33 milhões de veículos. Informou-se que para cada veículo automotor produzido as montadoras providenciam o devido registro do desenho industrial de suas criações no Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI, preservando seus direitos comerciais e intelectuais cuja ofensa enseja proteção legal, inclusive no que concerne à reparação de danos. 180. Destacou-se, ainda, que: [...] considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial. (...) Porém, o maior adversário do setor são as grandes montadoras que reivindicam a proibição da comercialização pelo segmento independente.

Alegam serem detentoras dos direitos sob o design de seus veículos, pretendendo assim estender a proteção dada pelo INPI para terem exclusividade na comercialização das peças de reposição. Entretanto não deve haver proteção a título de desenho industrial para os desenhos que constituam componentes de produtos complexos no sentido de lhes restituir a sua aparência original. Em outras palavras, o regime dos desenhos industriais não pode contemplar a proteção para as peças de reposição no mercado de pós-venda sob pena de conferir não somente um monopólio da “forma”, mas também um monopólio do produto (mercado) sendo impossível aí o oferecimento de produtos substitutos. O assunto deveria tratar do respeito aos direitos básicos do consumidor que devem poder escolher: o que, onde e de quem comprar. Como se nota, a estrutura de custos das empresas independentes é infinitamente menor que a das grandes montadoras refletindo na possibilidade de se cobrar menos pelas mesmas peças oferecidas nas redes autorizadas. Pretendem as montadoras consolidar o monopólio sobre o mercado, impedindo o consumidor de ter acesso à livre concorrência que reflete diretamente na prática de preços mais baixos. 181. Após debates, a CPI relatou alguns depoentes que consideraram haver abuso no exercício dos direitos de propriedade intelectual, tais como:

Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 43/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 (i) PROCON/SP – Para o Diretor do Procon/SP (à época), Dr. Paulo Góes, “o PROCON considera que a posição de determinadas empresas no sentido de proteger, entre aspas eu colocaria essa proteção, a sua propriedade industrial, tem a nosso ver, se demonstrado como uma prática ou exercício, a nosso ver, irregular ao Direito, portanto, há um abuso do Direito de Propriedade Industrial aqui”. (ii) MINISTÉRIO PÚBLICO – De acordo com a CPI, o Dr. Gilberto Nonaka, Promotor de Justiça, considerou que teria ocorrido abuso no que tange aos preços cobrados pelas peças de reposição dos automóveis, imposto à rede de distribuição das concessionárias. De acordo com o Promotor, as distribuidoras eram obrigadas a cobrar “um preço abusivo que girava segundo a representação entre 80 a 600% do preço que era cobrado na rede de distribuição, que não as concessionárias (...) “No teste de Longa Duração de QUATRO RODAS, o preço de algumas peças chamou a atenção. Pode uma palheta do para-brisa custar 115 reais? Poder pode, mas não deve. Tanto que, numa loja independente, uma da mesma marca sai por 14,80 reais. E que tal uma correia dentada por 82 Reais? Indigesto, não? Pois encontramos a mesma a 12,60 reais", dizia a reportagem de maio passado. Reclamação feita partimos para a parte mais importante:

buscar a resposta para essa diferença tão absurda quanta arraigada no mercado de reposição. Depois de um mês de investigação, ouvindo montadoras, fabricantes e lojistas, mostramos como a mesma peça sai do fabricante com três valores diferentes”. (iii) SINCOPEÇAS – No dia 02 de abril de 2013, foi ouvido o Sr. Francisco Wagner de La Torre - Presidente da Sincopeças. Ressaltou o Sr. Francisco o seguinte: “É importante destacar que a indústria nacional hoje, muito embora nós estejamos assistindo a um mercado extremamente aquecido de venda de carro, falta de peças exatamente naquelas que a fábrica, as montadoras insistem em manter a propriedade sobre o desenho dela, a indústria nacional está com mais de 20% de capacidade ociosa. Ou seja, nós teríamos imediatamente como começar a responder de forma positiva esta falta de peças.” 182. Abaixo consta lista de peças que, segundo a CPI, teria sido divulgada no jornal Estado de São Paulo, em 25 de setembro de 2013, contendo diversas peças que estariam mais caras (marcadas em vermelho) nos concessionários em comparação com o mercado independente. Pelo que se verifica, quase todas as peças são mais baratas no mercado independente. Também, marcado em azul seriam as peças que os concessionários não possuíam, enquanto os produtores independentes tinham capacidade de oferta de tais peças no mercado.

Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 44/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Tabela 1 – Preços informados pela CPI de São Paulo entre independentes e concessionários Fonte: CPI da Assembleia Legislativa de São Paulo, DOSP, Vol. 123, n.231, 10/12/2013. 183. Outra conclusão da própria CPI seria a falta de peças no mercado, a saber: Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 45/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Tabela 2 – Falta de peças detectada pela CPI Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 46/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Fonte: CPI da Assembleia Legislativa de São Paulo, DOSP, Vol. 123, n.231, 10/12/2013. 184. No âmbito de suas conclusões, a CPI sugere que durante cerca de 40 (quarenta) anos houve convivência pacífica entre as montadoras e o aftermarket. Todavia, apenas depois de 2004 que as montadoras – concomitantemente – teriam ajuizado ações contra o mercado independente.

Talvez em razão desta coincidência temporal é que a CPI tenha suspeitado de eventual cartel entre as empresas montadoras, já que não haveria motivo para modificação simultânea do comportamento das referidas empresas, no que tange à imposição de direitos de propriedade intelectual, em especial, após a propositura de uma ação civil pública que questionava a possibilidade de aquisição de peças mais baratas por parte dos distribuidores autorizados das montadoras. 185. Aliás, a CPI refere que há evidente sequência lógica e cronológica nos acontecimentos acima, o que, embora não coloque uma pá de cal na conclusão de que um fato possui relação direta com outro, pelo menos provoca reflexões sérias nesse sentido. 186. Compreendeu a CPI que haveria abuso dos direitos de desenho industrial. Também, considerou que “após realizações dos trabalhos da referida CPI, uma constatação assombrosa emergiu, qual seja, a de que heá um espírito emulativo das montadoras para que haja a falta de autopeças no mercado, com o intuito de levar o consumidor a adquirir novos veículos como uma obsolescência programada. Os veículos parados em oficinas aguardando autopeças são inúmeros, e muitos por longos períodos”. 1.7 Das alegações 187.

Em 10 de maio de 2016 foi publicado no Diário Oficial da União o Despacho nº 535 do Superintendente-Geral deste Cade, decidindo pelo encerramento da fase instrutória do presente Processo Administrativo, ficando as Representadas notificadas para a apresentação das alegações, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, contados em dobro, nos termos do art. 73 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 156 do Regimento Interno do Cade (Doc.0197456). 188. Nos dias 23 e 24 de maio as Representadas apresentaram, de forma tempestiva, suas alegações no âmbito desta SG. Em suma, as alegações das empresas Ford (Doc.0203042), Volkswagen (Doc.0203815) e Fiat (Doc.0203820) buscaram reiterar os termos das defesas anteriormente apresentadas neste processo. 189. Nota-se que alguns dos argumentos apresentados já foram devidamente refutados por esta SG mediante a Nota Técnica nº 117, de 19 de dezembro de 2012, que buscou examinar as questões preliminares até então suscitadas, sendo os demais argumentos de mérito doravante endereçados, de forma robusta, no decorrer da presente nota (Doc.0000517). 190. Cumpre mencionar que em suas alegações a empresa Fiat aduziu determinadas questões preliminares, de caráter processual, que merecem ser analisadas por esta SG na presente nota técnica, uma vez que tais preliminares foram suscitadas somente após a elaboração da nota técnica de saneamento deste processo – Nota Técnica nº 117, de 19 de dezembro de 2012 (Doc.0000517). 191. É o relatório.

Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 47/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 II. ANÁLISE II.1 Das preliminares 192. Conforme anteriormente relatado, além das questões de mérito apresentadas pela Fiat no âmbito de suas alegações, doravante tratadas nesta nota técnica, a mencionada empresa suscitou algumas questões preliminares, de cunho processual, que merecem ser melhor explicitadas e analisadas por esta Superintendência-Geral no presente momento (Doc.0203820). 193. De acordo com a empresa Fiat, haveria algumas nulidades na condução do presente Processo Administrativo, mais especificamente: (i) nulidade da oitiva das testemunhas arroladas pela Anfape; e (ii) violação ao direito de ampla defesa e contraditório em decorrência de uma diligência solicitada pela parte, não realizada por esta Superintendência-Geral. 194. Tendo em vista as supracitadas alegações, faz-se a seguir uma breve síntese dos argumentos trazidos pela Representadas, bem como uma posterior análise de mérito acerca da pertinência processual das preliminares arguidas. II.1.1 Nulidade da oitiva das testemunhas arroladas pela Anfape 195.

Antes de expor e analisar os argumentos apresentados pela Fiat no tocante à suposta nulidade da oitiva das testemunhas arroladas pela Anfape, a fim de evidenciar a legalidade dos atos instrutórios realizados por esta Superintendência-Geral, faz-se a seguir um breve relatório processual acerca dos expedientes antecedentes à realização da audiência ora questionada. 196. No dia 19 de dezembro de 2012, após a apresentação das razões de defesa por parte das Representadas, esta Superintendência emitiu a Nota Técnica nº 117, no intuito de sanear o presente Processo Administrativo (Doc.0000507). Dentre os diversos pontos tratados na mencionada nota técnica, determinou-se o agendamento de uma audiência de instrução para o dia 17 de janeiro de 2013, no intuito de que as partes produzissem as provas pretendidas, devendo, no caso de prova testemunhal, apresentar o rol de testemunhas até o dia 26 de dezembro de 2012.40 197. Tendo em vista as sugestões contidas na mencionada nota técnica, ainda no dia 19 de dezembro de 2012 esta Superintendência exarou o Despacho nº 466/12 (Doc.0000507), indeferindo as preliminares de defesa então arguidas, convolando o presente Processo Administrativo, deferindo a oitiva da testemunha indicada pela Fiat e intimando as partes acerca da realização da audiência de instrução nos termos assinalados pela Nota Técnica nº 117. Conforme o inteiro teor do mencionado despacho: Nº466 Ref.: Processo Administrativo n° 08012.002673/2007-51. Representante:

Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças - ANFAPE. (Advogados: Neide Teresinha Malard, Leonardo Ribas e outros) 40 Nos termos das conclusões apresentadas pela Nota Técnica nº 117/12: [...] (iv) Intimar as partes para responderem às informações solicitadas nesta nota, até o dia 4 de março de 2013, bem como para, considerando-se que se está aprazando uma audiência de instrução no dia 17 de janeiro de 2013, caso queiram, na referida audiência, trazer alguma prova testemunhal ou outra prova que queiram produzir, devendo, no caso da prova testemunhal, apresentar o rol de testemunhas no máximo até 26/12/12; [...] (viii) a notificação dos Representados acerca das datas e dos horários designados para a realização das oitivas. (Doc.0000507) Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 48/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Terceiro interessado: Auto Trend Peças e Acessórios Ltda (Advogados: Laercio N. Farina; Natália Ferraz Granja e outro s)Represent adas: Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda. (Advogados: José Dei Chiaro Ferreira da Rosa, Renata Foizer Silva e outros); Fiat Automóveis S.A. (Advogados: Lauro Celidonio Neto, Marcio Dias Soares e outros); e Ford Motor Company Brasil Ltda. (Advogados: Ricardo Inglez de Souza, Stefanie Schmitt e outros).

Com vistas a adequar os procedimentos investigativos em curso nesta Autarquia à legislação de regência, DETERMINO a convolação do presente Processo Administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, de modo que as normas processuais previstas na Lei n° 12.529/11 passem a ter aplicação imediata, exceto para as fases processuais concluídas antes da vigência dessa lei, respeitados todos os atos praticados com base na Lei n° 8.884/94. Aprova a nota técnica 117 do Coordenar Geral de Análise e Antitruste Ricardo Medeiros e, com fulcro no §10 do art. 50, da Lei n° 9.784/99, integro as suas razões à presente decisão, inclusive como sua motivação. Pelos fundamentos apontados na Nota Técnica, decido: (i) opinar, para que o CADE decida em última e única instância, pela tempestividade das defesas, bem como no sentido de que todos os prazos sejam contados em dobro, desde que os procuradores permaneçam distintos ao longo do processo (ii) pelo indeferimento da preliminares suscitada pela Ford de falta de individualização das condutas dos Representados. (iii) intimar as partes para responderem às informações solicitadas na nota 117, bem como para intimar as partes a respeito de audiência no dia 17 de janeiro de 2013.

Na referida audiência, as representadas, caso queiram, poderão trazer alguma prova testemunhal ou outra prova que queiram produzir, devendo, no caso de prova testemunhal apresentar o rol de testemunhas no máximo até 26/12/12. Além disto, na audiência do dia 17 de janeiro de 2013, haverá a oitiva Sr.Nilson Bretz, a ser realizada na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, localizada na SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Plenário, Ed. Carlos Taurisano, Cep: 70770-504, na cidade de Brasília/DF. Também, defiro a participação como terceiro interessado da empresa Auto Trend Peças e Acessórios Ltda. Ao Setor Processual para expedição das notificações. Publique-se. (grifo nosso) 198. Através do supratranscrito despacho, publicado no Diário Oficial da União no dia 20 de dezembro de 2012, esta Superintendência intimou as partes do processo acerca da data designada para realização da audiência de instrução, quer seja, dia 17 de janeiro de 2013, bem como estabeleceu o dia 26 de dezembro de 2012 como data limite para apresentação do rol de testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. 199. No dia 26 de dezembro de 2012, data limite para apresentação do rol de testemunhas, a empresa Fiat apenas reiterou seu interesse em que a testemunha anteriormente arrolada em sua defesa fosse ouvida na data designada para a audiência, “reservando-se o direito de indicar novas testemunhas em momento posterior” (Doc.0000508).

Ressalta-se que o Despacho SG nº 466 já havia deferido o mencionado pedido, confirmando a oitiva da testemunha indicada para o dia 17 de janeiro de 2013.41 41 Nos termos do despacho: Além disto, na audiência do dia 17 de janeiro de 2013, haverá a oitiva Sr. Nilson Bretz, a ser realizada na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, localizada na SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Plenário, Ed. Carlos Taurisano, Cep: 70770-504, na cidade de Brasília/DF. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 49/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 200. De maneira tempestiva, em 26 de dezembro de 2012 a Anfape requereu a produção de prova testemunhal, indicando três testemunhas para a oitiva que seria realizada no dia 17 de janeiro de 2013.42 Tais testemunhas foram devidamente intimadas por esta Superintendência em 27 de dezembro de 2012, através dos ofícios nº 6512, 6513 e 6514 (Doc.0000508). Cumpre mencionar que as demais Representadas, Ford e Volkswagen, não manifestaram interesse acerca da produção de prova testemunhal no âmbito deste processo. 201. Ademais, no dia 10 de janeiro de 2013 a Anfape requereu a substituição de uma das testemunhas anteriormente arroladas.

Tal pedido foi prontamente deferido por esta SG no dia 11 de janeiro de 2013, através do Despacho nº 46, publicado no Diário Oficial da União em 14 de janeiro de 2013 (Doc.0000508).43 Vale mencionar que apesar da substituição da testemunha, a data designada para as oitivas foi mantida para o dia 17 de janeiro de 2013. 202. No dia 16 de janeiro de 2013, a Fiat informou que a testemunha anteriormente arrolada por ela não poderia comparecer à audiência de instrução designada por esta SG, motivo pelo qual juntou aos autos ata notarial com o depoimento da mencionada testemunha (Doc.0000508). 203. Na mesma data, a Fiat protocolou petição questionando a futura oitiva das testemunhas arroladas pela Anfape, utilizando, em suma, os seguintes argumentos: (i) a Anfape não seria parte do presente Processo Administrativo, portanto não poderia arrolar testemunhas; e (ii) não teria sido observado o prazo mínimo de dez dias para que as Representadas pudessem ter conhecimento do rol de testemunhas apresentado pela Anfape. 204. No mesmo sentido, também no dia 16 de janeiro de 2013, a empresa Ford requereu o indeferimento da oitiva das testemunhas arroladas pela Anfape, argumentando também que: (i) a Anfape não seria parte no presente Processo Administrativo, portanto não poderia arrolar testemunhas; e que (ii) a substituição de uma das testemunhas anteriormente arroladas não teria atendido aos requisitos legais previsto no Código de Processo Civil à época vigente. 205.

Com base nos mesmo argumentos acima sintetizados, no dia 16 de janeiro de 2013 a empresa Volkswagen também pleiteou o indeferimento da oitiva das testemunhas arroladas pela Anfape. (Doc.0000508) 206. Em que pese as impugnações apresentadas, em conformidade com o Despacho SG nº 466, no dia 17 de janeiro de 2013 foi realizada, na sede deste Cade, a audiência de instrução previamente designada por esta Superintendência-Geral (Doc.0000508). O inteiro 42 Conforme concluiu em sua petição: Ante o exposto, requer o deferimento do pedido de produção de prova testemunhal durante a audiência de instrução, a ser realizada no dia 17/01/2013, mediante a oitiva das testemunhas acima arroladas, com fulcro no art. 70 da Lei n° 12.529/2012. (Doc.0000508) 43 De acordo com o mencionado despacho: N° 046. Ref.: Processo Administrativo n° 08012.002673/2007-51. Representante: Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças - ANFAPE (Advogados: Neide Teresinha Malard, Leonardo Ribas e outros). Terceiro Interessado: Auto Trend Peças e Acessórios Ltda (Advogados: Laércio N. Farina; Natália Ferraz Granja e outros). Representados: Voikswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda. (Advogados: José Dei Chiam Ferreira da Rosa, Renata Foizer Silva e outros), Fiat Automóveis S.A. (Advogados: Lauro Celidonio Neto, Marcio Dias Soares e outros); e Ford Motor Company Brasil Ltda. (Advogados: Ricardo Inglez de Souza, Stefanie Schimitt e outors).

De acordo com a petição protocolada pela ANFAPE, no dia 10 de janeiro de 2013, e diante da impossibilidade de comparecimento do Sr. Manoel Vieira Neto, defiro pedido de substituição da referida testemunha pelo Sr. Waiter Condogno, empresário, Ramo de Indústria e Comércio de Autopeças. Publique-se. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 50/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 teor da audiência foi gravado em mídia digital e juntado aos autos deste processo, motivo pelo qual dispensou-se sua redução a termo (Doc.0201701).44 207. Conforme depreende-se do termo de audiência, além de presentes as testemunhas arroladas pela Anfape e seus representantes legais, compareceram ao mencionado ato instrutório os patronos das Representadas (Ford, Fiat e Volkswagen), além de representantes da empresa Auto Trend, admitida como terceira interessada neste processo (Doc.0000508). 208. Ressalta-se que na própria audiência de instrução as Representadas se manifestaram novamente contra a realização da oitiva das testemunhas arroladas pela Anfape. Naquela oportunidade, antes de colher os depoimentos das testemunhas, esta SG refutou os argumentos expostos pelas Representadas, deixando claro que tais testemunhas seriam de interesse da própria Superintendência, portanto sendo válida a realização da daquela oitiva (Doc.0201701). 209.

Feita essa breve exposição dos atos instrutórios precedente à realização da oitiva, passa-se a expor e analisar os argumentos trazidos pela Fiat em suas alegações e, indiretamente, os argumentos trazidos pelas empresas Ford e Volkswagen em suas impugnações, apresentadas no dia 16 de janeiro de 2013. II.1.1.1 Dos argumentos de defesa 210. De acordo com a empresa Fiat, a Anfape não seria parte do presente Processo Administrativo e, portanto, não teria direito de produzir provas sem o consentimento deste Cade, em particular por meio do arrolamento de testemunhas. 211. Conforme argumenta a Representada em questão, “a intervenção da Anfape por meio de arrolamento e oitiva de testemunhas foi totalmente ilegítima, pois não foi previamente requisitada à autoridade e não obteve a imprescindível autorização da Superintendência-Geral” (Doc.0203820). 212. Alegou ainda que o Despacho nº 466/2012 determinava que somente testemunhas das Representadas seriam ouvidas na audiência do dia 17 de janeiro de 2013, contudo, em 14 de janeiro de 2013, por meio do Despacho nº 46/2013 desta SG, a Fiat teria tomado conhecimento de que testemunhas haviam sido arroladas pela Anfape, e que tais oitivas estavam designadas para a mesma data da oitiva das testemunhas de defesa. Segundo a empresa em comento: Conforme apurado posteriormente, os nomes dos Srs. Fernando Boff e Moisés de Assis Sirvente só foram disponibilizados no site do Cade no dia 11 de janeiro de 2013.

Não foram observados, portanto, (i) o meio adequado para intimação formal das partes acerca da prova; (ii) o prazo legal de dez dias previsto no CPC/73, vigente a época, para conhecimento do rol apresentado e, consequentemente, (iii) o direito da FCA Fiat de exercer o contraditório. 213. Conforme aduzido pela Fiat, a poucos dias da data designada para oitiva, a Anfape teria solicitado a substituição de uma das testemunhas inicialmente arroladas. Tal pedido teria sido impróprio e não amparado nas hipóteses legais do art. 408 do Código de 44 Por tratar-se de mídia digital, o áudio da oitiva encontra-se em formato .ZIP, juntado aos autos no documento SEI nº 0201701. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 51/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Processo Civil vigente à época, pois a Anfape teria justificado a substituição da testemunha com base em mera “impossibilidade de comparecimento”. 214. Por fim, a Representada conclui que a produção de provas por parte da Anfape teria sido realizada ao arrepio da lei processual até então vigente e do próprio regimento interno do Cade, em clara afronta ao devido processo legal.

Desse modo, a suposta inadequação da forma com que se colheu a pretensa prova testemunhal impediu o efetivo exercício ao contraditório por parte da Fiat, que não teria tomado conhecimento das testemunhas arroladas pela Anfape em tempo hábil e, portanto, teria sido prejudicada na possibilidade de contraditar as pessoas chamadas a depor perante este Cade. 215. Ante o exposto, merecem ser doravante analisadas as seguintes premissas da preliminar de nulidade arguida: (i) a Anfape não seria parte do presente Processo Administrativo e, portanto, não teria direito de produzir provas sem o consentimento deste Cade; (ii) a oitiva não foi previamente requisitada e autorizada por esta SG; (iii) não foi utilizado o meio adequado para intimação formal das testemunhas arroladas pela Anfape;; e (iv) o prazo legal para o conhecimento do rol de testemunhas apresentado não foi respeitado, prejudicando o direito ao contraditório. II.1.1.2 Conclusões desta Superintendência-Geral 216. Em contraponto à primeira premissa argumentativa trazida pela empresa Fiat em suas alegações, torna-se importante ressaltar que independentemente de as testemunhas terem sido indicadas pela Representante (Anfape), esta SG considerou ser pertinente para instrução do presente Processo Administrativo a realização das mencionadas oitivas. 217. De acordo com o art.

13, inciso VI, alínea b, da Lei nº 12.529/11, compete à Superintendência-Geral, no interesse da instrução processual, “requisitar esclarecimentos orais de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas”.45 Assim, em que pese as testemunhas terem sido indicadas pela Anfape, não há que se falar em nulidade das oitivas, uma vez que esta Superintendência possui plena autonomia instrutória dos processos, detendo competência legal para determinar a realização, ou não, de qualquer ato instrutório necessário à formação de seu convencimento. 218. Além disso, o argumento de que a oitiva das testemunhas indicadas pela Anfape não teria sido previamente requisitada e autorizada por esta Superintendência não merece prosperar. 219. Conforme já explicitado nesta nota técnica, a intimação das testemunhas indicadas pela Anfape ocorreu através dos Ofícios nº 6512, 6513 e 6514, enviados e juntados aos autos públicos deste Processo Administrativo em 27 de dezembro de 2012, e do Despacho nº 46 do Superintendente-Geral Substituto, publicado em 14 de janeiro de 2013, que ratificou a substituição de uma testemunha anteriormente indicada pela Anfape, (Doc.0000508). Consequentemente, através desses atos processuais esta Superintendência requisitou e autorizou formalmente a oitiva das testemunhas indicadas, ratificando seu interesse em ouvi- 45 Art. 13. Compete à Superintendência-Geral:

[...] VI - no interesse da instrução dos tipos processuais referidos nesta Lei: [...] b) requisitar esclarecimentos orais de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, na forma desta Lei; [...] Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 52/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 las no âmbito deste Processo Administrativo, independentemente de terem sido indicadas pela Representante. 220. No tocante ao suposto desrespeito ao prazo legal de 10 (dez) dias para conhecimento do rol de testemunhas apresentado e a consequente impossibilidade de exercício do direito ao contraditório, torna-se necessário fazer alguns apontamentos iniciais. 221. Conforme apregoava o art. 407 do Código de Processo Civil de 1973, até então vigente, e aplicável de forma subsidiária à lei de defesa da concorrência: Art. 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência. (grifo nosso) 222. Do dispositivo legal supratranscrito, depreende-se claramente que o juiz, ao designar a data da audiência de instrução do processo, deveria fixar um prazo limite para que as partes apresentassem o rol de testemunhas.

Caso o juiz não fixasse esse prazo, e apenas nesta hipótese, o rol deveria ser apresentado em até 10 (dez) dias antes da data da audiência. 223. Assim, a correta interpretação normativa do dispositivo legal em comento denota que a regra geral então aplicável ao processo civil, e subsidiariamente ao direito administrativo sancionador, determinava que o juiz fixasse o prazo para apresentação do rol de testemunhas no momento em que fosse designada a data da audiência. Excepcionalmente, caso o juiz não fixasse tal prazo, o próprio texto legal estabelecia o prazo mínimo de 10 (dez) dias entre a apresentação o rol de testemunhas e a realização da audiência. 224. De forma análoga, no âmbito desta autoridade antitruste, caberia a Superintendência-Geral fixar o prazo limite para apresentação do rol de testemunhas no momento em que fosse designada a data da audiência de instrução. Apenas caso tal prazo não fosse fixado por esta SG, aplicar-se-ia a exceção prevista no processo civil, devendo a apresentação do rol de testemunhas ocorrer em até 10 (dez) dias antes da audiência. 225. Nesse contexto, através do Despacho nº 466, publicado em 20 de dezembro de 2012, torna-se incontestável o fato de que esta Superintendência, ao designar a data de realização da audiência de instrução, também fixou o prazo limite para apresentação do rol de testemunhas, em consonância com a regra geral prevista no art. 407 do CPC/73. Nos exatos termos do supracitado despacho:

[Decido] (iii) intimar as partes para responderem às informações solicitadas na nota 117, bem como para intimar as partes a respeito de audiência no dia 17 de janeiro de 2013. Na referida audiência, as representadas, caso queiram, poderão trazer alguma prova testemunhal ou outra prova que queiram produzir, devendo, no caso de prova testemunhal apresentar o rol de testemunhas no máximo até 26/12/12. [...] 226. Desse modo, diferentemente do que alega a empresa Fiat, não haveria motivos para que a regra processual aplicável ao presente caso fosse a exceção prevista na parte final do art. 407 do antigo Código de Processo Civil, uma vez que esta Superintendência já havia fixado o prazo para apresentação do rol de testemunhas no momento em que foi designada a data da audiência de instrução, em conformidade com a regra geral aplicável. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 53/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 227. Ainda, torna-se insustentável o argumento de que em decorrência da realização da oitiva em comento o direito de contraditório das Representadas teria sido desrespeitado. 228. Conforme já explicitado acima, a Anfape apresentou o rol de testemunhas de maneira tempestiva, no dia 26 de dezembro de 2012, em conformidade com a delimitação temporal previamente fixada por esta SG. (Doc.0000508) 229.

Ademais, no dia 16 de janeiro de 2013 as Representadas vieram aos autos no sentido de impugnar o acolhimento das testemunhas arroladas pela Anfape, fator esse que reitera a ciência das partes quanto ao rol de testemunhas apresentado, bem como a data designada para realização das oitivas (Doc.0000508).46 230. Além disso, conforme evidenciado no termo de audiência juntado ao presente processo, as Representadas efetivamente compareceram ao mencionado ato de instrução na data fixada por esta Superintendência-Geral (Doc.0000508). Não bastasse o comparecimento à audiência, pontua-se que as Representadas chegaram a formular questionamentos às testemunhas que estavam sendo ouvidas naquela oportunidade, não havendo que se falar em cerceamento ao direito de contraditório. 231. Ainda que as Representadas não tivessem contraditado as testemunhas naquele momento processual específico, o teor das informações apresentadas na oitiva poderia ter sido contraditado a qualquer momento no decorrer desta instrução processual, inclusive nas alegações, uma vez que o áudio daquela audiência pode ser obtido por qualquer uma das partes deste processo (Doc.0201701). 232. Resta indubitavelmente demonstrado que a oitiva das testemunhas em apreço, conforme determinado pela SG, não surtiu nenhum tipo de prejuízo às Representadas, que tiveram plena ciência da oitiva e dela participaram.

Muito menos caberia argumentar que a oitiva de pessoas determinadas pela autoridade administrativa gera algum prejuízo processual. Difícil argumentar que trazer mais informações e esclarecimentos ao debate de mérito travado nos autos gere algum prejuízo ao processo ou às partes. O contrário é que sim. 233. Ante o exposto, torna-se evidente que todos os atos processuais relacionados à audiência de instrução realizada por esta Superintendência-Geral ocorreram em conformidade com os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, não havendo argumentos de defesa minimamente plausíveis que demonstrem qualquer nulidade processual nesse sentido. II.1.2 Violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório em razão do não atendimento de diligência solicitada 234. Em petição protocolada no dia 23 de dezembro de 2014, a Fiat solicitou a expedição de ofício destinado ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), a fim de que a mencionada autarquia se manifestasse sobre o presente Processo Administrativo, especificamente respondendo alguns questionamentos47 então formulados pela Representada 46 Verifica-se que além de presentes as testemunhas arroladas pela Anfape e seu representantes legais, compareceram ao mencionado ato instrutório os patronos das Representadas (Ford, Fiat e Volkswagen), além de representantes da empresa Auto Trend, admitida como terceira interessada neste processo.

47 A LPI limita o exercício dos direitos de registro de desenho industrial ao seu emprego no "mercado primário" ou "mercado secundário"?; A LPI limita o exercício dos direitos de registro de desenho industrial segundo o lucro ou retorno que venha a ser obtido por seu titular?; A LPI prevê como crime "Fabricar, sem autorização do Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 54/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 em questão (Doc.0004689). Entretanto, esta Superintendência-Geral achou por bem não enviar o requerido ofício. 235. Nesse contexto, de acordo com a Fiat, a ausência de envio do ofício por parte desta SG violaria o direito ao contraditório e ampla defesa da montadora. Também violaria o direito de petição, previsto no art. 5º, inciso XXXIV, alínea a, da Constituição Federal, pois a instrução estaria insuficiente e deficitária. Assim, conforme mencionado pela Representada, o encerramento da instrução processual sem apreciação do pedido implicaria cerceamento de defesa e nulidade do presente Processo Administrativo. 236. Conforme doravante demonstrado na análise de mérito deste caso, o INPI é autoridade nacional responsável pelo aperfeiçoamento, disseminação e gestão do sistema brasileiro de concessão e garantia de direitos de propriedade intelectual para a indústria.

Entretanto, não compete ao INPI realizar qualquer análise quanto ao abuso de poder econômico ou de efeitos econômico-concorrenciais nocivos eventualmente decorrentes dos direitos de propriedade industrial concedidos.48 237. Pontua-se que essa análise de possíveis efeitos deletérios ao processo concorrencial é de competência legal deste Cade, mesmo que tais efeitos sejam derivados do exercício abusivo de um direito de propriedade intelectual, não cabendo ao INPI fazer qualquer análise de mérito nesse sentido. 238. O pedido de produção probatória da Representada, portanto, neste ponto, em nada se relaciona com um pedido de prova propriamente dito, e sim um pedido de opinião de órgão estatal que não tem competência ou expertise para dar parecer sobre matéria específica objeto de decisão do Cade nestes autos. 239. O deferimento da diligência requisitada simplesmente se prestaria a trazer aos autos um parecer desnecessário, com chances de misturar debates de mérito impertinentes, tumultuando a instrução e a análise do caso, e com comprometimento da tempestividade da condução processual, especialmente considerando que o Cade não tem ferramentas para obrigar outro órgão público do Poder Executivo a atender determinações de prazos da SG. 240.

Assim, em que pese a argumentação da Representada, conforme já explicitado na presente nota técnica, esta Superintendência possui plena autonomia quanto a realização dos atos instrutórios no âmbito deste processo, detendo competência legal para determinar a realização, ou não, de qualquer ato instrutório necessário à formação de seu convencimento. 241. Desse modo, apesar da Fiat ter indicado uma pretensa “prova” a ser produzida (Doc.0000508), exercendo seu direito constitucional de petição, cabe a esta SG indeferir a “prova” proposta quando forem consideradas ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias, conforme dispõe o art. 155, §1, do Regimento Interno deste Cade. 49 titular, produto incorpore desenho industrial registrado"?; Além da LPI, os registros de desenho industrial devem observar políticas públicas e disposições definidas em tratados internacionais, dos quais o Brasil é signatário?; A proteção do desenho industrial, na forma e pelo prazo previstos em lei, tem como finalidade incentivar a inovação e o desenvolvimento tecnológico do país?. 48 BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade. Averiguação Preliminar nº 08012.002673/2007-51. Voto Conselheiro Relator Carlos Ragazzo. 49 Art. 155.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência- Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 55/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 242. Ante o exposto, considerando todo o conteúdo probatório produzido no decorrer da instrução deste processo até o momento, e as razões de competência expostas acima, em respeito aos ditames constitucionais, legais, e de acordo com o Regimento Interno desta autoridade antitruste, entende-se que o envio de tal ofício ao INPI é desnecessário, não sendo ele pertinente para a formação de convencimento sobre as questões de mérito doravante analisadas. II.2 Considerações iniciais 243. Em decorrência do relatório acima exposto, é possível ver com melhor precisão os contornos das visões antagônicas que permeiam a intrigante discussão deste Processo. Visões essas providas com enorme carga valorativa. 244. De um lado, as empresas Representadas alegam que o Cade, pelo simples ato de investigar e pela simples posição interpretativa diferenciada a respeito do que seriam indícios necessários para justificar uma investigação antitruste, teria atuado contra o princípio da legalidade, autorizando crimes, “tripudiando” contra direitos fundamentais e buscando arrogar a si um Poder Supremo, acima do Poder Judiciário e do Poder Legislativo. 245.

Todavia, do ponto de vista objetivo, nota-se que tal alegação é descabida e sobre-simplifica as difíceis avaliações aqui necessárias. Mais do que isto, almeja-se ceifar, de início e no seu nascedouro, discussões afetas ao interesse legítimo de diversos consumidores e agentes de mercado. 246. A referida posição autoprotetiva acaba por expor uma chaga de seu sistema jurídico: o problema da criminalização do próprio debate em si a respeito da propriedade intelectual. Qualquer cidadão que discorda da extensão de títulos patentários, marcários, de desenho industrial e pretende disputar algum mercado em uma zona interpretativa cinzenta (com argumentos razoáveis), estaria, pela argumentação das partes, exposto à pena de prisão. Não se está aqui, contudo, falando de um malfeitor ou criminoso, mas de centenas de negócios com visões fortemente calcadas no ordenamento jurídico, que operam no Brasil há décadas e que, após uma decisão recente das montadoras de questionar o alegado uso de seus direitos de propriedade industrial, ficaram expostos a um risco jurídico gigantesco de responsabilidade penal. 247.

A fim de afastar, desde logo, as tentativas argumentativas das Representadas de que o Cade, com a presente discussão, estaria endossando crimes, lembra-se que o voto do ex- Conselheiro Ragazzo já deixou bastante claro que o debate aqui travado não defende a possibilidade de uso da marca das Representadas por terceiros, ou a permissão de venda de produtos por terceiros que mintam ao consumidor e lhe passem um produto próprio como se fosse das montadoras. Tais condutas seriam ilegais e já existem diplomas legais diversos que as punem. Não é esse o debate, porém. Discute-se a possibilidade e legalidade de FIAPs venderem produtos próprios aos consumidores, de forma transparente e dentro da lei. O cerne da discussão é meramente se isso violaria ou não um direito de desenho industrial. exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 56/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 248.

Ao contrário da sobre-simplificação que tenta ser feita na defesa das Representadas, responder a esse questionamento claramente envolve muito mais do que meramente fazer uma leitura seca e exclusiva da LPI, que possui finalidades a serem observadas e que convive no mundo jurídico com vários direitos e interesses. A necessidade desse debate é real e legítima. 249. Volvendo a atenção à discussão pautada nestes autos, como demonstrado alhures, o debate sobre desenhos industriais de autopeças não se encontra limitado ao Antitruste ou a um pequeno grupo da sociedade. Como já relatado, por exemplo, o Poder Legislativo de São Paulo não apenas analisou estes fatos, como, efetivamente, concluiu que as empresas montadoras estão abusando de seus direitos de propriedade intelectual. Embasou suas conclusões nas posições do Ministério Público, do Procon e de membros da sociedade. 250. De outro lado, o Poder Judiciário, acuado pelos limites jurisdicionais de suas demandas individuais, mas consciente do impacto geral de suas ações, embora tenha conferido a exclusividade pleiteada pelas montadoras, nos julgamentos estaduais compulsados, os decisores demonstraram extremo desconforto por serem obrigados a observar a delimitação estrita de sua jurisdição. Cumpre novamente mencionar que em diversos julgamentos a questão do monopólio vinha à tona como razão última de insatisfação Judicial.

Já no âmbito federal, ao contrário do que foi referido pelas Representadas, o Judiciário não apenas reconheceu a competência do CADE para falar a respeito deste aspecto concorrencial específico, como também se utilizou da presente investigação para legitimar sua própria decisão. 251. Nesse contexto, questiona-se: quem está a se arrogar a posição de intérprete absoluto e supremo da vontade dos Poderes da República, independente do que a própria sociedade pensa e expressa? Certamente, não é aquele intérprete que possui uma visão dissociada e descontextualizada da realidade. Portanto, ao contrário de uma posição formalista, apriorista e acrítica, fechada em si mesma, a autoridade antitruste, antes de tudo, deve estar disposta a ouvir e a refletir a respeito de diversos assuntos, como parte orgânica de um sistema. 252. Desse modo, desbastando um pouco da retórica acima referida, independentemente de pressões sociais ou de críticas fáceis, é necessário reconhecer que as Representadas apresentaram determinados argumentos que necessitam de tratamento e reflexões apropriados, conforme se pretende demonstrar a seguir. 253. Frise-se que as preliminares deste caso foram já debatidas na Nota Técnica nº 117, de 19 de dezembro de 2012 (p. 254-263/Doc.0000507). 254. No que tange ao mérito da presente causa, o presente Processo busca investigar se houve algum tipo de infração concorrencial cometida pelas Representadas.

A esse respeito, é relevante frisar que a revogada Lei nº 8.884/94, no caput de seu artigo 20 e a atual Lei nº 12.529/11, em seu art. 36, estabelecem que infrações à ordem econômica são configuradas por atos sob qualquer forma manifestados que, independentemente de culpa, tenham por objeto ou possam causar limitação, falseamento ou qualquer forma de prejuízo à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, aumento arbitrário de lucros, e/ou representem abuso de posição dominante Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 57/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 255. Geralmente, a metodologia de análise de condutas por parte desta Superintendência-Geral inicia-se pela definição do mercado relevante em que a mesma está situada. Todavia, os contornos básicos de como funciona o mercado (entre primário e secundário), já foram devidamente informados ao longo do relatório deste caso. Além disso, eventual discussão de mercado, sem antes haver o tratamento de questões prévias relacionadas à dogmática antitruste aplicada ao caso, tornariam artificial a discussão dos limites do mercado relevante, que é muito dependente da concepção sobre o que são e quais são os limites dos títulos de desenho industrial, de propriedade das Representadas. 256. Portanto, entende-se relevante travar alguns debates analíticos prévios, antes de se proceder a uma análise dos argumentos de mercado relevante.

Enfim, a avaliação do presente caso foi estruturada da seguinte forma: (i) Demandas judiciais e extrajudiciais envolvendo as Representadas e os FIAPs. De acordo com o conteúdo probatório contidos nos autos, nota-se que existem diversas demanda judiciais e extrajudiciais intentadas pelas montadoras Representadas em face dos fabricantes independentes de autopeças (FIAPs). Apesar da maioria das demandas terem provimento favorável às Representadas, demonstrar-se-á neste capítulo o considerável desconforto, com fito concorrencial, dos julgadores no momento em que tais decisões foram proferidas; o reconhecimento da competência do Cade para atuar na presente matéria, no que diz respeito ao escopo concorrencial; e a divergência existente quanto à validade dos desenhos industriais das montadoras. (ii) Primeira etapa: o que é “essencial” no âmbito dos Direitos de Propriedade? Recordando-se dos argumentos apresentados, as Representadas alegaram, várias vezes ao longo deste processo, que não poderia haver qualquer espécie de abuso na imposição de desenhos industriais aos FIAPs, visto que, ao se valerem de expedientes judiciais, as Representadas estariam se valendo da “essência” do seu direito de propriedade intelectual, seja contra o mercado secundário, seja contra o mercado primário.

Tal ocorreria porque o Estado teria reconhecido o direito de excluir quem quer que fosse a partir de uma “permissão positiva”, dentro da qual a exclusividade inerente aos direitos de propriedade intelectual não poderia estar à mercê do escrutínio antitruste, tendo em vista tratar-se de norma positivamente permissiva imune à ponderação de princípios concorrenciais (pensada e talhada para afastar a concorrência). Também, questionou-se a metodologia proposta pelo Cade de avaliação da conduta de uso dos desenhos industriais em face dos FIAPs pela regra da razão. Alegou-se que, frente a uma permissão positiva, tal conduta não seria questionável por uma ponderação de eficiências (pela regra da razão) a não ser que outra conduta “típica” antecedente fosse realizada e fosse perpetrada pelas Representadas. Deste modo, na primeira parte da análise, pretende-se refletir justamente sobre o conceito do que seria abuso de direito, dando atenção às seguintes discussões: Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 58/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 (i.a) Discussão sobre existência de regra autorizativa da conduta: se há ou não uma permissão positiva de excluir concorrente do mercado nos moldes referidos pelas Representadas. (i.b) Discussão a respeito da metodologia de análise do antitruste:

mesmo se admitindo a existência de uma permissão positiva, se a metodologia proposta pelo ex-Conselheiro Carlos Ragazzo seria dependente da demonstração de alguma “tipicidade adicional”. (i.c) Considerações sobre possibilidade de punições antitruste em casos de extensões indevidas de títulos: se a extensão indevida de um título de propriedade industrial pode ser considerada uma prática anticompetitiva; (iii) Segunda etapa: Limitação intrínseca do registro de desenho industrial ao foremarket – Novamente, dentre a argumentação utilizada ao longo do Processo, tem-se a arguição específica, pelas Representadas, de que a jurisprudência internacional e nacional ampara sua visão a respeito do que seria a “essencialidade” de seu direito de propriedade intelectual, fazendo-se aqui referência específica ao caso Volvo/Veng. Pretende-se, nesta segunda etapa, demonstrar quais seriam as limitações e problemas em se utilizar ou internalizar a racionalidade subjacente do caso Volvo/Veng no Brasil, de forma acrítica, sem observar os limites protetivos dos títulos de desenho industrial, no Brasil. Neste sentido, é necessário estudar os seguintes pontos: discutir- se-á qual o papel do CADE no debate dos limites dos títulos de propriedade intelectual; também, serão abordadas questões metodológicas, bem como será comentada a falta de caráter vinculativo de casos estrangeiros, como Volvo/Veng, à jurisdição pátria; (ii.a) Limites específicos dos desenhos industriais:

Analisar- se-á quais seriam os motivos, segundo os critérios de funcionalidade, previstos no art. 100 da Lei 9.279/96, das peças de reposição, vendidas no foremarket, e se estariam excluídas da proteção do desenho industrial no aftermarket (o que não implica nulidade dos registros); (ii.b) Limites concorrenciais e teleológicos: Pretende-se discorrer, também, a respeito da referida limitação, debatendo como a avaliação teleológica e as normas concorrenciais brasileiras podem representar limites à imposição de registros de desenhos industriais no aftermarket; (iv) Terceira etapa: Mesmo que se admita a inexistência de limitação intrínseca dos títulos de desenho industrial ao foremarket, há que se reconhecer as circunstâncias especiais autorizativas de tal limitação (limitação extrínseca) – Aceitando, por um exercício argumentativo, a decisão Volvo/Veng como sendo aplicável ao Brasil, em que pese as Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 59/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 profundas e necessárias limitações existentes no normativo concorrencial e da lei de propriedade intelectual, pretende-se demonstrar, também, que, tal precedente não ampara a pretensão das Representadas de ver protegido o seu direito “essencial” de exclusão dos rivais, independentemente do contexto do mercado de autopeças brasileiro. Dentre as circunstâncias especiais que devem limitar a utilização destes títulos, citam-se:

(iii.a) Falta de peças - Será demonstrada a sintomática falta de autopeças no mercado brasileiro, o que seria incompatível com a existência de monopólios no aftermarket; e representaria verdadeiro açambarcamento de propriedade intelectual ou dificuldade indevida no estabelecimento de concorrentes que queiram prestar este serviço essencial (Art. 36, § 3o, IV e XIV da Lei 12.529/11) (iii.b) Diferenciação de preços - A diferenciação de preços entre consumidores do foremarket e do aftermarket, permitindo-se extração indevida e abusiva de renda da parte sujeita ao exercício de poder de mercado (Art. 36, § 3o , X da Lei 12.529/11); (iii.c) Exploração abusiva de direitos de propriedade intelectual - Uso frequente de registros de desenho industrial de forma indevidamente alargada (Art.36, § 3o , XIX, da Lei 12.529/11); (iii.c.1) Dupla proteção: dupla proteção de desenhos industriais em momentos distintos, cujo lapso temporal faz como que os requisitos de novidade desapareçam e eventual monopólio se estenda além dos 25 (vinte e cinco) anos permitidos na lei de propriedade industrial; (iii.c.2) Imposição de título inválido: solicitação de exclusividades sem avaliação cuidadosa dos requisitos de validade junto ao INPI (o que poderia, por si só, representar uma conduta anticompetitiva); (v) Quarta etapa:

Definição dos Mercados Relevantes – Serão consideradas as discussões levantadas pelas partes a respeito dos precedentes do Cade e da definição trazida neste caso sobre o mercado relevante; (vi) Quinta etapa: Ponderação dos efeitos da conduta e suas justificativas - Na referida etapa, serão ponderados os benefícios e malefícios decorrentes da imposição de desenhos industriais aos FIAPs, bem como será procedida à avaliação das justificativas apresentadas pelas requerentes para a utilização dos registros de desenho industrial no aftermarket; Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 60/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 II.3 Demandas judiciais e extrajudiciais envolvendo as Representadas e os FIAPs II.3.1 Das diversas denúncias 257. Primeiramente, conforme consta nestes autos, observa-se que houve Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (MPSP), por meio de seu representante Dr. Gilberto Nonaka, que à época atuava na Promotoria do Consumidor daquela Capital – Processo autuado sob número 107843/04, distribuído à 40ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital do Estado de São Paulo (p.3-68/Doc.0000470). 258.

Todavia, segundo decisão proferida no âmbito do julgamento do Agravo de Instrumento nº 1.006.858-0-3, pela 29ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, o referido processo foi extinto sem julgamento do mérito, pois se entendeu que o Ministério Público seria parte ilegítima para propor a referida ação. 259. Há, também, casos de notificações extrajudiciais relatadas nos autos. Nesse sentido, por exemplo, relatou-se que a Fiat teria se utilizado de notificação extrajudicial endereçada às empresas Centauro Indústria e Comércio Ltda.; Quitungo 757 e Auto Recuperodara Quitungo; e Alvorada Peças e Acessorios Ltda., objetivando a completa cessação do uso de todos e quaisquer desenhos industriais e marcas pertencentes à notificante em seus produtos, impressos, anúncios publicitários, embalagens, materiais promocionais, bem como em suas atividades comerciais em geral, especialmente no que tange às peças de reposição para veículos fabricados pela Notificante. A empresa fez especial menção ao DI 6002128-4 e o DI 6002127-6. No concernente às demandas judiciais propriamente ditas, propostas pelas montadoras aqui Representadas, expõe-se a seguir um pequeno apanhado como exemplo: Tabela 3 – Demandas judiciais envolvendo as Representadas FORD FIAT VOLKSWAGEN Alex/Ford50 Fiat/NK 51 Autotrend; Kogakoga Cia Ltda; Mercadocar/Volkswagen52 50 Processo n° 2003.077571-0 – 12ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP. Autores: Ford Global Technologies, Inc. e Ford Motor Company Brasil Ltda.

Réus: Alex Comércio e Representações Ltda. e Plasmix Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. Data de ajuizamento: 01.07.2003. Objeto: Ação cominatória, cumulada com indenização e com pedido de antecipação de tutela, visando que as Rés se abstenham de fabricar e comercializar calotas que reproduzam registros de Desenho Industrial da FORD (aqui os registros de DI não são Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 61/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Autimex/Ford53 - Centauro/Volkswagen54 Autotrend/Ford55 - - Big Rodas/Ford56 - - Callmax/Ford57 - - Carmix/Ford58 - - especificados), bem como de utilizar a marca e nome empresarial FORD.Principais ocorrências: Liminar concedida. Sentença favorável, confirmada pelo Tribunal. Trânsito em julgado em 11.05.2009. 51 A FIAT anota que moveu apenas uma demanda de busca e apreensão, conjuntamente contra as fabricantes NK Brasil Indústria e Componentes Automotivos Ltda. EPP; São Carlos Polímeros Injetados Ltda e Di Fatto Comércio Exportação Ltda.. A ação tramitou perante a 5ª Vara Cível da Comarca de São Carlos/SP sob o número 0002040-33.2005.8.26.0566. A FIAT obteve liminar favorável ao seu direito de registro de desenho industrial, e já houve julgamento definitivo de mérito da causa, em razão de transação celebrada entre as partes (CPC, art. 269, III) 52 A empresa apresentou ação (por dependência à Medida Cautelar 000.05.109994-2, contra a empresa Kogakoga Cia Ltda;

Mercadocar Mercantil de Peças Ltda; AutoTrend Peças e Acessórios Ltda, onde formula os seguintes pedidos: que as empresas rés, que são FIAPs, cessem o uso das marcas “POLO”, “GOL”, “FOX”, “VOLKSWAGEN”, “VW” e respectivo logotipo, bem como dos desenhos industriais de lanternas e faróis objeto de seus registros, em especial em relação ao (i) DI6401072-4, (ii) DI6401073-2, (iii) DI6502499-0, (iv) DI6502498-2, (v) DI6502488-5 e (vi) DI6502500-8 ou de quaisquer outros sinais e ou designs semelhantes; determinar a distribuição, na presença dos representantes legais das Autoras e dois oficiais de Justiça, de todo o material apreendido em sede cautelar; e indenizar as Autoras pelo uso indevido de suas marcas e desenhos industriais registrados, bem como pelos atos de concorrência desleal praticados. Agravo de instrumento 502.944- 4/2-00 - mercadocar mercantil de peças ltda. Vs volkswagen aktiewgesellschaet 53 Apelação nº 0302734-36.2009.8.26.0000 - Autimex Comercio Importação e Exportação Ltda E Plastiron Industria E Comercio Ltda sendo apelados Ford Motor Company E Ford Motor Company Brasil Ltda. 54 Processo n° 0021584-03.2013.4.02.5101 (2013.51.01.021584-4), que está sendo julgado na Justiça Federal do Rio de Janeiro. Ação 224.01.2008.038877-8 / 5ª Vara Criminal de Guarulhos/SP. 55 Referido na representação, referente ao DI 6202722-0; DI 6103285-9; e DI 6103286-7. 56 Processo n°: 2003.154664-1 / 33ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP. Autores: Ford Global Technologies, Inc.

e Ford Motor Company Brasil Ltda. Réus: Big-Rodas Indústria e Comércio Ltda. e Big-Boys Comércio de Peças para Autos Ltda. Data de ajuizamento: 05.12.2003. Objeto: Ação cominatória, cumulada com indenização e com pedido de antecipação de tutela, visando que as Rés se abstenham de fabricar e comercializar rodas e calotas que reproduzam registros de Desenho Industrial da FORD (DI 6202722-0 e DI 6103233-6), bem como de utilizar a marca e nome empresarial FORD. Principais ocorrências: Liminar concedida. Sentença parcialmente favorável (indenização indeferida), confirmada pelo Tribunal. Trânsito em julgado em 26.12.2007. 57 Processo n°: 2006.214.486-1 / 24ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP. Autores: Ford Global Technologies, Inc. e Ford Motor Company Brasil Ltda. Réus: Callmax Plásticos e Derivados Ltda. e Auto Trend Peças e Acessórios Ltda. Data de ajuizamento: 16.10.2006. Objeto: Ação cominatória, cumulada com indenização e com pedido de antecipação de tutela, visando que as Rés se abstenham de fabricar e comercializar rodas e calotas que reproduzam o registro de Desenho Industrial DI 6103286-7, da FORD. Principais ocorrências: Liminar concedida. Houve acordo entre as partes. 58 Processo n°: 0212841-59.2008.8.26.0100 / 05ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP. Autores: Ford Global Technologies, Inc. e Ford Motor Company Brasil Ltda. Réus: Carmix Indústria, Comércio e Importação de Auto Peças e L.Huber Equipamentos Automotivos Ltda. Data de ajuizamento:

28.10.2008. Objeto: Ação cominatória, cumulada com indenização e com pedido de antecipação de tutela, visando que as Rés se abstenham de fabricar e comercializar calotas - Desenho Industrial da FORD (DI 6602708-0 e DI 6703280-0), bem como de utilizar a marca e nome empresarial FORD. Principais ocorrências: Liminar concedida. Sentença favorável. Apelação pendente de julgamento. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 62/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Centauro/Ford59 - - Centerparts/Ford60 - - DPF/Ford61 - - Orgus/Ford62 - - Plasmix/Ford63 - - RCD/Ford64 - - RCD/Ford65 - - RCD/Ford66 - - RCD/Ford67 - - RCD/Ford68 - - Universal/Ford69 - - Vaska/Ford70 - - Zeene/Ford71 - - Fonte: Superintendência-Geral 59 Apelação nº 0225752- 40.2007.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/Apelados Ford Motor Company E Ford Motor Company Brasil Ltda, são apelados/apelantes Centauro Indústria E Comércio Ltda e Centerparts Distribuidor De Auto Partes Ltda. Ação penal 224.01.2008.038877-8 / 5ª Vara Criminal de Guarulhos/SP Habeas Corpus Nº 131.937 – sp. Paciente: júlio henrique fonseca paciente: jane galetti dos santos. 60 Agravo De Instrumento n° 541.916-4/0-00 61 Agravo de Instrumento 520.948-4/2-00 – TJ/SP 62 Ver item 1.7.1 63 Voto n. 18.062 - 8a Câmara de Direito Privado Apelação n. 3 6 6 . 0 6 1 - 4 / 2 - São Paulo - Apelantes: Plasmix Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. e outra - Apeladas:

Ford Motor Company e outra 64 Referido na representação, referente ao DI 6103285-8 e DI 6103286-7 65 Referido na representação, referente ao DI 6103285-8 e DI 6103286-7 66 Referido na representação, referente ao DI 6103285-8 e DI 6103286-7 67 Referido na representação, referente ao DI 6103285-8 e DI 6103286-7 68 Referido na representação, referente ao DI 6103285-8 e DI 6103286-7 69 Apelação nº9184726-44.2009.8.26.0000 - Universal Indústria Metalurgica Ltda E Universal Automotive Systems S A sendo apelados Ford Motor Company E Ford Motor Company Brasil Ltda E Agravo De Instrumento n° 556.626-4/1-00 - Universal Automotive Systems S.A. E outra vs Ford Motor Company e outra. 70 Apelação n° 90596.65-81.2006.8.26.0000 - Vaska Indústria E Comércio De Metais Ltda E Rodas Mil Distribuidora Ltda vs Ford Motor Company e Ford Motor Company Brasil Ltda. 71 Processo n°: 0175906-54.2007.8.26.0100 / 34ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP Autores: Ford Global Technologies, Inc. e Ford Motor Company Brasil Ltda. Réus: Zeene Distribuidora De Peças Ltda. e DPF Auto Peças Limitada. Data de ajuizamento: 01.06.2007. Objeto: Ação cominatória, cumulada com indenização e com pedido de antecipação de tutela, visando que as Rés se abstenham de fabricar e comercializar pára-choques que reproduzam registros de Desenho Industrial da FORD (DI 6200348-8 e 6202799-9). Principais ocorrências: Liminar concedida e mantida pelo Tribunal. Processo ainda não sentenciado.

Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 63/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 260. Torna-se relevante explicitar que todas as decisões judiciais, até o momento, chegaram a conclusões que favoreceram as Representadas, considerando a parte dispositiva dos julgados. Todavia, a referida vitória das montadoras não se dá sem um grau considerável de desconforto por parte dos julgadores, expresso de forma muito clara em suas considerações. 261. Nesse sentido, cita-se o caso DPF/Ford, no qual o Desembargador Dr. Galdino Toledo Júnior, em 30 de outubro de 2007, referiu o seguinte: Confesso que me incomodou a hipótese de dar proteção ilimitada a desenho industrial desse setor de peças automotivas, pois de tal fato pode efetivamente decorrer um monopólio, já que as montadoras terão liberdade para impor preço no mercado de reposição, obrigando o consumidor a pagar por um produto um custo que ele efetivamente não vale. Talvez fosse a hipótese de se admitir a restrição da Lei de propriedade intelectual, nesse caso apenas a outras montadoras para que essas não se aproveitassem do trabalho de criação envolvido para agregá-lo ao seu próprio produto‖. 262.

Todavia, o referido Desembargador alegou que tal questão não aproveitaria à defesa (já que as rés também possuíam registro de desenho industrial de peças individualizadas no INPI para venda no aftermarket), não competindo, portanto, naquele momento e naquele caso, o Tribunal se manifestar a respeito das questões concorrenciais afetas ao mercado secundário. Ou seja, o constrangimento a que o Poder Judiciário sentiu naquele caso, em face dos efeitos causados pela decisão, é vocalizado pelo próprio decisor. 263. Tal sentimento, também, é compartilhado pelo Desembargador José Carlos Ferreira Alves, no âmbito do julgamento do caso Vaska/Ford. Segundo o referido Desembargador: [...] a legislação ordinária, contudo, parece ter até certo ponto invertido a ordem constitucional dando grande prevalência ao caráter individualista e excepcional da propriedade industrial, fazendo a livre concorrência funcionar de forma quase residual no mercado. Os efeitos disso são claros e foram bem pontuados pelos recorrentes. Predomina, não apenas nos mercados que exigem escala, mas em todos os que lhes são conexos, a atuação de um pequeno conjunto de empresas que exercem um verdadeiro oligopólio, não apenas em caráter local, mas mundial.

Neste contexto, as medidas compensatórias criadas para evitar a atuação predatória destas empresas no mercado de consumo - manipulação de preços e escassez dos produtos a fim de obter o lucro ótimo - estão condenadas a uma eficácia sempre parcial, já que a lógica que impera na atividade comercial é justamente a da perseguição dos maiores lucros. É este, sem sombra de dúvidas, o caso dos autos. Os proprietários de automóveis, bem de consumo durável, acabam reféns das fabricantes quando da reposição de peças. 264. Portanto, o supracitado Desembargador reconhece a característica de “reféns” a que os consumidores ficam no aftermarket. Apenas ressalta que as rés não eram consumidoras e não pleitearam a inconstitucionalidade da Lei de Propriedade Intelectual. Também, afirmou que tal reconhecimento individualizado, com efeito interpartes, poderia gerar algum tipo de distorção na aplicação da norma. 265.

Ainda, no voto divergente do Agravo de Instrumento do caso Universal/Ford, o Desembargador Piva Rodrigues alega que não concordava em adotar a tutela antecipada Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 64/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 solicitada pela Ford, “cujos efeitos drásticos são incompatíveis com o respeito ao direito de defesa assegurado pela Constituição da República, mormente na causa ajuizada que se refere ao mercado secundário de reposição de autopeças onde a livre concorrência constitui pilar fundamental da ordem econômica”. II.3.2 Do caso Orgus 266. No âmbito judicial, o caso Orgus teve tanto implicações na esfera da justiça comum 72, como em âmbito federal 73. 267. Na esfera federal, a Orgus teria pleiteado a nulidade de alguns registros da Ford. Tal processo teria sentença proferida pela 25 a Vara Federal do Rio de Janeiro. Naquele caso, a Orgus, que produz faróis em Vargem Grande Paulista (SP), conseguiu na Justiça Federal o direito de retomar a fabricação de peças da Ford. 268. Com a sentença judicial, foram anulados os efeitos de 47 (quarenta e sete) registros de desenho industrial aplicados em faróis e para-choques. Na decisão, o Juiz Guilherme Bollorini Pereira, titular da 25ª Vara Federal no Rio de Janeiro, identificou no caso uma conduta contra os princípios da livre concorrência. Também avaliou que as autopeças não constituem um objeto destacável para efeitos de proteção de propriedade industrial.

269. Nesse contexto, transcreve-se parte da sentença do Dr. Juiz de Direito Guilherme Bollorini Pereira, de 14 de maio de 2012, no presente caso: A lei é clara no sentido de que a proteção conferida pelo registro de desenho industrial requer: que o produto apresente um resultado novo e original; que sua forma esteja desvinculada da função técnica, ou seja, não admite que apresente uma forma necessária para que o produto satisfaça sua finalidade precípua (...) por mais óbvio que isto possa parecer, as peças referentes a faróis, para-choques e outros acessórios são elementos de segurança essenciais dos veículos e, como tais, são controlados pelo CONSELHO NACIONAL DE TRÂNSITO - CONTRAN, no uso da competência conferida pelo art. 12, inciso I da Lei 9.503/97, que instituiu o Código Brasileiro de Trânsito. Observe-se que, conforme Resolução nº 227/2007, art. 1º. e anexos, os veículos deverão possuir sistema de iluminação e sinalização de acordo com as exigências estabelecidas na referida (...) Outrossim, conforme art. 2º da referida Resolução, só serão admitidas inovações tecnológicas que assegurem a eficácia e a segurança dos veículos, desde que avaliadas e aprovadas pelo órgão máximo executivo de trânsito da união. Desta forma, não há como negar que o design de faróis e para-choques estão atrelados preponderantemente à função técnica, tendo em vista que não são admitidas formas que não satisfaçam sua finalidade precípua.

Ademais, é certo que o requisito referente ao visual novo e original, estatuído no art. 95 da LPI, se relaciona à capacidade de uma nova forma ou desenho de um produto atrair a clientela. 72 Agravo De Instrumento n° 578.414-4/5-00 - Orgus Indústria E Comércio Ltda Vs Ford Motor Company e outra 73 Processo 0809326-30.2010.4.02.5101 (2010.51.01.809326-0). Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 65/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 270. Dito de outra forma, o Juiz de Direito Guilherme Bollorini Pereira refere, com argumentos muito lógicos e bem concatenados que a prática de “tunning”, sugerida ao longo do processo como eventual substituto no âmbito do aftermarket, não seria sequer lícita. 271. O referido juiz afirmou, também, que os consumidores, pessoas comuns, donas de casa, profissionais de outras áreas, ao adquirir um produto como um automóvel se fixam muito mais no efeito visual global do que na infinidade de outras combinações de forma que podem existir para o mesmo veículo. 272. Assim, segundo a interpretação de Bollorini: Por certo o consumidor não vai adquirir um automóvel por ter sido atraído pelo design de seus faróis e para-choques. Ou seja, o efeito visual de uma parte solta integrante de um veículo não provoca o desejo do consumidor de adquiri-lo, eis que representa, apenas, uma parcela da criação indivisível do automóvel como um todo.

Portanto, o que será determinante em termos de forma será o desenho da carroceria do veículo em termos de conjunto. 273. Afirmou que tanto isto é verdade que as peças de um modelo não servem em outro. Assim, compreendeu que: Portanto, tais peças de reposição se prestam a reintegrar o bem complexo, que sem elas não funcionaria, ou melhor, não manteria a aparência original. Logo, partes de carroceria tais como os faróis e para-choques registrados pelas rés não são distinguíveis esteticamente por si só, conforme exigência estatuída no art. 95 da LPI, eis que a plástica ornamental se refere ao veículo em seu conjunto, ou seja, carroceria e acessórios. Ora, a principal atividade das montadoras é a venda de carros novos, os quais devem gozar de proteção em termos de carroceria como um todo, composta por seus vários componentes os quais, isoladamente, não devem ser registrados como desenho industrial. Outrossim, atente-se que a Lei 9.279/96 em seu art. 2º. protege os direitos de propriedade industrial com vistas ao atendimento do interesse social e do desenvolvimento tecnológico e econômico do País, seguindo orientação constitucional norteadora de toda e qualquer interpretação acerca dos direitos nela instituídos (art.

5º., inciso XXIX, da CRFB/88)(...)Desta forma, depreende-se que a proteção às peças de automóvel é flagrantemente incompatível com os princípios básicos que regem a legislação de propriedade industrial, eis que está gerando sérios riscos para toda a cadeia do mercado secundário de fabricação de peças de reposição, existente há muitos anos no País. Ademais, caso as montadoras permanecessem como titulares dos referidos registros de desenhos industriais, criando com isso um monopólio, os consumidores se tornariam reféns dos preços que os fornecedores exclusivos (montadoras) quisessem impor ao mercado. Isto é claro, eis que estamos falando de peças de reposição imprescindíveis para a manutenção e reparo de veículos. Portanto, sendo fulminada a possibilidade do consumidor adquirir as peças de reposição sem o selo original do fabricante do veículo, ou seja, com o selo dos fabricantes secundários (independentes), não resta dúvida de que o consumidor ficará à mercê dos preços veiculados pelas Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 66/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 montadoras. Ora, isto pode acarretar, inclusive, estímulo ao mercado clandestino de roubo de automóveis para desmonte, a fim de serem comercializadas suas peças de reposição.

Acrescente-se que a postura do INPI ao defender o registro de peças de reposição vai de encontro à função social da propriedade, à livre concorrência, à defesa do consumidor e aos princípios da ordem econômica previstos na CRFB/88 (art. 170, incisos III, IV e V) e na Lei 8.078/90 - CDC (art. 6º, incisos II e IV e art. 39, I)(…)Logo, o registro dessas peças componentes do veículo configura tentativa de monopolizar o mercado de autopeças, fulminando o segmento de fabricantes secundários de peças de reposição para veículos, mercado existente e ativo, além de violar o direito dos consumidores à livre escolha. Verifica-se, ainda, que a tentativa das rés de possuir o monopólio em relação à fabricação e fornecimento de peças de reposição referentes aos veículos por elas produzidos é igualmente coibida pela Lei 8.884/94 (Lei Antitruste), que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica. 274. Em suma, o Juiz considerou que as peças de reposição fazem parte de um projeto global indivisível como um todo e só se prestam para serem utilizadas nos veículos que compõem. Portanto, teriam considerações técnicas ou funcionais, não passíveis, por isso, de registro de desenho industrial, eis que sua forma plástica ornamental representa uma parcela do todo relativo ao design do automóvel. 275.

Para além disso, porém, o juiz se valeu de argumentos semelhantes ao voto do ex-Conselheiro Ragazzo, na medida em que entendeu que o acolhimento da tese das montadoras implicaria uma monopolização do mercado secundário de autopeças em prejuízo de empresas e consumidores, o que estaria em desacordo com o direito do consumidor, o direito antitruste e com os objetivos sociais da própria LPI. 276. Todavia, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, da 2ª Turma Especializada, a partir do voto do Desembargador Marcelo Pereira, em 10 de dezembro de 2013, apresentou outra visão a respeito da registrabilidade dos desenhos industriais. 277. Compreendeu o Tribunal que a exigência do Contran não se aplicava ao aspecto do design, havendo, sim, possibilidade de se ter diferentes faróis para o mesmo carro, com diferentes designs, sem que isto implicasse desrespeito à norma administrativa. Considerou, também, que “embora possuam sua forma considerada técnica ou funcional, para atender às necessidades impostas à fabricação do veículo”, é plenamente possível que existam autopeças de reposição com “características ornamentais diferenciadas, com visuais próprios, de acordo com o design utilizado no modelo de cada automóvel, sendo passível seu registro como desenho industrial”. 278.

A respeito dessa conclusão a que chegou o Tribunal, isto é, a possibilidade de existência de peças com características diferenciadas ornamentais para reposição, ou seja, possibilidade de tunning, caberá uma reflexão mais profunda na parte de análise. De todo modo, já sinaliza-se aqui que este não é um ponto pacífico e pode ter profundas implicações no âmbito mercadológico. 279. De todo modo, o Tribunal, em suma, afirmou que do ponto de vista da lei de propriedade intelectual, não haveria qualquer problema decorrente da registrabilidade dos Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 67/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 referidos títulos de desenho industrial, considerando como verdadeira a possibilidade de tunning. Todavia, o Tribunal fez uma importante ressalva, qual seja, a de que a discussão dos aspectos econômicos e concorrenciais envolvendo registros de desenhos industriais para peças automotivas seriam de competência do Cade e eram objeto de Procedimento Administrativo específico (este procedimento administrativo). 280.

Portanto, no único caso de conhecimento desta Superintendência-Geral em que o Poder Judiciário, no âmbito da Justiça Federal, analisou a validade ou invalidade dos títulos de desenho industrial, o próprio Tribunal não se sentiu desrespeitado ou ameaçado pela investigação levada a cabo pela presente Autarquia, mas, pelo contrário, reconheceu a competência desta Autarquia e utilizou o presente processo/investigação para reforçar a legitimidade de sua decisão, no sentido de que se houvesse algum problema concorrencial verificado pelo Cade seria possível pensar em algum tipo de remédio específico para o setor. 281. Frise-se, por outro lado, que mesmo a decisão (sobre inexistência de nulidade nos registros de desenhos industriais) também é passível de questionamentos pelo próprio Tribunal. O voto vencido alegou que “o limite cognitivo do magistrado não coincide com o limite de sua competência para apreciar e deferir, ou não, os pedidos. Não são raros os casos em que o julgador, mesmo não tendo competência para tanto, é instado a se pronunciar sobre questão sobre a qual não tem, necessariamente, competência para sua apreciação”. 282. Portanto, o Desembargador Dr. André Fontes estava referindo que, muito embora o Cade tivesse competência para investigar questões mercadológicas, no seu entendimento: Não se pode olvidar que o conceito de mercado é necessariamente plúrimo e subjetivo, mas pressupõe a existência de mais de um agente econômico no cenário de competição.

Desse modo, é inconcebível, a meu ver, a ideia de mercado de peças de reposição automobilísticas cuja produção seja restrita a um só fabricante. O regime democrático adotado pelo Estado brasileiro com a nova ordem constitucional inaugurada pela Carta de 1988 é marcado por uma preocupação legítima com a livre concorrência, a qual possui previsão expressa no inciso IV do artigo 170 do texto constitucional como um dos pilares a ordem econômica. Tal princípio, contudo, deve ser conjugado com os demais princípios lá enumerados como a soberania nacional, a propriedade privada, a função social da propriedade, a redução das desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego, dentre outros. É com base nesse quadro principiológico que se deve entender o regime monopólio como uma exceção à regra da livre iniciativa, nas hipóteses específicas conferidas na Carta Magna. Desse modo, à livre concorrência, assim entendida como princípio geral da atividade econômica, não deve ser reservado um tratamento meramente formal, de modo a afastar indevidamente a sua efetividade plena e substancial; sem que isso represente, no entanto, a completa desconsideração da propriedade intelectual, a quem também foi assegurada proteção pelo texto constitucional (artigo 5º, XXIX).

Aplicam-se, assim, os ensinamentos do Eminente autor João da Gama Cerqueira quantos aos círculos de abrangência da propriedade intelectual e da concorrência, esse último de extensão mais ampla, de forma que aquilo que não for pertinente à propriedade intelectual insere-se no âmbito de proteção da concorrência. Dessa feita, mostra-se incompatível com as premissas traçadas até o momento o cenário em que uma fabricante de automóveis possa impor ao Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 68/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 consumidor de quem ele poderá comprar nos próximos anos as peças de reposição do seu veículo, em regime de verdadeiro monopólio sobre esse segmento mercadológico (...) Sabe-se que a propriedade intelectual é concebida para resguardar determinados interesses e não criar um ambiente de monopólio, a qual, como já dito, contraria os princípios constitucionais que norteiam a ordem econômica e encontra-se tipificada como infração à ordem econômica (antigo artigo 20 da Lei nº 8.88494, atual artigo 36 da Lei nº 12.5292011). Desse modo, não é demais repisar que os conceitos enumerados no artigo 170 da Constituição da República devem ser conjugados e analisados numa só perspectiva, de modo que a propriedade intelectual, a livre concorrência e a defesa do consumidor guardem posição de equilíbrio e não ocasione uma necessária exclusão de um pelo outro. 283. Nestes termos, o Desembargador Dr.

André Fontes reconheceu a competência do Cade e foi além: divergiu da maioria para considerar nulos os desenhos industriais por motivos concorrenciais. 284. A respeito dessa decisão, a Orgus buscou apresentar um Recurso Especial, mas ele não foi admitido em razão da não observância de algumas formalidades específicas. 285. Portanto, há divergência clara no que tange ao escopo do título de desenho industrial aplicado a autopeças – se o mesmo aplicado ao aftermarket possui características eminentemente funcionais ou também ornamentais e protegíveis pelo referido título. Em que pese tal discussão, esta sim que foge à competência do Cade (que como reconhecido no voto do Conselheiro Ragazzo, não pode, a princípio, intervir em discussões sobre validade dos registros de um ponto de vista de técnica de propriedade intelectual, papel este do INPI), o Poder Judiciário reconheceu a competência do Cade para tratar da presente matéria, no que diz respeito ao aspecto concorrencial, e até mesmo o instou a fazê-lo. II.4 Primeira etapa analítica: o que é “essencial” no âmbito dos Direitos de Propriedade? O que é “permissão positiva”? Tais conceitos são aplicáveis ao presente caso? 286. Os limites ao exercício do direito de propriedade industrial estão no centro da discussão do presente Processo.

De forma resumida, as Representadas são acusadas por terem ultrapassado o limite do aceitável, no que diz respeito ao exercício dos seus direitos de desenhos industriais, especificamente, quando decidiram exercer tais direitos contra os FIAPs (mercado secundário de peças de reposição) e não apenas contra outras montadoras (mercado primário). 287. As Representadas, por seu turno, alegam que nem em teoria poderiam ser julgadas por tal conduta. Em suas argumentações, relatam que seria um contrassenso que o Estado investigasse o exercício de um direito de propriedade intelectual outorgado pelo por ele mesmo, cuja essência do referido direito seria, justamente, proibir concorrentes do uso indevido de suas invenções e marcas. Portanto, de acordo com a visão das montadoras aqui Representadas, não poderia o simples exercício de seu direito de propriedade industrial, reconhecido e chancelado pelo Estado (via uma permissão positiva), ser tido como abusivo, simplesmente porque procuraram dar cumprimento ao título jurídico que lhes foi outorgado. 288. Vale ser dito que as Representadas não alegam imunidade antitruste.

Todavia, alega-se que apenas haveria responsabilidade antitruste na hipótese de uma “permissão Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 69/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 positiva”, isto é, em decorrência de uma autorização Estatal – no caso, os desenhos industriais –, somente se houvesse uma conduta adicional antecedente, considerada como anticompetitiva – “conduta típica antecedente”. 289. Nesse contexto, surgem algumas discussões relevantes: (i) Pode o Estado reclamar a respeito do abuso do exercício de determinado direito, reconhecido pelo próprio Estado como legítimo de forma positiva? (ii) Em decorrência de uma permissão positiva Estatal (concessão do registro de desenho industrial), o abuso de um direito somente poderia ocorrer caso houvesse uma conduta típica (anticompetitiva) antecedente? II.4.1 Autorização/Permissão Positiva: um conceito indefinido e, portanto, inaplicável 290. Sobre reconhecimento de direitos decorrentes de autorizações e títulos de propriedade, poder-se-ia recorrer à Roma antiga, em que os pilares do instituto da propriedade se assentam. Faz parte do Direito à Propriedade os direitos de uso (utendi); de fruição (fruendi); e de disposição (abutendi) do bem objeto da Propriedade. 291.

Assim, o cidadão que possui uma casa ou um imóvel, pode ter do Estado um título, no registro de imóvel (certidão de ônus, como uma permissão positiva, usando os termos propostos pelas Representadas) no qual o próprio Estado reconhece como legítimo que a pessoa, detentora do referido título, possa usar e fruir do referido imóvel da forma que melhor lhe aprouver, a princípio. Todavia, ocorre que, é absolutamente inverídica a afirmação que tal “permissão positiva” do Estado, mesmo que estabelecida por escrito no título de propriedade do imóvel, permita ao dono do referido bem valer-se de seu direito de propriedade de forma ilimitada, por exemplo, fruindo ou usando o seu imóvel a ponto de prejudicar o bem-estar social ou a propriedade alheia – ainda que a essência do direito de propriedade seja a fruição do bem. 292. Dos preceitos do Direito Romano é que se reconhece a obrigação de honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere, ou seja, “viver honradamente, não lesar a ninguém e dar a cada um o que é seu”. Dito de outro modo, se a fruição de um bem lesar alguém, representar alguma forma desonesta ou retirar de outrem o seu bem estar, deverá ser limitado, o que coloca em cheque a afirmação de que essências de direitos ou permissões positivadas são salvo condutos para usos ilimitados de direitos (ou, no caso, de abusos). 293. Assim, é inverídica a construção do argumento apresentado na defesa das Representadas. 294.

Desse modo, o impacto social do exercício de um direito é extremamente relevante para se perquirir a respeito do exercício abusivo do mesmo. Aliás, segundo o entendimento do Tribunal do Cade neste caso, a análise de abusividade de direitos não requer, sequer, a demonstração jurídica de culpa ou dolo, mesmo no direito civil. 295. Embora o dolo ou a culpa possam, porventura, estar presentes em uma conduta abusiva, sua verificação não é necessária para configurar o abuso, caso a finalidade última do direito se desvirtue. 296. A construção equivocada do argumento das Representadas é oriunda de um pretenso purismo jurídico e de uma visão formalista/positivista extremada do arcabouço legal. Sob essa visão, as Representadas alegam possuírem uma “permissão positivada” do Estado, no qual o INPI teria lhes outorgado um título extremamente minucioso, que conteria regras claras, límpidas, bem definidas e cujo único esforço interpretativo do agente do direito, ao se Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 70/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 deparar com eventual conflito de normas, seria, simplesmente, verificar o binômio, próprio das variáveis discretas, decorrente de sua subsunção ou não à regra que as Representadas acreditam estar prevista no título – afastando, assim, de pronto, qualquer limitação principiológica concorrencial. 297.

Ainda, argumentou-se que, em decorrência da lei de propriedade industrial pátria (Lei nº 9.279/96) ser posterior a então vigente lei de defesa da concorrência (Lei nº 8.884/94), esta última, por ser mais antiga, deveria ser preterida à legislação mais nova de propriedade industrial. Entretanto, tal critério cronológico de prevalência normativa torna-se absurdo, por diversos motivos. Se o mesmo fosse aplicado de forma irrestrita, significaria que a atual lei de defesa da concorrência, Lei nº 12.529/11, teria suplantado a lei de propriedade industrial, e, portanto, agora a tese das Representadas se voltaria contra elas próprias? Obviamente que não. Nota-se que as normas concorrenciais e de propriedade intelectual formam um sistema interativo – e não exclusivo. São normas que se complementam, sendo necessário compreender a lógica sistêmica subjacente. 298. Ocorre que, conforme se verá adiante, há relevantes dúvidas se o título de propriedade intelectual festejado pelas Representadas possui a extensão mencionada pelas mesmas, tanto pelo viés da lei de propriedade intelectual, como pela avaliação da lei concorrencial. Com efeito, a “essência” do direito de propriedade, seja ele material ou imaterial, não pode e não deve exceder ao limite do próprio título.

Caso haja a extensão do título, além do que o próprio título efetivamente o seja, não há que se falar de expropriação por parte do Cade de patrimônio privado, como acusam as Representadas, mas, sim, o contrário, ou seja, em tal hipótese, caso se conclua pela extensão indevida do registro de desenho industrial, se verificará expropriação de um bem jurídico público, por parte de agentes privados – Representadas. 299. Desse modo, os exemplos a que a Volkswagen fez referência, de que o Cade iria, a depender de uma visão consequencialista, endossar crimes que expropriam o patrimônio privado, não se coaduna minimamente, seja com as discussões que se pretendem levar em consideração, seja com a forma de atuação do direito antitruste. 300. Logo, não há que se falar em permissão positiva irrestrita, nos termos e modos afirmados pelas Representadas, sem antes compreender qual o escopo do título de desenho industrial. II.4.2 Falso debate sobre conduta típica antecedente 301. Em que pese se discorde do argumento, assumindo por motivos retóricos que seja possível falar de uma permissão positiva, caberia, ainda, na referida hipótese, avaliar se a tese completa das Representadas seria coerente, qual seja, a de que frente a uma permissão positiva estatal para que se tome um curso de ação, apenas poderia existir abuso se houvesse uma conduta típica antecedente – independente do curso de ação autorizado.

Tal argumentação seria uma reação das Representadas contra a metodologia sugerida pelo ex- Conselheiro Carlos Ragazzo, que se vale do consequencialismo, muitas vezes expressos pela regra da razão, para discorrer sobre a análise deste caso. 302. Enfim, seria possível aplicar a regra da razão à utilização do exercício de direitos de propriedade intelectual (na hipótese de uma ação previamente autorizada pelo Estado) ou seria necessário haver uma conduta “típica” antecedente? Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 71/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 303. Nesse sentido, é no mínimo difícil de compreender o que seja uma conduta “típica” antecedente, já que este termo é próprio do direito penal. Por outro lado, o Direito Antitruste é extremamente diverso do Direito Penal, não cabendo importar a noção de “tipo delitivo” de forma automática, sendo que o consequencialismo – essencialmente – permeia toda e qualquer investigação antitruste – até mesmo as condutas tidas como ilícitas per se, já que, nelas, o consequencialismo é pressuposto. 304. Portanto, para demonstrar a impossibilidade de importação dos termos “tipo” ou “tipo antecedente” para o direito antitruste, cabe fazer uma rápida comparação entre direito concorrencial e direito penal, demonstrando, assim, como o conceito de “conduta típica antecedente”, sugerida pelas Representadas, é desprovida de sentido no âmbito do direito antitruste. 305.

No âmbito penal, de acordo com Cesar Bitencourt74, o tipo objetivo é composto por um núcleo, representado por um verbo (ação ou omissão), e por elementos secundários, tais como o objeto da ação, resultado, nexo causal, autor, dentre outros itens. 306. Também, explica o supramencionado autor que: [...] o núcleo objetivo de todo crime é a ação. Os tipos penais podem descrever simplesmente uma atividade finalista ou então uma atividade finalista que produz resultado: na primeira hipótese teríamos os crimes formais e, na segunda, os crimes materiais ou de resultado. Mas nem sempre a descrição típica é concisa e objetiva. Frequentemente os tipos penais apresentam outros elementos que complementam a ação típica descrita, tais como referências à vítima, ao autor, aos meios ou formas especiais de execução, condições de lugar, tempo, maneira de execução ou outras circunstâncias objetivas do fato.75 307. Esses últimos seriam os elementos acidentais do tipo. 308. No Direito Antitruste, a discussão sobre “tipos” de infração é um pouco mais complexa, conforme elucida o voto-vista proferido pelo então Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho, no âmbito da Averiguação Preliminar nº 08012.000295/1998-92 (Sindicato de Ipatinga vs Aga e White Martins): A respeito do conceito de ‗tipo‘, no âmbito penal, parte da doutrina considera este como ―um conjunto de elementos de injusto característicos de uma determinada classe de delito, compreendendo ‗todo o típico do sentido de proibição da norma;

mas somente o típico, não alcançando as causas de justificação em sentido negativo‘.76 Para Welzel, tipo ‗é a descrição concreta da conduta proibida, do conteúdo da matéria da norma‘.77 74BITTENCOURT, Cezar Roberto. “Tratado de direito penal”. 1 Parte Geral. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 265 75BITTENCOURT, Cezar Roberto. “Tratado de direito penal”. 1 Parte Geral. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 265 76 ver BITTENCOURT, Cezar Roberto. “Tratado de direito penal”. 1 Parte Geral. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 77 Id Ibidem. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 72/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Claro que estes conceitos prontos não esgotam toda complexidade que há por trás do termo ‗tipo‘. Aliás, não se desconhece aqui a construção histórica, que vem desde os conceitos híbridos (que mesclavam o conceito de tipo com outros, como por exemplo, de antijuridicidade), passando pelas várias escolas que reconheceram sua independência conceitual, como teoria do tipo objetivo de von Liszt e de Beling; dos elementos valorativos do neokantismo (de Frank, Mayer, Radbruch, Sauer, Mezger, e outros); do finalismo de Welzel; do funcionalismo de Roxin; da tipicidade conglobante de Zaffaroni e das contribuições da teoria constitucionalista do delito. De toda forma, a lei pode tipificar fatos jurígenos específicos como ilícitos, prevendo uma sanção determinada.

No âmbito da Lei 8.884/94, todavia, os incisos do art.21 são exemplos, ou como bem colocado pelo Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan, tais incisos são ‗hipóteses de incidência‘ e não propriamente tipos de infração, in verbis: ‗Na sistemática da lei de defesa da concorrência não se pode falar em ‗tipos‘, mas em ‗hipóteses de incidência‘, visto que o rol do artigo 21 da Lei nº 8.884/94 é meramente exemplificativo. A lei estabelece essa liberdade de forma, devido a uma característica peculiar do direito antitruste: a engenhosidade de certos empresários que buscam reduzir a pressão da concorrência no mercado. Infrações contra a ordem econômica são perpetradas por agentes extremamente qualificados e motivadas pela promessa de vultosos lucros. Alguns empresários, pouco exemplares, ou muitas vezes assessorados por profissionais desvirtuados, possuem a capacidade e o estímulo para buscar formas cada vez mais inovadoras de evitar o embate com concorrentes. A essa atitude antijurídica econômica, Jorge Silveira chama de ‘ilicitude cerebrina‘, situação que se soma aos conflitos humanos comuns, em que a violência cede passo à inteligência e à astúcia‘. (Voto exarado no Processo Administrativo 08012.004484/2005-51,(...)) Por outra perspectiva, pode-se dizer que os ditos incisos representam hipóteses exemplificativas e não taxativas.

Soma-se a isto a existência da estrutura dual da configuração dos ilícitos antitruste, em que não basta – e se quer é necessário – que a conduta esteja exemplificada no art.21 da Lei 8.884/94. Para que se configure ilícito, o infrator deve ou ter por objeto ou ter o potencial de alcançar algum dos efeitos anticompetitivos previstos no art.20 da referida Lei. Portanto, não faz sentido levantar o debate de que uma infração antitruste seja tipificada e ‗autônoma‘ em relação a outros ‗tipos‘ ou ‗hipóteses‘ especificadas na Lei, já que (i) todo ilícito antitruste é, necessariamente, dependente de um crivo a respeito da intencionalidade ou da potencialidade de produção de resultados naturalísticos contrários à ordem econômica, o que se dá a partir de uma interpretação sistemática da lei ou no mínimo da estrutura dual de dispositivo mencionado e (ii) não há um conjunto específico de elementos de injusto característicos de uma ou de outra determinada classe de delito, mas, sim, uma responsabilidade objetiva por qualquer ato, tenha ele a natureza que tiver, que objetive um certo resultado anticompetitivo ou possa causá-lo. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 73/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Em outras palavras, é necessário que exista um contexto e uma lógica econômica que justifique qualquer condenação do ponto de vista antitruste.

Há uma série de artifícios econômicos e estratégias mercadológicas que podem lesar este bem difuso que são as características intrínsecas de um cenário competitivo saudável. Talvez em razão desta vasta gama de possibilidades que podem lesar os consumidores e das modificações constantes no âmbito econômico que o legislador não tenha ousado engessar todas as hipóteses de incidência, tornando-as tipos específicos e autônomos, ou seja, tipos ‗puros‘ e claramente identificáveis, como entes que não se misturam. Se, na química, soluto e solvente podem se misturar e se transformar em uma substância homogênea, da mesma forma as infrações econômicas podem conter, em um só ato, uma gama de ‗hipóteses de incidência‘. Ou seja, o conceito de infração ‗autônoma‘ não é tão claro quanto parece. 309. Entretanto, o ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva expressou um ponto de vista diverso. Em sua concepção, existem, sim, “tipos” no direito antitruste. No voto proferido no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48, o ex-Conselheiro afirmou que: Embora sobre o direito administrativo sancionador não incida, como na seara penal, o princípio da tipicidade cerrada, é induvidoso aplicar-se-lhe o princípio da tipicidade das infrações administrativas, que implica ‗necessária tipicidade permissiva para elaborar modelos de condutas proibidas e sancioná-los‘, sem a qual restariam violados o devido processo legal (art.

5º, LIV, da Constituição) e a segurança jurídica, criando-se o risco de ‗proibições arbitrárias e dissonantes dos textos legais‘ (cf. Medina Osório, Direito Administrativo Sancionador, RT, 2000, p. 208). Por certo, tal tipicidade elástica contém conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais, destinados a emprestar flexibilidade à ação regulatória do Estado. Mas o tipo sancionador deve conter ‗grau mínimo de certeza e previsibilidade acerca da conduta reprovada‘, cabendo ao intérprete pautar-se ‗por critérios de razoabilidade e proporcionalidade na definição do conteúdo proibitivo da norma jurídica‘. (idem, p. 217). 310. Independentemente da visão do ex-Conselheiro Luis Fernando Furlan, relacionada à inexistência de “tipo” no direito antitruste, ou do entendimento diverso do ex-Conselheiro Cueva, de que existe “tipicidade”, mesmo que seja “elástica”, há que se considerar que, nesta última hipótese, a “elasticidade” nas concepções de infrações administrativas no âmbito antitruste é bastante ampla. 311. Com efeito, nos ditames do art. 173, §4º, a Constituição Federal atribui à Lei a tarefa de normatizar a repressão das infrações contra a Ordem Econômica, ou seja, as faltas cometidas pelos agentes da atividade econômica no mercado. Art. 173 [...] §4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 74/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 312. Por seu turno, a revogada Lei nº 8.884/94 e a atual Lei nº 12.529/11 deram concretude ao referido dispositivo constitucional, sendo tais diplomas essenciais para considerar o que há e o que não há de infração no âmbito antitruste. 313. Todavia, nota-se que, ao contrário do direito penal, no âmbito antitruste não há uma ação nuclear tipificada no art.20 da Lei 8.884/94 ou no art. 36 da Lei 12.529/11. Pelo contrário, considera-se que todo e qualquer ato (ação) pode ter por objeto ou pode causar alguns efeitos, como a limitação/falseamento da livre concorrência. Saliente-se que o direito penal não contempla tipos tão abertos como este, que deixam ao intérprete a avaliação de qual é a ação tida como ilícita, em outras palavras, qual é o verbo nuclear, capaz de gerar um ilícito, centrando a análise no âmbito dos efeitos das condutas. 314. Portanto, a discussão da ilicitude antitruste se dá a partir do resultado anticompetitivo das ações. Segundo Paula Forgioni, em razão desse tipo de estrutura dogmática, “o intérprete brasileiro acaba por ser poupado de esforços hermenêuticos para a caracterização de determinada prática como atentatória à ordem econômica, como ocorre em outros ordenamentos”.78 315.

Ou seja, mesmo a existência de uma permissão positiva estatal não seria capaz de impedir a necessária avaliação concorrencial a respeito dos efeitos das práticas no âmbito mercadológico-concorrencial, conforme sugerido pela decisão pretérita do Conselho. Tal não significa, de forma alguma, desrespeito ao Poder Judiciário ou a qualquer outro órgão que regule outros aspectos da vida civil. Trata-se, sim, de uma sistemática específica, atrelada à realidade do mercado e à dogmática antitruste, que não havendo sentido em se falar a respeito da necessidade de um “tipo antecedente” para justificar a aplicação da regra da razão. Aliás, como se verá a seguir, a ponderação de consequências (de eficiências e de ineficiências atreladas à prática) é aplicável tanto em hipóteses de extensões indevidas de títulos de propriedade intelectual, como em seu exercício injustificado pelo desvirtuamento de seu propósito específico. II.3.3 Extensão indevida de títulos de propriedade intelectual e/ou exercício injustificado de direitos como condutas anticompetitivas 316. No presente caso, a conduta a que as Representadas estão sendo acusadas é referente à imposição indevida e, portanto, extensão indevida, dos registros de desenhos industriais. 317. Não há dúvidas de que o aumento indevido do escopo patentário pode gerar dano concorrencial. Nesse sentido, por exemplo, a cobrança de royalties após a expiração da validade da patente é algo repudiado na jurisprudência internacional (Brulotte v.

Thys Co.), porque claramente extrapola o limite do monopólio legal conferido aprioristicamente. 318. Também, a extensão indevida do escopo patentário já foi considerada um ilícito concorrencial em vários precedentes internacionais, não apenas sob o aspecto temporal de vigência do título, mas, primordialmente, no que se refere ao alargamento do âmbito 78 In Os Fundamentos do Antitruste, São Paulo, RT, 2005, p.149. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 75/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 material de sua abrangência, tais como nos paradigmáticos casos “MarcTec, LLC v. Johnson & Johnson”79; e “In re Wellbutrin SR Antitrust Litg.”.80 319. Aliás, nesse tipo de hipótese, o efeito anticoncorrencial pode ser até inferido, já que a extensão indevida de um título a um escopo que tal título não alcança, a princípio, não gera inovação alguma, tendo em vista que a parte, logo de início, sequer poderia ter considerado a referida extensão em seu cálculo de ganho decorrente de eventual inovação e de investimentos para se chegar à referida inovação; e de outro lado, tal tipo de conduta ilícita gera uma restrição estática da concorrência, própria de um monopólio indevido – contendo todas suas ineficiências inerentes. 320.

De igual sorte, ao lado das extensões indevidas de títulos de propriedade intelectual, já houve casos, na jurisprudência do antitruste internacional, em que a parte representada buscou implementar o que as Representadas consideravam ser a essência do referido título: faz-se menção aqui aos casos europeus “IMS”81 e ao caso “Magill”82. Em ambos os casos, a Autoridade Antitruste Europeia considerou que a negativa de licenciamento de direitos autorais poderia ser indevida em algumas circunstâncias, ainda que houvesse “uma permissão positiva” do Estado no que tange à utilização dos direitos de propriedade intelectual. Ou seja, tal avaliação contraria a tese de que os direitos de propriedade intelectual, em sua essência, permitem a exclusão de terceiros, como dogma essencial e inquebrantável, em qualquer situação. 321. Frise-se que em ambos houve apenas a tentativa de particulares defenderem a exclusividade de seu direito frente a terceiros, com a consequente negativa de licenciamento. Se a exclusividade de direitos fosse inquestionável do ponto de vista concorrencial, como sendo próprio do escopo do tratamento da propriedade intelectual, ver-se-ia, certamente, um resultado diferenciado de ambos casos internacionais. 322.

Geralmente, quando se faz menção a tais casos, as Representadas alegam que as condições de sua aplicação eram diversas, já que na Europa a razão de ser das restrições propostas em tais precedentes era garantir que a imposição de propriedade intelectual não barrasse o surgimento de um novo produto. 323. De todo modo, tais casos demonstram que a alegada (e controversa) essencialidade de excluir concorrentes do uso de direitos de propriedade intelectual foi 79 664 F.3d 907, 918-19 - Fed.Cir. 2012. 80 N. 04-5525, 04-5898, 05-396 (E.D.Pa. March 9, 2006). 81 Vide caso Europeu T-184/01R IMS Health Inc. v. Commission, [2001] ECR II -2351); [2001] ECR II-03193; Caso C-481/01P(R), ECR I-3401; e Caso C-418/01 IMS Health and NDC Health v. Commission [2004] ECR I- 0000.No caso IMS, a referida empresa obtém dados de venda dos distribuidores de medicamento e das vendas realizadas em farmácias, vendendo tais dados às empresas farmacêuticas que querem saber qual é o seu market share em uma determinada região geográfica. No referido caso, a IMS, pioneira no mercado, criou uma espécie de segmentação geográfica do mercado relevante, em micromercados, para vender às empresas farmacêuticas, chamada de “1.860 brick structure”, que nada mais é que uma forma abstrata de segmentação geográfica do mercado farmacêutico.

Chama aqui a atenção que tal ideia abstrata possa ser objeto de apropriação via direito autoral, visto que não se está aqui tratando de um modelo artístico, mas de uma segmentação do mercado que leva em consideração, obviamente, as pressões concorrenciais geográficas de cada mercado de medicamentos, que, certamente, não foram criadas pela IMS (isto sem mencionar o fato de, do lado da demanda, haver um standard industrial na aquisição destes dados neste formato, e, do lado da oferta dos insumos, haver um path dependence de como as próprias farmácias organizam seus dados). 82 Decisão 1989/205/EEC (IV/31.851-Magill TV Guide/ITP, BBC and RTE), OJ L 78 [1989]. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 76/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 considerada passível de ser excepcionada, a partir de critérios estabelecidos pelo sistema jurídico Europeu. 324. Ressalta-se, por outro lado, que não se está aqui adotando ou sugerindo-se a adoção da exata racionalidade de tais critérios internacionais ao Brasil. A Europa pode criar regras e normas a respeito de quando a Autoridade Antitruste compreende possível a intervenção na seara dos direitos de propriedade intelectual, da mesma forma que o Brasil também – ao verificar eventuais problemas mercadológicos na aplicação de títulos, que fujam do seu escopo – pode estabelecer condições e meios diferenciados para intervir e impedir um eventual exercício abusivo dos direitos de propriedade intelectual.

325. Aliás, como se demonstrará a seguir, o aspecto teleológico do título é – no Brasil – indissociável de seus limites intrínsecos. II.5 Segunda etapa: Limitação do registro de desenho industrial de autopeças ao foremarket II.5.1 Da vantagem das montadoras sobre os FIAPs 326. A teleologia dos títulos de PI no Brasil, ou seja, a análise da finalidade dos títulos de propriedade industrial é intrínseca ao próprio título e limita o título de propriedade. 327. Com efeito, o art. 5°, inciso XXIX da Constituição Federal estabelece: “a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”. (grifo nosso) 328. Portanto, segundo a Constituição brasileira, um título de propriedade intelectual apenas pode assegurar privilégio temporário se sua imposição não for contrária aos objetivos claramente estabelecidos pela mesma. 329. De igual forma, o acordo TRIPS foi assinado pelo Brasil em 1994, no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC), o qual prevê que os países membros da OMC devem assegurar a proteção dos direitos de propriedade industrial. O TRIPS estabelece ainda que os Estados poderão prever exceções à proteção desses direitos.

No caso do desenho industrial, a proteção poderá ser limitada desde que não conflite injustificadamente com a exploração dos desenhos industriais e com o legitimo interesse do titular. 330. Em 1996 o Brasil promulgou a Lei da Propriedade Industrial n° 9.279, na qual se consubstanciou os direitos de propriedade intelectual previstos no Acordo TRIPS. Na referida lei, o aspecto teleológico também é apresentado de forma muito explícita. Com efeito, em seu art. 2º, a referida lei estabelece que: Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante: I - concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade; II - concessão de registro de desenho industrial; III - concessão de registro de marca; IV - repressão às falsas indicações geográficas; e V - repressão à concorrência desleal. (grifo nosso) Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 77/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 331. Portanto, não há como pensar um título de propriedade intelectual apenas sob o aspecto formal, descontextualizando qual será o impacto econômico de sua imposição no âmbito social. No presente caso, o impacto social da imposição do título faz parte do próprio título.

Se os desenhos industriais forem aplicados de forma irrestrita aos FIAPs, da forma e na extensão pretendida pelas Representadas, como se verá adiante, ter-se-á um resultado social extremamente negativo por diversos motivos. 332. Para antecipar uma parte da discussão sobre tal impacto pernicioso, é plenamente possível que o mercado independente de autopeças seja extinto, tanto por efeitos diretos, como por efeitos indiretos decorrentes da instabilidade jurídica do sistema, o que trará, por conseguinte, grandes impactos mercadológicos aos consumidores, já que estes não terão a quem recorrer contra os elevados e injustificados preços deste mercado. 333. Para demonstrar como o mercado independente pode ser dizimado com a aplicação de desenhos industriais aos mesmos, basta verificar (i) qual é a extensão possível da proteção requerida ao INPI pelas Representadas; e (ii) quais são as formas pelas quais os FIAPs podem permanecer no mercado, em face de tal proteção. 334. Quanto ao primeiro ponto, tem-se que não raras vezes as montadoras protegem o conjunto integral do automóvel, por intermédio de registros de desenho industrial. 335. Por exemplo, a Volkswagen informou a existência de 206 (duzentos e seis) registros de desenho industrial depositados no INPI. Fazendo-se uma busca no site do INPI há 327 (trezentos e trinta e sete) pedidos de peças dos automóveis da Volkswagen.

Frise-se, também, que além de registrar o desenho de muitas peças individuais, a empresa registra diversas configurações aplicadas a veículos inteiros, ou seja, registrando-se o conjunto ornamental completo do carro. Figura 1 - Alguns modelos da Volkswagen DI6504640-4 DI6804267-1 DI6504641-2 DI6601442-5 GOL GER. IV VOYAGE 2009 SAVEIRO GER. IV SPACEFOX 2005 Fonte: Superintendência-Geral do Cade, com base da resposta da VW 336. Importante ressaltar que há vários outros carros registrados, sendo assim, tal prática não é exclusiva da Volkswagen, ela apenas está sendo utilizada como exemplo. Desse modo, o registro global completo do carro contempla o desenho de todas as peças aplicadas ao automóvel, sendo possível, ao menos em juízo, alegar a desnecessidade de registro peça-a- peça. 337. Assim, é possível afirmar que, para que os FIAPs possam continuar existindo, eles poderiam, em tese, considerando a inviabilidade prática de ambos os caminhos, escolher, teoricamente, duas opções, a saber: (i) o FIAP pode querer esperar 25 (vinte e cinco) anos para produzir as peças protegidas por DI, quando estas caírem em domínio público, ou; Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 78/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 (ii) o FIAP pode buscar se aventurar na prática de tunning. 338. Ressalta-se que ambos os caminhos possuem dificuldades insuperáveis para o mercado independente. 339.

Olhando para a primeira opção acima exposta, isto é, a espera paciente dos FIAPs até que se chegue o tão sonhado dia em que os DIs caem em domínio público, poder- se-ia questionar se tal hipótese não seria a salvação deste mercado. O problema é que não há – neste mercado – domínio público útil. 340. Para compreender o significado do que seria um “domínio público útil” é necessário tecer alguns comentários sobre o que é a propriedade intelectual. 341. A propriedade intelectual, sob a perspectiva econômica, tem como objetivo aumentar o progresso técnico para beneficiar a sociedade e beneficiar consumidores que ganham com o lançamento de novos produtos, processos de produção mais eficientes e maior diferenciação de produtos. Desse modo, aos inventores é dada a oportunidade de gozar de exclusividade de venda do seu invento por determinado período. Isso não significa que o inventor será necessariamente um monopolista. De todo modo, caso eventualmente sua invenção seja de tal forma grandiosa a ponto de deixar para trás todas as tecnologias disponíveis no mercado, então, a exclusividade passa a ser valorizada pelas pessoas e, neste caso, gerará poder de mercado. Escolhe-se, no curto prazo, desistir de um grau de competição maior em troca de – no futuro – ser possível a referida ideia/invento inovador no domínio público. 342.

Portanto, o domínio público é, a princípio, o pagamento que a sociedade recebe em troca da exclusividade outorgada ao invento em seu título de propriedade intelectual. 343. Todavia, para conceber a extensão do domínio público deve-se-lhe acrescer também uma ideia de utilidade social, conforme mandamento constitucional já referido, no início da presente seção. Com efeito, algo é útil quando serve para determinada finalidade. Ocorre que de nada adianta algo estar em domínio público se não pode ser utilizado. Ou seja, não há condições de fruição, sendo algo análogo a uma nua-propriedade83 eterna no aftermarket, que em razão da impossibilidade absoluta e perene de fruição no referido mercado, perde também valor de forma automática e natural. 344. Entende-se, pois, que o trade-off social se altera nas hipóteses de domínio público inútil, já que o pagamento social esperado não possui serventia social. 83 “A nua-propriedade é um instituto do direito civil, onde o nu-proprietário é aquele que tem o domínio direito da coisa de que outro tem o domínio útil, um exemplo clássico é o usufruto”. Disponível em . Acessado em 19/02/2014. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 79/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Figura 2 – Domínio Público analisado pela sua utilidade social Fonte: Superintendência-Geral 345.

No presente caso, compreende-se que a imposição de título de registro de desenho industrial aos FIAPs gera domínio público inútil, porque (i) o modelo dos automóveis muda periodicamente, sendo que – quando o DI cai em domínio público – ele já faz parte de modelos de carros não fabricados. Deste modo, (ii) os carros que restam (se restam), após 25 (vinte e cinco) anos estão tão desvalorizados que os consumidores que os utilizam não possuem renda para consertá-los e quando possuem – na heróica hipótese de um carro que resista tanto tempo e tenha um consumidor disposto a consertá-lo – ter-se-á, possivelmente, um carro que valerá menos que as suas próprias peças de reposição, não compensando economicamente que uma empresa independente consiga se estabelecer, usando o tão almejado domínio público. 346. Isso ocorrerá porque o FIAP terá uma demanda extremamente residual, competindo com montadoras que possuem elevada demanda no foremarket (ou seja, recebem pagamento pelo DI no foremarket), além de demanda cativa no aftermarket por 25 (vinte e cinco) anos. Tal estrutura garante às montadoras uma economia de escala gigantesca.

Assumindo que o FIAP consiga vencer a grande economia de escala das montadoras, consiga esperar, de forma hercúlea, que determinado registro caia em domínio público, ainda assim, é relevante mencionar que as montadoras são protegidas pela Lei nº 6.729/79, vulgarmente Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 80/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 conhecida como “Lei Ferrari”, que determina que as concessionárias autorizadas sejam obrigadas a comprar um percentual específico de peças das mesmas. Ou seja, há ainda o escudo protetivo decorrente de uma venda cativa e garantida de peças, aos agentes que se encontram no foremarket, mesmo após o término do domínio público. 347. Ocorre que este último argumento é feito apenas ao sabor do debate, já que nunca a sociedade se beneficiará dos registros de desenhos industrial de forma útil, considerando a atual dinâmica mercadológica, não podendo assim o referido trade-off ser considerado um pagamento, mínimo que seja, à sociedade, pelo benefício auferido. 348. Ao fazer todos esses argumentos e relatar que haveria, eventualmente, indícios de que os direitos de propriedade intelectual poderiam ter algum tipo de disfunção quando aplicados ao aftermarket da indústria automobilística, o Cade foi acusado, pelas Representadas, de ter feito insinuações especulativas a respeito de como se estrutura este mercado. Pois bem: mostram-se os dados. 349.

A respeito do primeiro argumento (Modelos de automóvel das montadoras mudam periodicamente), tem-se que, a respeito da mudança periódica dos modelos de automóveis, o Cade solicitou que as Representadas apresentassem quais deles teriam sido produzidos de 2000 a 2011. 350. Novamente usa-se a Volkswagen como exemplo – apesar de todas as demais empresas possuírem exatamente as mesmas características abaixo referidas. 351. Em relação à VW, tal empresa lançou diversos modelos de automóveis. Apenas na resposta enviada ao Cade, a empresa relatou 20 (vinte) gerações diferentes em 11 (onze) anos (uma geração distinta a cada quase seis meses). Cada modelo citado na resposta, no período solicitado, foi brindado com cerca de 3 (três) gerações. Em tais modelos, há peças que não sofreram alteração no período intergeracional. Todavia, tais peças que se mantiveram idênticas representam, ao que se verifica relatado no gráfico, como uma minoria de peças, embora relevantes. 352. Por outro lado, quando a empresa faz o registro de desenho industrial global de cada um desses automóveis, conforme demonstrado acima, tais registros, certamente, contemplam as exatas peças que já eram objeto de desenhos industriais prévios, cuja inovação é absoluta e obviamente nula – o que, necessariamente, retardará o seu ingresso no domínio público.

Portanto, as montadoras, a partir de tal estratégia, conseguem, de forma extremamente articulada, registrar duplamente (“reproteger”) a mesma peça, ao incluí-la em outro conjunto de desenho industrial. 353. A tabela abaixo é exemplificativa a respeito de tal questão: Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 81/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Quadro 1 – Modelos da Volkswagen e peças relacionadas Fonte: VW, petição 08700.001836/2013-79 354. Geralmente, quando é lançada uma nova geração de um carro, a antiga geração deixa de ser produzida pela montadora 84. Segundo o quadro acima, há casos em que o modelo do carro é substituído de dois em dois anos – a exemplo do Cross Fox. Carros mais caros, como o modelo Golf, possuem um ciclo de vida intergeracional superior. No quadro acima, a troca de gerações entre os diferentes tipos de Golf demorou cerca de oito anos. 355. Mesmo nesse mais espaçado lapso temporal intergeracional (8 anos) é muito provável que a falta de domínio público útil se verifique em tal hipótese, da mesma forma.

Não bastasse isto, para que se proceda a uma mudança intergeracional, basta que seja feita uma estratégia de manutenção de registros de PI com modificações marginais constantes, preferencialmente, próximas do término da vigência da antiga geração de carros (em inglês, estratégia de evergreening) para garantir que a montadora possua um conjunto completo de novos registros no INPI a ponto de desfigurar a geração 25 (vinte e cinco) anos mais velha. 356. Frise-se que modificações marginais no sistema patentário podem ser benéficas, já que – se a modificação é pequena e insignificante – tal novidade não será suficiente para garantir ao seu inventor poder de mercado. 84 Vide, por exemplo, reportagem do site Estado de Minas. Disponível em: Acessado em19/02/2014 Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 82/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 357. Ou seja, não se está sendo contra a possibilidade de uma empresa registrar, como título de propriedade, inovações marginais. Pelo contrário, em situações e mercados normais, tal fato, por si só, é inofensivo e até mesmo benéfico. Ocorre que, no âmbito dos desenhos industriais aplicados aos FIAPs, em um mercado que possui inovações marginais conjugadas com um pagamento de domínio público inútil, tais modificações marginais assumem a característica de defesa de monopólios perpétuos sob o desenho industrial no aftermarket. 358.

Assim, tem-se que inovações marginais contínuas conjugadas com domínio público inútil acabam por criar uma barreira intransponível de poder de mercado. Tem-se, assim, uma verdadeira estratégia de evergreening, ou seja, modificações marginais contínuas dos registros de desenho industrial com o objetivo e com o escopo específico para proteção indevida de poder de mercado, sem possibilidade de que os donos de automóveis possam se beneficiar, na prática, das benesses do domínio público, em virtude da elevada taxa de depreciação deste tipo de bem e da existência de gaps intergeracionais entre automóveis. 359. Abaixo constam algumas peças objeto de registro industrial no INPI, que demonstram como é possível uma montadora de automóvel ter inovações marginais contínuas em seus registros de desenhos industriais. Figura 3 - Desenhos Industriais registrados no INPI com inovações marginais contínuas da Volkswagen aplicadas às rodas Fonte: VW, petição 08700.001836/2013-79 Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 83/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Figura 4 - Desenhos Industriais registrados no INPI com inovações marginais contínuas da Volkswagen aplicadas a para-choques Fonte: VW, petição 08700.001836/2013-79 360. Veja que o registro de DI deveria servir para casos em que os consumidores podem escolher entre várias alternativas ornamentais.

Poderia, assim, em tese, o consumidor escolher uma dentre várias rodas, para-choques e tantas outras peças produzidas pelas montadoras ou pelas empresas independentes. Ocorre que o consumidor, como se verá a seguir, não pode escolher uma dentre várias opções de peças com contornos ornamentais diversos. Em seu automóvel apenas uma peça se encaixa no conjunto harmônico do carro. 361. Uma estratégia de evergreening pode ser utilizada com destreza jurídica, em especial nos casos em que o FIAP sujeito à imposição de título de desenho industrial de baixa qualidade não dispõe de assessoria jurídica para questionar eventual baixa qualidade do referido desenho. 362. Por outro lado, pela lei brasileira, um registro de DI sequer precisa ter seu mérito analisado pelo INPI para ter validade e ser utilizado no Judiciário. 363. Quando o INPI analisa o mérito do desenho industrial, o faz a partir de uma comparação amostral com alguns bancos de dados. Ou seja, o INPI escolhe, aleatoriamente, analisar um ou mais que um dos bancos de dados abaixo referidos, tais como: i) Banco de dados dos Estados Unidos – USPTO ii) Banco de dados Europeu - Espacenet iii) Banco de dados do Reino Unido iv) Banco de dados da Austrália v) Banco de dados OHIM vi) Busca na internet Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 84/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 vii) Banco de dados do próprio INPI 364.

Essa Superintendência-Geral solicitou às partes que enviassem quais seriam as peças em que houve análise do INPI. 365. A esse respeito, verifica-se que a VW solicitou ao INPI que analisasse o mérito de menos de 30 (trinta) desenhos industriais, juntando aos autos 18 (dezoito) das referidas análises feitas pelo INPI. Destas, 9 (nove), ou seja, 50% (cinquenta por cento) dos desenhos analisados foram considerados pelo INPI como não sendo merecedores de proteção, porque já teriam sido divulgados em outros países e não estariam no “estado da arte”. 366. Frise-se que na análise de alguns desenhos em que se considerou não haver antecedentes, o INPI procedeu a busca em apenas 3 (três) bancos de dados, o que demonstra a dificuldade da análise amostral. Tabela 4 – Solicitação de análise de DIs da VW feita pelo INPI n/i* USPTO Europa UK Austália OHIM Internet Inpi DI 6401073-2 OK x DI 6401072-4 OK x DI 6400979-3 OK x x x DI 6401217 OK x DI 6502488-5 OK x DI 6502498-2 OK x DI 6603387-0 Problema x x x x DI 6701929-3 OK x DI 6701933-1 Problema x x x x DI 6701919-6 Problema x DI 6802265-4 Problema x DI 6802254-9 Problema x x x x x x DI 6803872-0 OK x x x DI 6804267-1 Problema x x x x DI 6804434-8 Problema x x x x x x DI 6805635-4 Problema x x x DI 6901422-1 OK x x x x x x DI 6902150-3 Problema x n/i = Não informado Fonte: VW, petição 08700.001836/2013-79 367.

O quadro acima demonstra que há grande probabilidade dos registros de desenho industrial depositados no Brasil possuírem baixa qualidade. Mesmo assim, a quantidade de registros que passam pela análise do INPI é mínima – dos quase 200 ou 300 registros da VW. 368. A Ford, por seu turno, ao ser indagada a respeito, informou que não é seu costume pedir exame de mérito ao INPI. Informou que das diversas peças que possuem registro de desenho industrial, solicitou que o INPI emitisse parecer em apenas 3 (três) casos, obtendo parecer favorável. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 85/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 369. Nota-se que os pareceres relacionados às peças da Ford, juntado a estes autos, sequer mencionam quais foram as bases de dados pesquisadas pelo INPI para a avaliação da anterioridade. 370. Ao ser questionada a respeito de tal fato, a Fiat informou que nunca fez pedido de análise de mérito de seus desenhos industriais ao INPI, alegando que nenhum terceiro jamais contestou os seus registros em termos de novidade ou originalidade. 371. Portanto, o histórico de análise de desenhos industriais feitos pelo INPI no setor é extraordinariamente menor que a quantidade de registros de desenhos industriais existentes (e utilizados em face dos FIAPs), sendo que eventuais práticas de evergreening com inovações marginais ou até mesmo sem inovação alguma, sequer passam pelo crivo do referido órgão.

Além disso, a avaliação do requisito de novidade no Brasil, nas hipóteses em que não há solicitação ao INPI, é delegado ao Poder Judiciário, que pode não fazer a avaliação do caráter inovativo dos registros e/ou pode não conhecer os bancos de dados acima referidos utilizados pelo INPI para aferição de antecedentes dos DIs. Com efeito, a avaliação de desenhos industriais é procedida da seguinte forma: (i) O requisito de novidade é essencial para que o desenho industrial possa ser registrado junto ao INPI. A novidade existe quando o desenho industrial não está compreendido no estado da técnica. O estado da técnica constitui tudo o que for acessível ao público antes da data de depósito do pedido de registro, tanto no Brasil como no exterior. No caso do desenho industrial ter sido divulgado nos 180 (cento e oitenta) dias que precedem a data do depósito, este não perderá o quesito de novidade, pois estará dentro do período de graça85 . (ii) O pedido de registro é acompanhado de requerimento, relatório descritivo, reivindicações, desenhos ou fotografias, campo de aplicação do objeto e comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito. O pedido é submetido a exame formal preliminar e o depósito será considerado como efetuado na data da apresentação do pedido86 . 85 Segundo lei 9.279/96 art. 96. O desenho industrial é considerado novo quando não compreendido no estado da técnica.

§ 1º O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido, no Brasil ou no exterior, por uso ou qualquer outro meio, ressalvado o disposto no § 3º deste artigo e no art. 99. § 2º Para aferição unicamente da novidade, o conteúdo completo de pedido de patente ou de registro depositado no Brasil, e ainda não publicado, será considerado como incluído no estado da técnica a partir da data de depósito, ou da prioridade reivindicada, desde que venha a ser publicado, mesmo que subseqüentemente. § 3º Não será considerado como incluído no estado da técnica o desenho industrial cuja divulgação tenha ocorrido durante os 180 (cento e oitenta) dias que precederem a data do depósito ou a da prioridade reivindicada, se promovida nas situações previstas nos incisos I a III do art. 12. 86 Segundo lei 9.279/96 Art. 101. O pedido de registro, nas condições estabelecidas pelo INPI, conterá: I - requerimento; II - relatório descritivo, se for o caso; III - reivindicações, se for o caso; IV - desenhos ou fotografias; V - campo de aplicação do objeto; e VI - comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito.

Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 86/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 (iii) O objeto do registro de desenho industrial deve se referir a um único objeto, podendo compreender 20 (vinte) variações, desde que guardem entre si a mesma característica distintiva preponderante87 . (iv) A solicitação de registro poderá ser mantida em sigilo pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da data do depósito. A validade do registro tem duração de 10 (dez) anos contados do depósito, prorrogável por 3 (três) períodos consecutivos de 5 (cinco) anos. Assim, o monopólio de exploração de um desenho industrial pode se estender por 25 (vinte cinco) anos88 . 372. Desse modo, observa-se que o registro do desenho industrial é realizado sem que haja análise de mérito referente ao preenchimento dos critérios de novidade e de originalidade. A análise de mérito do objeto do registro, realizada pelo INPI, poderá ser solicitada pelo titular do desenho industrial, enquanto o registro vigorar. Se constatado que os referidos requisitos não estão presentes, o INPI poderá instaurar de oficio o processo de nulidade do registro.89 Parágrafo único. Os documentos que integram o pedido de registro deverão ser apresentados em língua portuguesa. 87 Segundo lei 9.279/96 Art. 104.

O pedido de registro de desenho industrial terá que se referir a um único objeto, permitida uma pluralidade de variações, desde que se destinem ao mesmo propósito e guardem entre si a mesma característica distintiva preponderante, limitado cada pedido ao máximo de 20 (vinte) variações. Parágrafo único. O desenho deverá representar clara e suficientemente o objeto e suas variações, se houver, de modo a possibilitar sua reprodução por técnico no assunto. 88 Segundo lei 9.279/96 Art. 106. Depositado o pedido de registro de desenho industrial e observado o disposto nos arts. 100, 101 e 104, será automaticamente publicado e simultaneamente concedido o registro, expedindo-se o respectivo certificado. § 1º A requerimento do depositante, por ocasião do depósito, poderá ser mantido em sigilo o pedido, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da data do depósito, após o que será processado. § 2º Se o depositante se beneficiar do disposto no art. 99, aguardar-se-á a apresentação do documento de prioridade para o processamento do pedido. § 3º Não atendido o disposto nos arts. 101 e 104, será formulada exigência, que deverá ser respondida em 60 (sessenta) dias, sob pena de arquivamento definitivo. § 4º Não atendido o disposto no art. 100, o pedido de registro será indeferido. Art. 108. O registro vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos contados da data do depósito, prorrogável por 3 (três) períodos sucessivos de 5 (cinco) anos cada.

§ 1º O pedido de prorrogação deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro, instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição. § 2º Se o pedido de prorrogação não tiver sido formulado até o termo final da vigência do registro, o titular poderá fazê-lo nos 180 (cento e oitenta) dias subseqüentes, mediante o pagamento de retribuição adicional. 89 Segundo lei 9.279/96 Art. 109. A propriedade do desenho industrial adquire-se pelo registro validamente concedido. Segundo lei 9.279/96 Art. 111. O titular do desenho industrial poderá requerer o exame do objeto do registro, a qualquer tempo da vigência, quanto aos aspectos de novidade e de originalidade. Parágrafo único. O INPI emitirá parecer de mérito, que, se concluir pela ausência de pelo menos um dos requisitos definidos nos arts. 95 a 98, servirá de fundamento para instauração de ofício de processo de nulidade do registro. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 87/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 373. A análise precária do registro pode repercutir sobre direitos legítimos de terceiros. Isso ocorre quando as montadoras ingressam com cautelares contra fabricantes independentes de peças requerendo a busca e apreensão de todas as peças que tenham registro de desenho industrial.

Dessa forma, pode ocorrer do juiz conceder a cautelar, inaudita altera parte, e posteriormente, com a devida analise de mérito do INPI, ser descoberto que determinada peça não cumpre os requisitos de originalidade e novidade. A consequência disso é o possível tolhimento de direito legítimo de terceiro para a produção e comercialização de peças que não atendam aos requisitos de novidade e originalidade e, portanto, não sejam passíveis de proteção por meio de desenho industrial. 374. Pontua-se que o aludido fato ocorreu em liminar concedida em favor da montadora Ford pelo TJSP, à fl.1354/1366, na qual se discutiu a titularidade do registro da anterioridade do direito de desenho industrial, se pertencente à Ford ou à DPF Autopeças Ltda. O juiz de direito deferiu a liminar e determinou que as rés cessassem a produção e comercialização das peças e partes automotivas descritas na inicial e qualquer outra que reproduza ou imite registros de desenho industrial das autoras sob pena de multa diária. Em sede de agravo de instrumento, o juiz de direito manteve a tutela antecipada, mesmo na ausência de comprovação da originalidade e novidade dos desenhos industriais objetos da ação, sob a justificativa de que a anterioridade do registro da Ford bastaria para manutenção da liminar. Em diversos outros processos, foi concedida liminar em favor da Ford90 . 375.

A nulidade do registro pode ser declarada administrativamente, mediante instauração de Processo Administrativo de Nulidade, e começa a surtir efeitos a partir da data do depósito do pedido. O processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou mediante 90 Processo n°: 2003.077.573-6 / 19ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP. Autores: Ford Global Technologies, Inc. e Ford Motor Company Brasil Ltda. Réus: Rcd Autopartes e Vidros Ltda. e outras; Processo n°: 2003.154664-1 / 33ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP. Autores: Ford Global Technologies, Inc. e Ford Motor Company Brasil Ltda. Réus: Big-Rodas Indústria e Comércio Ltda. e Big-Boys Comércio de Peças para Autos Ltda.; Processo n°: 2006.214.486-1 / 24ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP.Autores: Ford Global Technologies, Inc. e Ford Motor Company Brasil Ltda. Réus: Callmax Plásticos e Derivados Ltda. e Auto Trend Peças e Acessórios Ltda.; Processo n°: 2003.077571-0 / 12ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP. Autores: Ford Global Technologies, Inc. e Ford Motor Company Brasil Ltda. Réus: Alex Comércio e Representações Ltda. e Plasmix Indústria e Comércio de Plásticos Ltda.; Processo n°: 0175906- 54.2007.8.26.0100 / 34ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP. Autores: Ford Global Technologies, Inc. e Ford Motor Company Brasil Ltda. Réus: Zeene Distribuidora De Peças Ltda. e DPF Auto Peças Limitada.; Processo n°: 2003.154663-3 / 34ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP. Autores:

Ford Global Technologies, Inc. e Ford Motor Company Brasil Ltda. Réus: Vaska Indústria e Comércio de Metais Ltda. e Rodas Mil Distribuidora Ltda.; Processo n°: 0044872-24.2005.8.26.0100 / 07ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP. Autores: Ford Global Technologies, Inc. e Ford Motor Company Brasil Ltda. Réus: Orgus Indústria e Comércio Ltda. e outro.; Processo n°: 0225752-40.2007.8.26.0100 / 15ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP. Autores: Ford Global Technologies, Inc. e Ford Motor Company Brasil Ltda. Réus: Centauro Indústria e Comércio Ltda e Centerparts Distribuidora de Autos Partes ltda.; Processo n°: 0100840- 34.2008.8.26.0100 / 07ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP. Autores: Ford Global Technologies, Inc. e Ford Motor Company Brasil Ltda. Réus: Universal Automotivo Systems S/A, Universal Indústria Metalúrgica Ltda., Visconde Comércio e Distribuição de Auto Peças; Processo n°: 0224656-53.2008.8.26.0100 / 39ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP. Autores: Ford Global Technologies, Inc. e Ford Motor Company Brasil Ltda. Réus: Autimex Comércio, Importação e Exportação Ltda e Plastiron Indústria e Comércio Ltda.; Processo n°: 0212841-59.2008.8.26.0100 / 05ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP. Autores: Ford Global Technologies, Inc. e Ford Motor Company Brasil Ltda. Réus: Carmix Indústria, Comércio e Importação de Auto Peças e L.Huber Equipamentos Automotivos Ltda.

Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 88/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 requerimento de qualquer pessoa com legitimo interesse, no prazo de até 5 (cinco) anos, contados da concessão do registro.91 376. Assim, a lei brasileira foi pensada para agilizar a obtenção de títulos de desenho industrial, mas, obviamente, talhada para mercados nos quais a característica ornamental fosse precificada pelos consumidores que possuíssem liberdade de escolha (ou seja, não estivessem em situação de prisão ao produto, como ocorre no aftermarket de autopeças, conhecido como lock in). 377. Também, a rasoin d´etre, ou seja, o cerne desse tipo de modelo de análise postergada é que, ao invés de se ter uma análise exaustiva, prévia e necessária pelo INPI, tal tarefa de avaliação dos requisitos de inovação dos registros de DI fosse delegada aos juízes e aos peritos judiciais nos casos concretos. Todavia, ao investigar o precedente Autimex/Ford92 , se poderá verificar que nem a avaliação prévia pelo INPI, nem a avaliação póstuma pelo Judiciário são, em alguns casos, realizadas a respeito dos requisitos de inovação dos registros já que, no referido caso, assim como em vários outros: (i) o judiciário alega que o título deferido pelo INPI não precisa de análise e automaticamente cria direito de exclusividade; e (ii) o INPI alega que não precisa analisar o DI porque a lei assim o determina.

Portanto, no Brasil, há casos em que não é feita nem análise prévia, nem análise póstuma dos DIs. Nesses casos, qualquer documento apresentado ao INPI pode gerar título de propriedade, com base em DI, mesmo que desprovido de inovação. 378. Daí que a falta de domínio público útil se mistura com efetiva perda de domínio público sem qualquer contrapartida. 379. Não bastasse isso, o precedente Autimex/Ford93 – que é apenas um exemplo do que ocorre diuturnamente nesse ramo do direito – auxiliará a perceber que, se de um lado, inovações marginais podem ser usadas para proteger novas versões de carros pelas montadoras, de outro, criações/inovações feitas pelos FIAPs, sejam elas marginais ou substantivas (respeitados, obviamente, os limites geométricos de encaixe da peça dados pelo próprio automóvel), não são suficientes para que tais FIAPs possam, com eficácia, alegar a diferenciação de suas próprias peças, como defesa em processos judiciais, para impedir o fechamento de sua linha de produção ou a busca e apreensão de sua mercadoria. 91 Segundo lei 9.279/96Art. 113. A nulidade do registro será declarada administrativamente quando tiver sido concedido com infringência dos arts. 94 a 98. § 1º O processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de 5 (cinco) anos contados da concessão do registro, ressalvada a hipótese prevista no parágrafo único do art. 111.

§ 2º O requerimento ou a instauração de ofício suspenderá os efeitos da concessão do registro se apresentada ou publicada no prazo de 60 (sessenta) dias da concessão. Art. 114. O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias contados da data da publicação. Art. 115. Havendo ou não manifestação, decorrido o prazo fixado no artigo anterior, o INPI emitirá parecer, intimando o titular e o requerente para se manifestarem no prazo comum de 60 (sessenta) dias. Art. 116. Decorrido o prazo fixado no artigo anterior, mesmo que não apresentadas as manifestações, o processo será decidido pelo Presidente do INPI, encerrando-se a instância administrativa. Art. 117. O processo de nulidade prosseguirá, ainda que extinto o registro. 92 Apelação nº 0302734-36.2009.8.26.0000 - Autimex Comercio Importação E Exportação Ltda E Plastiron Industria E Comercio Ltda sendo apelados Ford Motor Company E Ford Motor Company Brasil Ltda. 93 Processo nº 583.00.2008.224656 Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 89/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 380. Dito de forma bem simples: o papel das montadoras – que querem defender inovações via DI – é muito mais “confortável” do que o papel dos FIAPs pelos argumentos que seguem.

(i) Evergreening intergeracional legal – A montadora pode conseguir um título válido, ainda que de baixa qualidade, derivado de inovações pequenas entre suas gerações de automóveis, independente de análise do Judiciário e do INPI; o FIAP, por seu turno, não pode se valer ou se aproveitar da referida prática evergreening. Pelo contrário, caso faça uma inovação marginal em cima da peça protegida pela montadora, será taxado de pirata. Portanto, esse é um movimento de mão única. (ii) Presunções equivocadas – As montadoras, ao terem um título de desenho industrial, geram, na avaliação de um leigo, uma presunção de que estão respeitando a legislação pátria, independentemente da qualidade do seu título (e se o mesmo foi efetivamente analisado); No que tange aos FIAPs, alguns juízes se valem de duas equivocadas presunções: (i) não cabe discutir a validade do título das montadoras; (ii) as peças dos FIAPs, por serem substitutas das peças das montadoras, necessariamente representam violações a registros de desenhos industriais das montadoras. (iii) Instabilidade/estabilidade – Um FIAP encontra os dois caminhos fechados: produzir peças tunning não é uma opção e esperar o prazo de finalização do Desenho Industrial também não é possível. Assim, para existir, o FIAP precisa questionar a validade dos desenhos industriais da montadora, o que, por si só, já lhe coloca em posição de instabilidade.

Nesse labor de questionar validades de desenhos industriais, o que define se a prática do FIAP é legal ou ilegal, pode ser uma avaliação subjetiva e necessariamente póstuma à entrada do FIAP de um perito ou de um juiz a respeito do quanto a dois requisitos (i) quanto de inovação artística a peça da montadora possui (situação defensiva da montadora); e (ii) quanto de inovação artística a peça do FIAP possui em relação à peça da montadora (situação ativa do FIAP). Ocorre que alguns decisores (INPI/Juiz) sequer fazem as duas ponderações acima referidas. Todavia, quando o fazem, gera-se um sistema com instabilidade para o FIAP e estabilidade à montadora. Com efeito, a depender da referida análise subjetiva do perito (do INPI) ou do Juiz, o FIAP pode ser obrigado a deixar o mercado (e perder todo o seu investimento), mesmo que esteja desafiando uma prática socialmente indesejável de evergreening da montadora. Ou seja, há grande instabilidade ao FIAP. Por outro lado, a montadora, caso perca a discussão judicial relativa ao evergreening, descobrindo-se que seu título era de baixa qualidade, não sofrerá quase nada, porque não haverá grande repercussão financeira à montadora, já que a mesma não precisará deixar o mercado, nem perderá seu investimento. (iv) Novidade artística - As montadoras, ao criarem um desenho industrial, não estão limitadas às formas pré-concebidas.

Mesmo assim, podem sustentar que para obter um título de desenho industrial, sua prática de evergreening já descrita é válida, podendo depositar vários desenhos de baixa qualidade, cuja diferença dos seus desenhos antigos com os novos, entre si, é mínima (um Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 90/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 simples friso extra, em uma porta, por exemplo), chamando o referido friso de grande “novidade” artística (e a depender do contexto, pode até ser); Todavia, caso o FIAP queira produzir peça mustmatch (em tunning) será obrigado a se valer de vários elementos geométricos da peça original, o que lhe coloca em posição desconfortável. Ou seja, a inventividade artística de um FIAP é – por natureza – limitada (ao contrário da inventividade artística das montadoras). Aqui as montadoras adotam posição contraditória, já que se a peça automotiva do FIAP possui uma diferença mínima em relação à peça da montadora, como um friso, por exemplo, a montadora poderá alegar em juízo, com base na teoria dos equivalentes, que eventual modificação mínima dos produtos não retira o fato de que a peça do FIAP representa uma infração ao seu direito. Dito de forma simples, segundo a estratégia jurídica adotada pelas montadoras, inovações marginais são suficientes para protegê-las, mas insuficientes para permitir que FIAPs se diferenciem das mesmas.

(v) Discussão marcária – Quando um FIAP faz uma peça, mesmo que seja uma peça tunning, deverá indicar que a mesma serve para encaixe em um veículo determinado, por exemplo, a peça serve para o “Gol” Geração IV. Todavia, quando a montadora apresenta uma ação contra um FIAP, geralmente, busca proibir o uso de sua marca.94 Ocorre que é impossível criar uma peça substituta a um determinado modelo, sem, ao menos, mencionar qual é o nome do modelo que se pretende encaixar a referida peça. Na Medida Cautelar 000.05.109994-2, por exemplo, a VW buscou impedir FIAPs de usarem as marcas “POLO”, “GOL”, “FOX”, “VOLKSWAGEN”, “VW”. Isso significa que o FIAP não poderá dizer que sua peça encaixa nesses automóveis. Ao fazer isso, consegue-se proteger todas as peças dos referidos automóveis, inclusive as peças que não seriam protegíveis por meio de desenho industrial. Tabela 5 – Comparação da posição do FIAP e da Montadora em face dos Desenhos Industriais no aftermarket FIAPs Montadora 94 Por exemplo, a empresa Volkswagen apresentou ação (por dependência à Medida Cautelar 000.05.109994-2, contra a empresa Kogakoga Cia Ltda; Mercadocar Mercantil de Peças Ltda; AutoTrend Peças e Acessórios Ltda, onde formula os seguintes pedidos:

que as empresas rés, que são FIAPs, cessem o uso das marcas “POLO”, “GOL”, “FOX”, “VOLKSWAGEN”, “VW” e respectivo logotipo, bem como dos desenhos industriais de lanternas e faróis objeto de seus registros, em especial em relação ao (i) DI6401072-4, (ii) DI6401073-2, (iii) DI6502499-0, (iv) DI6502498-2, (v) DI6502488-5 e (vi) DI6502500-8 ou de quaisquer outros sinais e ou designs semelhantes; determinar a distribuição, na presença dos representantes legais das Autoras e dois oficiais de Justiça, de todo o material apreendido em sede cautelar; e indenizar as Autoras pelo uso indevido de suas marcas e desenhos industriais registrados, bem como pelos atos de concorrência desleal praticados. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 91/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Sem possibilidade de evergreening intergeracional Com possibilidade de evergreening intergeracional Presunções equivocadas contrárias ao seu estabelecimento Presunções equivocadas favoráveis ao seu estabelecimento Instabilidade jurídica derivada do uso da PI Estabilidade jurídica derivada do uso da PI Novidade Limitada Novidade Ilimitada Precisa ultrapassar discussão marcária Possui as marcas dos automóveis Fonte: Superintendência-Geral 381.

Nota-se que uma busca e apreensão judicial, levada a efeito contra pequenos negociantes independentes, pode ser suficiente para levá-los à bancarrota, gerando grande desemprego e elevação de custos de peças aos consumidores, (i) sem que exista um domínio público útil gerado com DI e (ii) sabendo-se que o único capaz de inovar neste mercado é a própria montadora. 382. Frise-se, também, que o mercado independente possui dificuldade de acessar a reparação de peças novas não apenas porque há proteção de desenho industrial, mas, também, porque há estratégias de fidelização dos clientes mais novos. Nesse sentido, a Associação de Distribuidores da Ford (ABRADIF) relata que “o segmento de veículos com idade entre zero e três anos faz parte do mercado cativo do Distribuidor Ford, em função do programa Ford Mobility, que prevê a fidelidade do cliente à marca”. Figura 5 – Segmentação do parque de veículos Ford Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 92/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Disponível em: 383. A ABRADIF informa, também, que poucas vezes é o cliente quem decide qual a marca da peça de reposição, sendo na maioria das vezes o aplicador da peça (o que tende a aumentar a dificuldade de disputas por preços no mercado). Gráfico 1 – Decisão sobre a marca da peça de reposição Disponível em:. 384.

Assim, se o registro de peças impede a atuação efetiva dos FIAPs no aftermarket, poderiam as empresas independentes se utilizarem da estratégia de tunning para Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 93/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 sobreviver no mercado, como foi argumentado no caso Orgus e no presente Processo? A resposta é negativa, conforme detalhado abaixo. 385. Deve-se mencionar que para se encaixar no veículo completamente protegido por desenho industrial as peças de reposição precisam se amoldar ao seu formato (ou seja, são peças do tipo must match). Tais peças necessitam obedecer determinado padrão geométrico e, portanto, um padrão estético básico para se amoldar nos limites pré-estabelecidos na dinâmica do carro. Assim, tal fato - por si só - faz com as peças do automóvel original sejam ao menos parecidas em seu formato com as peças de tunning. 386. Dito isso, é necessário olhar para praxe judicial, no que toca às peças similares. Com efeito, no caso Autimex/Ford 95, a 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo considerou que: O conjunto probatório formado nos autos é suficiente para comprovar que ambas as apelantes comercializam para-choques de reposição destinados aos veículos Ecosport e Fiesta, os quais são registrados, junto ao INPI, pelas apeladas.

(...) Quanto à necessidade de instrução processual, tendo em vista que as peças vendidas pelas apelantes são destinadas à substituição da peça original, é indiscutível a semelhança entre os produtos, sendo prescindível qualquer apuração nessa senda. Desse modo, afasta-se a alegação de cerceamento de defesa, por dispensável a perícia técnica para apuração da colidência das peças, bem como a preliminar de falta de interesse de agir, já que demonstrada a participação de ambas no comércio dos produtos impugnados. (grifo nosso) 387. Dito de outro modo, o Judiciário, sabendo que as peças de reposição do para-choque destinadas a reparar os carros modelo Fiesta e Ecosport estavam sendo vendidos por produtores independentes, afirmou, expressamente, que não seria necessário fazer qualquer perícia ou qualquer prova para analisar se tratavam de peças de tunning, com um conjunto de elementos ornamentais diferenciados, ou se os conjuntos de elementos ornamentais eram semelhantes. 388. Portanto, segundo tal precedente, basta que sejam peças do tipo must match, destinadas a reposição de peças de automóveis das marcas das Representadas que haverá, necessariamente, uma conduta ilícita praticada pelos FIAPs. Novamente, é importante ressaltar que DIs não são, necessariamente, analisados pelo INPI e, como se verifica, seu mérito também não é analisado no Judiciário. 389. Tal constatação, por si só, seria capaz de criar um risco jurídico gigantesco à produção de peças tunning.

Aos corajosos produtores independentes que queiram se arriscar a driblar este emaranhado de argumentos jurídicos complexos, ainda terá que se deparar com discussões econômicas não-triviais. 390. Também, conforme demonstrado no voto do ex-Conselheiro Carlos Ragazzo e referido em parecer juntado pela Anfape, a demanda por peças diferentes das must match é marginal: Peças tunning são aquelas que têm como característica fundamental a diferenciação com relação à peça original do carro. Dessa maneira, o consumidor interessado em 95Apelação nº 0302734-36.2009.8.26.0000 - Autimex Comercio Importação E Exportação Ltda E Plastiron Industria E Comercio Ltda sendo apelados Ford Motor Company e Ford Motor Company Brasil Ltda. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 94/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 peças tunning tem por objetivo personalizar o carro com alterações nas lanternas, pára-choques, rodas, pneus, retrovisores, e diversas outras peças do carro. [...] não há, pois, substitutibilidade entre peças de reposição e peças tunning, pois os dois tipos de peças atendem a interesses e expectativas diversos dos consumidores. Sob a ótica da oferta, o investimento em ferramental para a produção de peças de reposição depende do giro das vendas para se viabilizar economicamente.

Para alcançar esse volume de vendas, é necessário que o produto seja esteticamente idêntico, pois a grande maioria dos consumidores, ao buscar uma peça, pretende manter a identidade visual do veículo como original, e não promover sua individualização. [...] Nesse contexto, a produção de peças tunning adquire um caráter mais artesanal e artístico, podendo envolver, não raramente, custos muito superiores aos das próprias peças originais. (Doc.0000493) 391. No mesmo sentido, nos autos, a própria Ford, em parecer juntado às fls. 3481/3543, reconhece que “de fato, não consideramos este argumento [do tunning] robusto para defender os interesses de qualquer uma das partes ou do consumidor”, já que “as peças tunning não são produzidas em escala suficiente para a prática de preços competitivos” e que “produtos com diferenciação generalizada em relação aos produtos das montadoras podem não encontrar demanda”. 392. Segundo citação feita por Karin Grau-Kuntz: Tunning (expressão inglesa traduzida como afinação ou optimização) ou car tunning (afinação de carros) é simultaneamente um desporto e um passatempo que consiste em alterar as características de facto de um automóvel a um nível de personalização extrema. No contexto costuma-se imprimir no automóvel um pouco da personalidade do seu dono; está sendo muito usado para agregar valor desportivo aos carros, tornando-se assim, a arte de dar ao carro mais performance, mais segurança, mais beleza, tornando-o diferente e único.

O tunning é aplicável a praticamente todos os componentes de um carro: rodas, pneus, suspensão, alterações no motor, interior, carroçaria, tubos de escape, áudio. Há quem gaste um valor acima do próprio preço do carro com peças e acessórios, como pára-choques, asas, saias, neon, sistemas de NO² (óxido nitroso), etc. Todos estes componentes podem ser revistos de forma a terem um comportamento superior ou um aspecto que torne um carro "de série" em algo exclusivo e único. Mas o tunning não deve apenas tornar o carro mais bonito. As alterações feitas, para além de ter preocupações estéticas, devem acrescentar características ao carro de forma a torná-lo mais potente, não desprezando a segurança e o comportamento do carro. 393. Após tal citação, Karin Grau-Kuntz conclui que: A peça tunning só poderá ser alternativa para aquele consumidor que cogita a hipótese de ver a aparência original do seu veículo modificada, ou para aquele consumidor que de plano deseja ―personalizar‖ o seu veículo. Ela só será alternativa para aquele consumidor adepto ao ―desporto ou passatempo‖ do car tunning e não para a grande massa de consumidores que faz a sua escolha por este, e não por aquele produto ―automóvel‖, considerando, entre outros fatores, a aparência estética daquele bem. 394. Aliado ao fato de existir uma diferenciação pelo lado do perfil dos consumidores que adquirem peças tunning, tem-se também que considerar questões de simetria – ligadas à percepção de beleza.

Se o consumidor quebra apenas uma de suas Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 95/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 lanternas traseiras, ele tem a opção de adquirir uma lanterna original ou terá que adquirir duas lanternas tunning, para assumir a referida simetria, mesmo sendo um consumidor que aceite um visual mais esportivo de seu carro. 395. Também, como já referido acima, a discussão marcaria “pode” impedir a existência de peças tunning substitutas às peças das Representadas, tendo em vista que, para que uma peça seja substituta por outra, é imprescindível que se faça referência à marca do modelo da montadora. Se a montadora vai ao Poder Judiciário e solicita que o FIAP se abstenha de fazer menção à marca da montadora, necessariamente, o consumidor não vai considerar uma peça tunning como substituta da peça da montadora. 396. Desse modo, os dois caminhos para sobrevivência do aftermarket estariam fechados, ou seja, se o tunning não é uma alternativa viável aos FIAPs e se o período do registro de desenho industrial é superior à vida útil dos carros mais velhos do mercado brasileiro, isto significa que o mercado independente poderá ser dizimado, caso se verifique a aplicação da referida regra. 397. Se isso é verdade, significa, também, que a sociedade não está ganhando com a imposição desses desenhos no mercado secundário, sendo que tal conclusão é independente de qualquer avaliação a respeito do lucro das Representadas.

398. As Representadas estão corretas ao falar que um dono de uma propriedade intelectual não possui obrigação alguma de reinvestir seu dinheiro. Todavia, como já demonstrado anteriormente, as conclusões até aqui referidas não fizeram nenhuma referência ao lucro das montadoras ou à necessidade das mesmas terem que reinvestir qualquer coisa no referido setor. II.5.2 Precedentes “Renault vs. Maxicar” e “Volvo vs. Veng”: Não aplicabilidade ao ordenamento brasileiro 399. No intuito de consubstanciar o possível caráter lícito de suas condutas, amenizando o impacto de suas ações no aftermarket, por diversas vezes as Representadas fizeram referência aos precedentes europeus Renault vs. Maxicar96 e Volvo vs. Veng97 , julgados em maio de 2000 e outubro de 1988 pelo Tribunal de Justiça Europeu, respectivamente. 400. Nota-se que ambos precedentes acima citados abordavam justamente o mercado de autopeças e o direito de propriedade industrial (desenho industrial), assemelhando-se bastante as questões tratadas no presente processo. Nos dois precedentes em comento, a Corte Europeia reconheceu que a própria “substância” excursionaria do direito de propriedade industrial não poderia ser suprimida pelo direito antitruste. 401. No caso Renault vs. Maxicar, a Corte Europeia aduziu que a oposição daquele que detém um direito de PI sobre um bem constitui a própria essência desse direito, que encontra em sua substância a exclusão.

Assim, segundo a Corte, considerar anticompetitiva a recusa nesses casos equivaleria a “desafiar a própria existência desses direitos”: Deve-se ressaltar que a capacidade do detentor de um direito de proteção sobre um modelo ornamental de se opor à produção por terceiros, com 96 “Consorzio Italiano della Componentistica di Ricambio per Autovericoli and Maxicar v. Regie National des Usines Renault” 97 “AB Volvo v. Erik Veng (UK) Ltd “ Processo (238/87) Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 96/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 propósito de venda no mercado interno ou exportação, de produtos que incorporam esse design ou impedir a importação de tais produtos, quando fabricados sem seu consentimento em outros Estados Membros, constitui a substância de seu direito de exclusividade. Impedir a aplicação da legislação nacional nessas circunstâncias seria equivalente a desafiar a própria existência desse direito.98 402. Ainda, para a mencionada Corte, seria impossível caracterizar como conduta anticompetitiva a exigibilidade de um direito de PI. Conforme o órgão julgador: Deve-se ressaltar, inicialmente, que a mera defesa do benefício de um direito exclusivo garantido pela lei, cujo efeito é autorizar que se obste a produção e venda de produtos por ele protegidos por terceiros não autorizados, não pode ser considerado um meio abusivo de eliminação da concorrência.99 403. Ademais, no caso Volvo vs.

Veng, a Corte novamente reconheceu a impossibilidade de caracterização de uma conduta anticompetitiva em decorrência do simples exercício de um direito de propriedade industrial: Também deveria ser enfatizado que o direito do proprietário de um design protegido de impedir terceiros de fabricar, vender ou importar, sem seu consentimento, produtos que incorporam o design constitui a própria disciplina de seu direito de exclusividade. Segue que uma obrigação imposta sobre o proprietário de um design protegido de conceder a terceiros, mesmo em troca de uma remuneração razoável, uma licença para a oferta de produtos que incorporam esse design resultaria na privação do proprietário da própria substância de seu direito de exclusividade, e que a recusa à concessão dessa licença não pode por si mesma constituir um abuso de posição dominante.100 404. Contudo, ressalta-se que, apesar da Corte Europeia ter entendido, nos precedentes acima citados, que seria da essência do direito de propriedade industrial (desenho industrial) excluir terceiros de sua utilização, a própria Corte, no caso Volvo vs. Veng, fez 98 Tradução livre:

“It should then be noted that the authority of a proprietor of a protective right in respect of an ornamental model to oppose the manufacture by third parties, for the purposes of sale on the internal market or export, of products incorporating the design or to prevent the import of such products manufactured without its consent in other Member States constitutes the substance of his exclusive right. To prevent the application of the national legislation in such circumstances would therefore be tantamount to challenging the very existence of that right.‖ 99 Tradução livre: ―It should be noted at the outset that the mere fact of securing the benefit of an exclusive right granted by law, the effect of which is to enable the manufacture and sale of protected products by unauthorized third parties to be prevented, cannot be regarded as an abusive method of eliminating competition”. 100 Tradução livre: ―It must also be emphasized that the right of the proprietor of a protected design to prevent third parties from manufacturing and selling or importing, without its consent, products incorporating the design constitutes the very subject-matter of his exclusive right .

It follows that an obligation imposed upon the proprietor of a protected design to grant to third parties, even in return for a reasonable royalty, a licence for the supply of products incorporating the design would lead to the proprietor thereof being deprived of the substance of his exclusive right, and that a refusal to grant such a licence cannot in itself constitute an abuse of a dominant position‖. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 97/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 algumas importantes ressalvas, explicitando que, em algumas circunstâncias específicas, haveria, sim, a possibilidade de ocorrer um abuso de posição dominante, portanto uma infração concorrencial, em decorrência do exercício de determinados direitos de propriedade industrial. Conforme apregoou o julgado: É importante acentuar, em seguida, que a faculdade de o titular de um modelo industrial protegido impedir terceiros de fabricar, bem como de vender ou importar, sem o seu conhecimento, produtos integrantes do modelo industrial constitui a própria essência do seu direito exclusivo.

Daqui resulta que impor ao titular do modelo industrial protegido, a obrigação de conceder a terceiros, mesmo com royalties razoáveis a título de compensação, uma licença para o fornecimento de produtos integrantes do modelo industrial, teria por consequência privar aquele titular de parte essencial do seu direito exclusivo, e que, por isso, a recusa de concessão de semelhante licença não pode constituir, sem mais, um abuso de posição dominante. Há que salientar, porém, que o exercício do direito exclusivo pelo titular de um modelo industrial relativo à painéis de carroçaria de veículos automóveis pode ser proibido pelo artigo 86 se der origem, por parte de uma empresa em posição dominante, a certos comportamentos abusivos, tais como a recusa arbitrária de fornecer peças sobresselentes a garagens independentes, a fixação dos preços das peças sobresselentes a um nível não equitativo, ou a decisão de deixar de produzir peças sobresselentes para um determinado modelo, apesar de muitos veículos desse modelo ainda continuarem a circular, desde que esses comportamentos possam afetar o comércio entre Estados-membros.101 405. Cumpre ressaltar que tais precedentes não são vinculativos ao ordenamento jurídico brasileiro, portanto, não se aplicam obrigatoriamente a este Cade. Não se sabe qual a extensão e possibilidade de comparação do título de “modelo industrial” europeu com o título de “desenho industrial” nacional.

Frise-se que o título doméstico de desenho industrial é necessariamente ligado à teleologia do mesmo e, como já visto, existem sérias dúvidas se a imposição de desenho industrial aos FIAPs está a cumprir sua função teleológica. 406. De outro lado, os sistemas jurídicos de vários países, vendo a problemática criada pelos precedentes acima citados, para continuarem a ter uma economia vibrante e forte, foram obrigados a procurar atalhos, desvios e contornos à decisão de mérito proferida em ambos precedentes. 407. Não por acaso que a maioria dos países europeus modificou sua legislação interna. Nesse sentido, a proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho que altera a Diretiva 98/71/CE, relativa à proteção jurídica de desenhos e modelos industriais, 101 ―The right of a proprietor of a protected design to prevent third parties from manufacturing and selling or importing, without his consent, products incorporating the design constitutes the very subject-matter of his exclusive right.

It follows that an obligation imposed upon the proprietor of a protected design to grant to third parties, even in return for a reasonable royalty, a licence for the supply of products incorporating the design would lead to the proprietor thereof being deprived of the substance of his exclusive right, and that a refusal to grant such a licence cannot in itself constitute an abuse of a dominant position.‖ Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 98/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 propôs que os Estados-Membros europeus pudessem modificar os dispositivos que protegiam peças visíveis de automóveis, com o objetivo de liberalizar o mercado dessas peças.102 408. Em 2002, o artigo 110 do Regulamento (CE) n° 6/2002 do Conselho sobre os Desenhos e Modelos Comunitários estabeleceu que as peças visíveis comercializadas no mercado secundário não seriam passíveis de proteção por meio de desenhos e modelos industriais, em razão da implementação de uma clausula de reparação. 409. A despeito da mencionada Diretiva não ter sido adotada, até o momento, por todos os países membros da Comunidade Europeia, vários países incluíram a aludida cláusula a fim de liberalizar o mercado de peças de reposição automotiva, sendo eles: Bélgica, Espanha, Irlanda, Itália, Luxemburgo, Países-Baixos, Polônia, Reino Unido, Hungria, Letônia, Grécia e Alemanha103 . 410.

Portanto, torna-se óbvio que foi necessário contornar algumas dificuldades geradas em razão dos referidos precedentes europeus, para que, assim, se pudesse permitir que o mercado independente de autopeças continuasse a representar uma fonte de pressão competitiva no aftermarket. Assim, se a própria Europa não buscou se valer unicamente do referido precedente, parece ser um equívoco aplicá-lo de forma acrítica no Brasil. 411. Frise-se que no Brasil existem limitações claras aos títulos de desenho industrial que talvez não fossem verificadas na Europa ou que não tivessem sido levadas em consideração pela Corte Europeia na época dos julgamentos. No Brasil, como mencionado no início deste tópico, há dois tipos de limitação muito claros: (i) limitações decorrentes dos critérios estabelecidos na lei de propriedade intelectual; e (ii) limitações decorrentes da lei concorrencial. II.5.3 Limites aos desenhos industriais na LPI 412. Assim como qualquer outro direito de propriedade previsto no ordenamento jurídico brasileiro, os direitos de propriedade intelectual, como desenhos industriais, patentes, marcas, entre outros, devem atender à função social a que se destinam. 413. Conforme aduz o art.

5º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988, “a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”. 414. Da norma constitucional acima citada, verifica-se que os direitos obtidos pelo titular de uma propriedade intelectual não são absolutos, uma vez que tais direitos devem ser exercidos em respeito ao princípio que norteia a propriedade em geral, ou seja, sua função social, como também se destinar ao desenvolvimento tecnológico e econômico do País.104 102 Ressalta-se que o presente parágrafo faz menção aos argumentos de méritos trazidos pela proposta de alteração da Diretiva 98/81/CE, não ao argumento da Comissão Europeia como autoridade, uma vez que tal Diretiva ainda não foi aprovada. 103―Autorité de la concurrence. Avis n°12-A-21du8 octobre 2012 relatif au fonctionnement concurrentiel des secteurs de la réparationet de l‘entretien de véhicules et de la fabrication et de la distribution de pièces de rechange, fl.76. (http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/12a21.pdf). ― 104 SICHEL, Ricardo Luiz. Licença compulsória de patentes. AGU. Disponível em: . Acesso em 12/05/2016. 105 BARBOSA, Denis Borges. Tratado de propriedade intelectual. 2014. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris. 106 Nota de rodapé em:

BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade. Averiguação Preliminar nº 08012.002673/2007-51. Voto Conselheiro Relator Carlos Ragazzo Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 100/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 técnico, sua Procuradoria-Geral (órgão de assessoramento jurídico do Conselho), seu Departamento de Estudos Econômicos (órgãos de assessoramento econômico do Conselho) etc são todos voltados a esse fim. No âmbito do estado brasileiro, não há outras instituições com esse perfil. 420. Assim, de acordo com o mencionado Conselheiro, “tem-se, em conclusão inequívoca, que a aferição de eventuais abusos no exercício de direitos de propriedade industrial, com reflexos sobre a ordem econômico-concorrencial, é de competência do Cade”. 421. Adotando o mesmo entendimento, a doutrina majoraria107 estabelece que o procedimento conducente à licença compulsória deve ser iniciado pelo Cade, que comprovaria, nos termos da lei de defesa da concorrência, o abuso do poder econômico oriundo do direito de propriedade intelectual por parte de seu titular, e, posteriormente, recomendaria ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) a licença compulsória como parte da sanção antitruste imposta pelo abuso. 422. Vale mencionar que, apesar do art.

68 da LPI não fazer menção expressa ao licenciamento compulsório de desenhos industriais, e sim de patentes, nota-se que tal disposição legal não concede imunidade antitruste para registros de desenho industrial. Nos termos do ex-Conselheiro Ragazzo: O presente caso é um exemplo direto de como o exercício de registros de desenho industriais pode gerar efeitos anticompetitivos severos, independentemente de serem meramente uma ―forma plástica ornamental‖. E, em sendo gerados esses efeitos, deverá a autoridade antitruste permanecer inerte, não sendo sequer competente para investigar a conduta? Obviamente, não. Isso afrontaria diretamente a Lei nº 8.884/94, que em momento algum cria uma exceção para desenhos industriais e que, pelo contrário, aplica-se a todas as formas de violação à ordem econômica, assim como afrontaria as normas constitucionais que protegem a livre concorrência e os consumidores e condenam o abuso de poder econômico (art. 170 e 173, § 4º). 423. No mesmo sentido, embora discordem da tese aqui sustentada, as próprias Representadas (Ford e Fiat) reconheceram, mediante parecer juntado aos presentes autos, que “os direitos decorrentes do registro de desenho industrial, como qualquer situação de poder no mercado, podem gerar abusos que devem ser coibidos pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)‖. (Doc.0000500) 424.

Por fim, conforme o voto do ex-Conselheiro em comento, conclui-se que “o fato de não haver previsão legal, na Lei de Propriedade Industrial, para o licenciamento compulsório de registros de desenho industrial, não significa que, em se fazendo necessário, o Cade não possa, de algum modo, intervir no sentido de obstar abusos resultantes desses registros. Pelo contrário, esse é o seu dever legal”. 107 BARBOSA, Denis Borges. Tratado de propriedade intelectual. 2014. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris. DI BLASI, Gabriel; GARCIA, Mauro; Parente, Paulo. A propriedade Industrial – Os sistemas de marcas, patentes e desenhos industriais analisados a partir da Lei n 9.529/96. 1996. Rio de Janeiro. Editora Forense. FORTUNATO, Lucas. Sistema de Propriedade Industrial no Direito Brasileiro - Comentários à Nova Legis1lação sobre Marcas e Patentes, 1996. Ed. Brasília Jurídica, Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 101/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 II.5.4 Limites aos desenhos industriais na Lei de Defesa do Consumidor 425. Acrescendo às discussões aqui levantadas sobre a ligação evidente do caráter teleológico do título com aquilo que o título protege, por disposição expressa de lei, entende- se haver limitação aos títulos de propriedade industrial, também, com base em outros normativos do nosso sistema jurídico, quer seja, a Lei de Defesa do Consumidor. 426.

A Lei nº 8.078/90, que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências, estabelece em seu art. 4º que: Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: [...] III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 427. Ainda, assim como apregoa o art. 21 da supracitada lei: Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor. 428. Segundo parecer jurídico de lavra da ilustre Professora Cláudia Lima Marques, tem-se que:

É princípio da Política Nacional de Relações de Consumo no Brasil, não só a boa-fé na conduta (Art.4, III do CDC), mas também a coibição de abusos da concorrência desleal no mercado de consumo e utilização indevida dos privilégios da propriedade intelectual que “possam causar prejuízos aos consumidores‖ (Art. 4,VI do CDC). [...] 13. Neste parecer, mister propor uma nova leitura do art.21 do CDC. Parece-nos que oferta e comercialização de peças externas de veículos automotores que conferem visual ao veículo por fabricantes independentes são direito do consumidor (art. 6,1 do CDC). Trata-se de como veremos, um princípio da Política Nacional de Relações de Consumo no Brasil (art. 4, III e VI do CDC) e um direito do consumidor, DE LIBERDADE DE ESCOLHA, de informação, de qualidade e de manutenção de peças para reposição (artigos 6, II e III, 21 e 32 do CDC). Vejamos, pois, inicialmente sob a ótica da proteção dos consumidores, a base legal do problema. [...] 16. Observa-se, pois, que a obrigação é de adequação, mas já pressupõe a existência de peças não originais, daí impor um dever específico de informação. Logo, quanto a sua ratio, conclui-se que o art. 21 do CDC, Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 102/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 ao contrário, autoriza expressamente a oferta e comercialização de peças não originais, ou somente mencionaria as peças originais! 17. E mais, note-se que, o legislador do art.

21 do CDC, ao escolher o verbo ―manter‖ e não ―seguir‖ as ―especificações técnicas do fabricante‖, implicitamente, limitou os direitos de propriedade intelectual no Brasil, que impeçam o direito do consumidor de adquirir ―peças‖ adequadas e novas não-originais, mas ―que mantenham as especificações técnicas do fabricantes‖. Esta disposição se coaduna com a Política Nacional de Relações de Consumo, que tem como princípios, não só a vulnerabilidade deste no mercado (de autopeças também, Art. 4 I do CDC) e boa-fé das condutas de todos os fornecedores vis-a-vis os interesses dos consumidores (Art. 4, III do CDC), mas especialmente o combate aos possíveis abusos, especificando a norma: [...] Parece-nos correto considerar que peças externas, que conferem identidade visual ao veículo, podem ser feitas por fabricantes menores e independentes, nacionais ou estrangeiros, e comercializadas aos consumidores no crescente mercado brasileiro de autopeças. O art. 21 do CDC, ao autorizar a oferta e comercialização de peças, as inclui, especificando um limite para seu fabricante-independente: peças independentes devem manter o padrão técnico, logo, devem manter (ou aumentar) o padrão de qualidade do fabricante-do-automóvel. O art. 21 do CDC específica dois deveres específicos para o fornecedor que conserta o veiculo: 1) o uso prioritário de peças originais novas do fabricante-do-automóvel;

2) por opção do consumidor e somente após a devida informação sobre a adequação e o padrão de qualidade de peças independentes (de ―match‖ perfeito), o uso de peças novas e adequadas outras que originais. Trata-se de um dever de conduta específico para ―peças‖, dever de cooperar e de informar, conforme a boa-fé (art. 4, III do CDC), que preserva a autonomia efetiva na decisão de contratar ou não a aquisição das mesmas. A restrição ao mercado de autopeças de reposição com características eminentemente visuais restringe a liberdade de escolha do consumidor, reduz a concorrência a nível perigoso, facilitando abusos nos preços e monopólio, com forte prejuízo aos consumidores, contrariando o art. 4, III e VI c/c art. 21 do CDC. [...] 27. Note-se que, em muitos casos, a manutenção do valor do automóvel (valor patrimonial), ou mesmo sua utilidade (valor de uso) torna-se dependente da existência de peças individuais para reposição daquelas que apresentam problemas. Daí é que surge o interesse legítimo do consumidor na obtenção destas peças a preços compatíveis e razoáveis proporcionalmente ao valor do veículo, assim como do acesso destas peças no mercado. 28. Isto por si, legitima atividade de fabricantes independentes de autopeças, não ligados às montadoras fabricantes dos veículos, especialmente porque os interesses destas montadoras, sua estratégia negocial, nem sempre guardam relação com a manutenção e funcionamento dos automóveis comercializados por períodos longos.

No mais das vezes, bem ao contrário, a estratégica negocial das montadoras Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 103/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 estimula a troca de veículos velhos por novos, como modo de manter sua atividade produtiva. 29. A atuação das independentes, nesse contexto, muitas vezes conflita com os interesses das montadoras, pois as independentes, livres que são, conservam e até incrementam, com seus produtos, o nível de utilização do veículo. 429. Com efeito, as disposições do Código de Defesa do Consumidor buscaram garantir a defesa de partes hipossuficientes na relação de consumo. No caso das autopeças, os consumidores, quando adquirem um automóvel, pagam pelo design. Esse design é precificado, havendo total possibilidade da montadora solicitar a remuneração que compreender adequada pelo mesmo. 430. Por outro lado, na primeira compra, o consumidor pode escolher bens alternativos em termos de design, podendo tomar a seguinte decisão: “Compra de um carro da marca X versus compra de carro da marca Y”. Na aquisição de peças sobressalentes protegidas, a escolha do consumidor é a seguinte: “Troca da peça da marca X versus compra de carro da marca Y”. 431. Obviamente que nesta segunda hipótese, como a compra do carro refere-se à aquisição de elevado valor agregado, a compra de um novo carro pode não ser alternativa viável para pequenos consertos.

Trata-se do efeito “lock-in”, explicitado no voto do ex-Conselheiro Ragazzo. Portanto, se verificará uma elevação da condição de hipossuficiência dos consumidores, visto que estes restarão prisioneiros à uma única relação contratual de consumo possível por 25 (vinte e cinco) anos, independentemente de qualquer outra variável. 432. Daí que a posição de hipossuficiente do consumidor sobressai, pois em caso de acidente ou roubo, ele depende da reposição da peça must-mach, que apenas poderá ser produzida pela montadora, caso se reconheça o monopólio do aftermarket. 433. A extensão do direito de desenho industrial ao mercado de reposição de peças automotivas (aftermarket) resulta na fidelização do consumidor e na limitação da sua liberdade de escolha entre uma peça original e paralela. A efetivação de fidelização dos consumidores pelas montadoras ocorre durante o referido período sem a devida informação ao consumidor. A respeito da fidelização não informada do consumidor durante a vigência do desenho industrial no mercado de reposição de peças, a ilustre Professora Cláudia Lima Marques diz o seguinte: A restrição à fabricação e comercialização de peças de reposição independentes que ―mantenham as especificidades do fabricante‖, mesmo não sendo as originais, reduz significativamente o valor e/ ou utilidade do veículo e propõe ―fidelização-disfarçada‖ no tempo, que o legislador do CDC procurou evitar (Art. 21 c/c Art. 32 e Art. 4, III e VI do CDC). (g.n.) 434.

Dito isso, também sob uma ótica de direito consumerista pareceria que a proteção de PI deve se exaurir no foremarket, onde há opção de escolha por parte do consumidor entre diferentes marcas de carros. Por seu turno, no aftermarket, a concorrência entre montadoras e os FIAPs deve ser mantida a fim de resguardar o direito do consumidor de ter acesso a preços compatíveis e razoáveis, que se coloca em uma relação desequilibrada, onde ele é hipossuficiente. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 104/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 435. Ressalta-se, ainda, que o reconhecimento da proteção da PI no aftermarket ocasionaria a fidelização do consumidor quando da compra do carro de determinada marca à montadora fornecedora desse produto, sem que ele tivesse conhecimento de tal fato. Ou seja, também conforme demonstrado no voto do ex-Conselheiro Ragazzo, quando alertou-se que não há informações facilmente disponíveis sobre preços de autopeças de reposição, as montadoras também não informam no ato da compra do veículo que as peças de reposição deverão ser adquiridas da montadora e seus respectivos valores, o que também poderia configurar afronta a direito do consumidor, conforme disposto no art.6°, inc. III do Código de Defesa do Consumidor. 436.

Dito isso e feito este alerta, que compõem à exposição da problemática que envolve este caso, cabe reconhecer que não é competência do Cade avaliar violações ou não à Lei de Defesa do Consumidor. Focar-se-á, portanto, nas potenciais violações à Lei antitruste. II.5.5 Limites aos desenhos industriais na Lei Concorrencial 437. De acordo com o ex-Conselheiro Carlos Ragazzo, os direitos de propriedade industrial são complementares ao direito da concorrência, “na medida em que identificam o autor ao produto de sua criação, propiciam diferenciação entre os produtos de diversos concorrentes e incentivam a inovação no mercado”. Conforme explicitado pelo ex-Conselheiro em seu voto 108: O direito antitruste reconhece o papel da diferenciação e da inovação como fortes componentes competitivos, assim como tem as inovações como benefícios extremamente relevantes aos consumidores. Assim, não há dúvida de que os direitos de propriedade industrial são aliados extremamente importantes na manutenção e fomento da concorrência. Por outro lado, preservar os incentivos à pesquisa e ao desenvolvimento de novos produtos e serviços em um mercado é uma meta fundamental das políticas de concorrência, que nesse sentido também contribuem fortemente para que os agentes de um mercado compitam por inovações. Tais como outros, porém, tais direitos, por vezes, podem colidir. 438.

Nesse sentido, segundo Richard Wish109, o direito de propriedade intelectual, ao conceder ao seu titular uma posição de monopólio, mesmo que durante um lapso temporal legalmente limitado, pode diluir, ou até mesmo afastar completamente, a possibilidade de concorrentes atuarem no mercado protegido. Assim, em um primeiro momento, os direitos monopolistas concedidos a um titular de propriedade intelectual podem, de fato, obstar ou enfraquecer a concorrência em um dado mercado. 439. Entretanto, tendo em vista as inovações geradas pelos direitos de propriedade intelectual, e por consequência o desenvolvimento econômico e o bem-estar social resultante dessas proteções legais, conforme mencionado pelo ex-Conselheiro Carlos Ragazzo, “o direito antitruste dispõe-se a aceitar essa aparente e temporária restrição à concorrência do ponto de vista estático, que no curto prazo pode até mesmo causar diminuições da oferta, aumentos de preços e exclusão de consumidores, em favor de uma eficiência dinâmica, que no longo prazo aumentará a competição por inovações e a introdução de novos e melhores produtos e serviços, em favor do desenvolvimento econômico e dos consumidores.” 108 BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade. Averiguação Preliminar nº 08012.002673/2007-51. Voto Conselheiro Relator Carlos Ragazzo 109 WISH, Richard. Competition Law. 4th Edition, Bath, UK: Butterworths, 2001, p. 734. Tradução livre.

Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 105/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 440. Conforme já evidenciado nesta nota técnica, os direitos derivados das propriedades intelectuais não são absolutos, muito menos imunes às limitações legais impostas pela legislação antitruste. Assim como os direitos de propriedade intelectual estão resguardados pela Constituição Federal e por legislação infraconstitucional, o direito à livre concorrência também possui previsão expressa na Carta Magna (art. 170, IV, e 173, § 4º) e na Lei nº 12.529/11. 441. Embora tais direitos tenham, normalmente, um caráter complementar, algumas vezes o exercício de um direito de propriedade intelectual pode se dar de forma contrária ao princípio constitucional da livre concorrência, havendo, portanto, uma colisão entre ambos direitos constitucionais. Nesse sentido, embora seja certo que o exercício de direitos de propriedade intelectual não constitua, de modo algum, uma conduta anticompetitiva per se, e que muitas vezes sequer confira qualquer poder de mercado ao seu detentor, não raro esses direitos surtem efeitos anticompetitivos que, efetivamente, importam uma conduta anticompetitiva, passível de intervenção desta autoridade antitruste. 442. Assim, enfatiza-se que não há imunidade antitruste para registros de desenho industrial.

Desse modo, diferentemente do alegado pelas Representadas, a Lei de Propriedade Industrial não se sobrepõe, de forma alguma, à Lei de Defesa da Concorrência. 443. O presente caso é um exemplo concreto de como o exercício abusivo do direito de propriedade industrial (desenho industrial) pode gerar efeitos deletérios ao processo competitivo, independentemente de serem mera “forma plástica ornamental”. Nesse contexto, sendo gerados, ou havendo a possibilidade de geração desses efeitos, deverá a autoridade antitruste permanecer inerte, não sendo sequer competente para investigar uma possível conduta anticoncorrencial? Obviamente, não. Isso afrontaria diretamente a lei antitruste pátria, que em momento algum cria uma exceção para desenhos industriais e que, pelo contrário, aplica-se a todas as formas de violação à ordem econômica, assim como afrontaria as normas constitucionais que protegem a livre concorrência e os consumidores e condenam o abuso de poder econômico – art. 170 e 173, § 4º, CF. 444. Nesse sentido, a própria lei brasileira de defesa da concorrência estabelece expressamente que o abuso de direito de propriedade industrial caracteriza-se como uma forma de infração da ordem econômica, e, portanto, passível de persecução administrativa por parte deste Cade. Conforme apregoa o art. 36, § 3o, inciso XIX da Lei nº 12.529/11: Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: [...] § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: [...] XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca. (grifo nosso) 445. Assim como exposto no voto proferido pelo ex-Conselheiro Carlos Ragazzo, “os principais tipos de condutas anticompetitivas advindas de direitos de propriedade industrial seriam: (i) condutas anticompetitivas derivadas de fraudes ou abusos no procedimento de registro do direito de propriedade industrial; e (ii) condutas anticompetitivas Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 106/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 decorrentes do abuso do direito de propriedade industrial em si – como se vê no presente caso”. 446. A mera obtenção do registro de desenho industrial pelas Representadas, ainda que obtido sem fraude e dentro do procedimento estabelecido pela Lei de Propriedade Industrial, mesmo com o aval do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), não afasta a possibilidade de que esse direito seja exercido de modo abusivo e, portanto, ilícito. Para o ex-Conselheiro: Uma etapa independe da outra.

Ainda que, ‗ad argumentandum‘, se assuma que os registros de desenho industrial das peças das Representadas em questão obedeceram aos ritos procedimentais e aos requisitos de novidade, aplicabilidade industrial e outros exigidos pela Lei de Propriedade Industrial, constituindo registros legalmente válidos de início, isso não significa que o exercício impróprio desse direito não possa configurar uma conduta anti-jurídica. (grifo nosso) 447. Reforçando tal entendimento, como já dito anteriormente, nota-se que a própria lei de propriedade industrial prevê, em seu artigo 68, a possibilidade de licenciamento compulsório de patente, caso o titular exerça os direitos dela decorrente de forma abusiva ou abuse de poder econômico: Art. 68. O titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico, comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial 448. Embora este caso não envolva patentes, mas sim desenhos industriais, nem implique, necessariamente, intervenção por meio de licenciamento compulsório, a previsão legal acima transcrita reforça os argumentos até aqui apresentados, no sentido de que a própria legislação de propriedade industrial brasileira reconhece a possibilidade de abuso de direitos. 449. Assim, é considerado lícito somente o exercício regular do direito.

O exercício irregular desse mesmo direito, em desacordo com seus fins econômicos e sociais, constitui a abusividade e, portanto, a ilicitude da conduta, devendo tal abusividade ser investigada pelo órgão administrativo competente, qual seja, este Cade.110 450. Através do dispositivo legal trazido acima, entende-se que a lei de propriedade industrial pátria (Lei n° 9.279/96) faz deferência à autoridade antitruste nacional (Cade) e à Lei de Defesa da Concorrência (Lei n° 12.529/11) para que se evitem abusos decorrentes do exercício irregular de um direito de propriedade industrial – neste caso, o exercício abusivo dos desenhos industriais no mercado secundário de autopeças de reposição. II.6 Terceira etapa: Precedente Volvo vs. Veng e suas circunstanciais especiais autorizativas de limitação aos desenhos industriais no aftermarket II.6.1 A existência de “circunstâncias especiais” 451. Caso se entenda aplicável o precedente europeu Volvo/Veng ao ordenamento brasileiro – o que esta SG discorda –, ainda assim, há que se reconhecer que tal julgado considerou lícita recusa de licenciamento de propriedade intelectual, desde que não houvesse 110 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 10. ed., São Paulo, Atlas, 2010, p. 557-558. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 107/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 “circunstâncias especiais”.

Caso, eventualmente, tais circunstâncias fossem verificadas, a prática de recusa de licenciamento seria abusiva, segundo o Tribunal de Justiça Europeu. No aludido precedente específico foram levantadas algumas destas circunstâncias, a saber: (i) se houvesse recusa arbitrária de fornecer peças sobresselentes a garagens independentes; (ii) se se verificasse a fixação dos preços das peças sobresselentes a um nível não equitativo; ou (iii) se a montadora deixasse de produzir peças sobresselentes para um determinado modelo. 452. A teoria das circunstâncias especiais já foi considerada em outros casos europeus, relacionados à discussão de propriedade intelectual, tais como o caso Magill, caso Bronner e o caso IMS Health.111 453. No presente caso, não se está discutindo a conduta de recusa a licenciamento, por parte das Representadas. Entretanto, o que está em discussão é a possibilidade de imposição de tais registros de desenho industrial ao aftermarket em face de algumas circunstâncias especiais. 454. Obviamente que este Cade não precisa estar atrelado aos exatos termos que a União Europeia considera como circunstâncias especiais relativas à configuração do que seja prática abusiva, até porque, mesmo na União Europeia, casos concretos posteriores certamente demandariam novas discussões. 455. No presente caso, esta Superintendência chama atenção a três circunstâncias especiais que poderiam tornar a imposição de desenho industrial aos FIAPs abusiva, a saber:

(i) Falta de peças de reposição no mercado; (ii) Diferenciação de preços ao consumidor no foremarket e no aftermarket; e (iii) Imposição de títulos necessariamente inválidos aos FIAPs. Além disso, o capítulo posterior tratará da circunstância principal que traria o argumento de abusividade, qual seja, a existência de efeitos anticompetitivos graves sem, em contraparte, justificativas de manutenção de inovações e outros valores defendidos pela LPI. Por ora, tratar-se-á dos três pontos mencionados. II.6.2 Falta de peças 456. Verifica-se falta de autopeças no mercado brasileiro, o que seria incompatível com a existência de monopólios legais no aftermarket; e representaria verdadeiro açambarcamento de propriedade intelectual ou dificuldade indevida no estabelecimento de concorrentes que queiram prestar este serviço essencial – Art.36, § 3o, incisos IV e XIV da Lei 12.529/11. 457. Frise-se que o açambarcamento de propriedade intelectual poderia, por si só, configurar conduta anticompetitiva, mas aqui está sendo analisado como parte das características especiais autorizativas à flexibilização dos direitos de propriedade intelectual referidos no presente processo. 458. Com efeito, apenas poderiam buscar exclusividade as empresas que efetivamente conseguissem abastecer o mercado interno com suas mercadorias.

Inclusive, à luz da decisão da Corte de Justiça Europeia, no caso “Volvo/Veng”, observa-se que uma das 111 Josef Drexl, diretor do instituto de propriedade intelectual de concorrência e legislação tributaria de Munique, defende que a fim de proporcionar opção de substitutos aos consumidores, deve-se assegurar que as montadoras licenciem seus registros de desenho industrial a empresas do aftermarket. DREXL, Josef. Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, fl.3. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 108/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 circunstâncias excepcionais que ensejariam a flexibilização dos direitos de propriedade intelectual seria a não produção de peças de modelos em circulação. No presente caso, há evidências de que peças de reposição da marca das representadas estão faltando no mercado. 459. Nesse aspecto, como exemplo, frise-se que o veículo da montadora Volkswagen, modelo “Fox”, ano 2010, possui diversas peças registradas no INPI. Inclusive, toda a carroceria do Fox de tal modelo encontra três registros no INPI abrangendo a totalidade do veículo, a saber: Quadro 2 – Modelos do Fox 2010 registrado no INPI Fonte: VW, petição 08700.001836/2013-79 460. Inúmeros são os relatos de falta de peças nas montadoras, seja em ações judiciais movidas contra elas, seja em matérias jornalísticas ou em reclamações de consumidores:

(i) Apelação cível n° 70054236641, movida por Patrick Schuch Giordani junto ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, cujo objeto era o pagamento de indenização por danos morais pela Volkswagen em razão da falta de peças de reposição do Novo Fox, 1.0, G II, ano e modelo de 2010, da marca Volkswagen;112 ; 112 ―Trata-se de ação de indenização por danos morais por falta de peças para reposição em automóvel ajuizada por Patrick Schuch Giordani em face de Volkswagen do Brasil Ltda,ambosqualificados nos autos. Relatou, em síntese, que em 26 de fevereiro de 2010 adquiriu um automóvel Volkswagen, Novo Fox 1.0, G II, ano e modelo 2010. Referiu, no entanto, que devido a um infortúnio em 02 de março de 2010, o veículo foi abalroado, tornando-se necessário o encaminhamento deste à oficina credenciada para a reposição de algumas peças, ficando prevista a entrega para 25 de março de 2010. Aduziu, todavia, que foi ludibriado pela ré, tendo que permanecer por mais de quatro meses sem o automóvel, devido a falta de peças disponíveis para substituição, em face de não estarem sendo fornecidas.

Asseverou, portanto, que sofreu diversos prejuízos no período que ficou sem o automóvel, tais quais, aumento de gastos com ônibus e táxi, dificuldades no trabalho e no atendimento aos seus clientes, privações de momentos com a família que mora no interior, entre outras adversidades, tendo ainda que arcar com o custo mensal de R$ 1.770,00 referentes a prestação do veículo e do seguro de um bem que não estava sendo usufruído. Ressaltou que tratava-se de peças de um automóvel recém lançado no mercado, estando em plena produção, sendo divulgado amplamente pela demandada, e ainda assim esta permaneceu inerte quanto a obtenção de peças para reposição. Destacou a aplicação da inversão do ônus da prova. Requereu a procedência Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 109/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 (ii) Apelação cível n° 70049310899/2012, movida por Diego Uira Monteiro contra a Fiat 113, junto ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tendo em vista a falta de peças de reposição do Fiat Doblô; (iii) Reportagem do correioweb que relata a falta de peças referente ao Fox 1.6, 2010, da marca Volkswagen, referente ao Focus Hatch Gl 1.6, modelo 2010, da marca Ford e referente ao Punto HLX, 2009, da marca Fiat114 ; (iv) Matéria exibida pelo Portal Vrum, em 14/02/2011;115 (v) Matéria exibida pelo Portal Vrum, em 11/02/2011;116 (vi) Matéria exibida pelo Portal Vrum referente à falta de peças da Volkswagen (ANEXO 2);

117 (vii) Entrevista da Wilson Rocha e Alberto Rufini, diretores da TRW, veiculada no Estado de Minas, em 31/05/2008; 118 (viii) Matéria veiculada pelo Estado de Minas, em 20/11/2009;119 dos pedidos, com a condenação da ré no pagamento de indenização condizente com seu vasto patrimônio, pelos danos morais e transtornos que lhe foram causados. Acostou documentos”. 113 De acordo com a decisão disponibilizada no site do Tribunal “Diego Uira Monteiro ajuizou a presente ação de rito ordinário Contra Florença Comércio E Representações Ltda e Fiat Automóveis Sa alegando em síntese que, adquiriu um veículo Fiat Doblô para melhor desempenhar a atividade de representante comercial (venda de peças de vestuário). Narrou que após certo tempo de uso do veículo, foi surpreendido com uma falha no sistema de arrefecimento do motor, que não teria alertado no painel uma situação de superaquecimento. Asseverou que teve prejuízos de grande monta, pois diversas peças foram afetadas pelo superaquecimento. Salientou que encaminhou o veículo para conserto junto à mecânica autorizada, a qual solicitou as peças necessárias à Sul Peças, sendo que foi avisado por preposto da segunda requerida, que as peças seriam encaminhadas em 15 (quinze) dias. Contudo, mencionou que houve um atraso de cerca de 2 (dois) meses na remessa das peças, e que foi preciso substituir o jogo de pistões por peças não originais.

Salientou ter sofrido danos emergentes pelos prejuízos com o reparo no veículo, bem como lucros cessantes por não ter conseguido desempenhar de forma adequada o trabalho de representante comercial. Alegou que durante o prazo em que o veículo permaneceu aguardando conserto, teve que alugar outro veículo, fato que também gerou gastos expressivos, uma vez que inadequado para a atividade e pouco eficiente em termos de consumo de combustível. Alegou também a ocorrência de danos morais, em virtude da perspectiva de rescisão do contrato de representação comercial, bem como pelas cobranças sofridas do representado quanto à diminuição das vendas. Alegou a existência de uma relação de consumo. Requereu o julgamento de procedência do pedido para condenar o réu a indenizar os danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) bem como os danos morais”. 114 Disponível em:

http://correiobraziliense.vrum.com.br/app/noticia/noticias/302,19,301,19/2011/02/14/interna_noticias,43386/falt am-pecas-de-lataria.shtml 115 Disponível em http://www.vrum.com.br/app/noticia/noticias/300,19,301,19/2011/02/14/interna_noticias,43386/faltam-pecas-de- lataria.shtml 116 Disponivel em http://www.vrum.com.br/app/noticia/noticias/300,19,301,19/2011/02/11/interna_noticias,43371/falta-de- pecas.shtml 117 Disponivel em http://www.vrum.com.br/app/noticia/noticias/300,19,301,19/2010/06/18/interna_noticias,38793/volks-tenta- atrair-fornecedores-asiaticos-e-europeus.shtml 118 Disponível em http://www.vrum.com.br/app/noticia/noticias/300,19,301,19/2008/05/31/interna_noticias,26857/entrevista- wilson-rocha-e-alberto-rufini-seguranca-nacional.shtml Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 110/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 (ix) Matéria veiculada pelo Portal Vrum, em 14/06/2011;120 (x) Matéria exibida no site Car and Driver, em 22/05/2013;121 (xi) Matéria exibida no site em.com.br, em 16/01/2013;122 (xii) Matéria veiculada no Estadão, em 06/02/2013;123 (xiii) Matéria exibida no Jornal da EPTV de Campinas, Ribeirão Preto, Franca e Região, em 11/04/2012 124; (xiv) Matéria exibida pela EPTV do Distrito Federal, em 04/05/2012;125 (xv) Matéria exibida no Jornal Nacional, da Rede globo, em 24/08/2012;126 (xvi) Matéria exibida no Telejornal Bom Dia Brasil, da Rede Globo, em 16/01/2013;

127 (xvii) Matéria exibida no Jornal da Band, em 19/03/2013;128 (xviii) Reclamações de consumidores no guia do sac relativas à falta de peças da Volkswagen (ANEXO 2); 129 (xix) Reclamações de consumidores no guia do sac referentes à falta de peças da Ford (ANEXO 2); 130 (xx) Reclamações de consumidores no Fórum 500 Clube relativas à falta de peças da Fiat(ANEXO 2); 131 (xxi) Reclamação de consumidor contra a Fiat publicada no Globo- Autoesporte (ANEXO 2); 132 119 Disponível em http://www.vrum.com.br/app/noticia/noticias/300,19,301,19/2009/11/20/interna_noticias,33412/manutencao- mico-e-inimigo.shtml 120 Disponível em http://www.vrum.com.br/app/noticia/noticias/300,19,301,19/2011/06/14/interna_noticias,44018/faltam-pecas- para-carros-nacionais-e-importados.shtml 121 Disponível em http://caranddriverbrasil.uol.com.br/carros/especial/falta-de-pecas-afeta-locadoras-de- veiculos/5103 122 Disponível em http://www.em.com.br/app/noticia/economia/2013/01/16/internas_economia,343671/oficinas- viram-garagem-por-falta-de-pecas.shtml 123 Disponível em http://economia.estadao.com.br/noticias/negocios-industria,producao-de-carros-e-recorde-em- janeiro-mas-faltam-pecas-nas-fabricas,143239,0.htm 124 Informação apresentada pela ANFAPE. Disponível em < http://g1.globo.com/sp/ribeirao-preto- franca/noticia/2012/04/pecas-de-reposicao-estao-em-falta-diz-sindicato-de-oficinas-mecanicas-de-sp.html> 125 Informação apresentada pela ANFAPE. Disponível em: < 126 Informação apresentada pela ANFAPE.

Disponível em: 127 Informação apresentada pela ANFAPE. Disponível em: < http://globotv.globo.com/rede-globo/bom-dia- brasil/v/faltam-pecas-de-reposicao-para-carros/2348140/> 128 Informação apresentada pela ANFAPE. Disponível em: < http://noticias.band.uol.com.br/jornaldaband/conteudo.asp?id=100000583668> 129 Disponível em http://guiadosac.consumidormoderno.uol.com.br/guia-do-sac/volkswagen- automoveis/?b_start:int=10&-C= 130 Disponível em: 131 Disponível em: Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 111/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 (xxii) Reclamações de consumidorescontra a Fiat no site da Fiat, em 18/01/2002 (ANEXO 2); 133 (xxiii) Reclamação de consumidor contra a Volkswagen no site da Volkswagen, em 18/01/2002(ANEXO 2); 134 (xxiv) Reclamação de consumidor contra a Ford no site da Ford no site da Ford, em 07/11/2013 (ANEXO 2); 135 (xxv) Reclamação de consumidor contra a Volkswagen feita na rede social Facebook, em 22/06/2013 (ANEXO 2); 136 (xxvi) Reclamações de consumidores contra a Fiat na rede social Facebook, em 11/07/2012 (ANEXO 2); 137 461. Portanto, o monopólio das montadoras no mercado secundário terá grande impacto sobre o bem-estar do consumidor, na medida em que ele estará sujeito à falta de peças no mercado, sem ter a quem recorrer. 462.

Uma Representada poderia, eventualmente, alegar que as peças que estão faltando não foram objeto de ações judiciais, ou seja, não foram impostas aos FIAPs, não devendo, portanto, ser esse ponto considerado como uma circunstância especial capaz de justificar a flexibilização do direito de propriedade intelectual. 463. Ocorre que tal argumentação faz uma ligação indevida entre a produção/abastecimento do mercado por parte das representadas de peças específicas com a licitude ou ilicitude da existência do FIAP, como se as ações judiciais fossem efetivamente limitadas a algumas peças. 464. A esse respeito, a ação que a Volkswagen moveu contra as empresas Kogakoga Cia Ltda.; Mercadocar Mercantil de Peças Ltda.; AutoTrend Peças e Acessórios Ltda. solicita, de forma geral e irrestrita, que tais empresas cessassem o uso das marcas “POLO”, “GOL”, “FOX”, “VOLKSWAGEN”, “VW” e respectivo logotipo, bem como dos desenhos industriais de lanternas e faróis objeto de seus registros. Em um segundo momento é que a empresa solicita especial atenção a 6 (seis) registros de desenho industrial138 , mas o pedido não é limitado a tais desenhos. 465. A notificação extrajudicial que a FIAT fez à Centauro Indústria e Comércio Ltda.; Quitungo 757 E Auto Recuperodora Quitungo;

e Alvorada Peças e Acessórios Ltda., também teve escopo amplo, objetivando a completa cessação do uso de todos e quaisquer desenhos industriais e marcas pertencentes à notificante em seus produtos, impressos, 132 Disponível em http://revistaautoesporte.globo.com/Revista/Autoesporte/0,,EMI256057-10337,00- DEFENDASE+RECALL+E+FALTA+DE+PECAS.html 133 Disponível em http://www.reclameaqui.com.br/6858961/fiat/falta-de- pecas/http://www.reclameaqui.com.br/4764540/fiat/falta-de-pecas-no-mercado/ 134 Disponível em http://www.reclameaqui.com.br/5439137/volkswagen/falta-de-pecas-para- reposicao/http://www.reclameaqui.com.br/6712662/volkswagen/falta-de-pecas-de-reposicao/ 135 Disponível em http://www.reclamao.com/reclamacao-contra-ford-do-brasil/175732/falta-de-pecas-no- mercado/ 136 Disponível em https://pt-br.facebook.com/volkswagendobrasil/posts/10151656991384438 137 Disponível em https://www.facebook.com/fiatbr/posts/383417545046555 138 (i) DI6401072-4, (ii) DI6401073-2, (iii) DI6502499-0, (iv) DI6502498-2, (v) DI6502488-5 e (vi) DI6502500- 8 Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 112/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 anúncios publicitários, embalagens, materiais promocionais, bem como em suas atividades comerciais em geral.139 Desse modo, arguir que há diferença entre desenhos industriais que são impostos e outros que não são é um tanto quanto irreal. 466.

Além disso, no momento de desabastecimento o FIAP é considerado a salvação do mercado e um agente “essencial à economia”. Não é possível conceber que este mesmo agente, em um segundo momento, de fartura de peças (momento este controlado unicamente pela vontade das montadoras em querer produzir peças) seja considerado um estabelecimento “dispensável” ou até mesmo “pirata”. 467. Assim, é um equívoco deixar esta decisão sobre licitude ou ilicitude da existência do FIAP dependente/vinculada a uma decisão produtiva da montadora – que deve ser concorrente do FIAP e não determinante de sua estratégia mercadológica. Sabendo-se que há uma falta sistêmica de peças no mercado (e que os FIAPs são essenciais para sanar a referida falta), bem como sabendo que os investimentos dos FIAPs possuem um determinado tempo de maturação, é possível que os cálculos de lucratividade necessária à entrada de um FIAP se deem em um ambiente de longo e médio prazo. 468. Nesse sentido, a decisão da montadora em produzir mais ou menos peças de uma ou de outra categoria não pode e não deve interferir nos cálculos de entrada ou de rivalidade de um FIAP, sendo que a falta de peças no mercado secundário é, sim, um elemento extremamente relevante a ser levado em consideração na avaliação do presente caso. II.6.3 Diferenciação/Discriminação de preços 469.

A diferenciação de preços entre consumidores do foremarket e do aftermarket permite, como se verá a seguir, uma extração indevida e abusiva de renda da parte sujeita ao exercício de poder de mercado – Art.36, § 3o, X da Lei 12.529/11. 470. A referida prática pode tanto configurar uma conduta independente, como caracterizar uma “circunstância especial” na qual se autorizaria a flexibilização do direito de propriedade intelectual. 471. Quando do julgamento do PA n° 08012.000971/2000-32, o então Conselheiro relator Paulo Furquim de Azevedo analisou a denúncia de discriminação de preços, ponderando que para caracterização do ilícito antitruste é preciso: (i) Primeiro, se a conduta ocorreu e pode ser imputada à Representada; (ii) Segundo, se a Representada detém posição dominante, podendo, portanto, abusá-la; (iii) E terceiro, se a conduta tem a potencialidade de gerar efeitos concorrenciais danosos à concorrência que não sejam compensados por ganhos de eficiências. 472. Primeiramente, há provas de que exista discriminação dos preços entre os consumidores de carros novos e de peças de reposição, ou seja, há a discriminação de um mesmo consumidor em momentos distintos da sua experiência de consumo. No primeiro momento, o consumidor está sujeito à pressão competitiva de outras montadoras, portanto, está livre para escolher o produto que melhor lhe apraz. 139 As ações judiciais da Ford possuem, também, pedidos semelhantes genéricos.

Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 113/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 473. No segundo momento, o consumidor encontra-se preso a um determinado modelo de automóvel, sendo obrigado a adquirir autopeças de reposição com o desenho específico registrado pela montadora. Nesse segundo momento, a montadora aproveita-se de sua posição privilegiada para elevar o preço ao consumidor, discriminando-o por estar em momento de fruição e de consumo distinto e mais frágil – hipossuficiência. 474. O Ministério Público do Estado de São Paulo, ao promover ação civil pública em face das empresas aqui Representadas, constatou que se um carro fosse montado a partir de peças de reposição, custaria quatro vezes mais que um carro novo, demonstrando o elevado preço das peças de reposição (p.3-66/Doc.0000470). Observa-se, assim, que o preço praticado pelas empresas rés, na venda de peças de reposição, com sua rede de concessionários, já é muito superior ao valor cobrado diretamente do consumidor final pelo comércio independente. É mais uma prova de que são as montadoras demandadas as responsáveis pelo abuso praticado, contra os consumidores, na venda de peças de reposição. Outra questão que foi analisada no inquérito civil diz respeito ao volume de peças que são utilizadas para se montar um veículo.

Imaginávamos que a somatória dos preços cobrados pelas peças nos concessionários, apesar de abusivos, não pudessem ultrapassar o preço do próprio veiculo novo exposto à venda, haja vista que este para ser montado, necessita, além das peças, de mão-de-obra especializada, materiais de pintura e de solda, robotização, logística, etc. Além disso, era sabido que apenas 55% (cinquenta e cinco por cento) do valor do automóvel correspondia ao preço das peças, o que foi confirmado pelo documento de fls.1644. Pois bem, depois da analise elaborada, tendo por base os preços praticados em dezembro de 2002, constatou-se que o abuso é muito maior do que se possa imaginar, muito embora se tenha cotado o preço de apenas algumas das peças que são utilizadas na montagem do veiculo. Assim, verificou-se que o preço de apenas 1665 (mil seiscentos e sessenta e cinco) itens de peças compõem o Fiat Pálio EX 1.0 – 16V- 3 portas, na rede concessionária da marca, era de R$ 86.069,67 (oitenta e seis mil e sessenta e nove reais e sessenta e sete centavos) (fls.1645/1689). O preço cobrado pelo veículo novo no concessionário era de R$ 20.779,00 (vinte mil setecentos e setenta e nove reais) (fls.1643). Logo, com o valor das peças daria para se comprar 04 (quatro) automóveis novos e ainda sobraria R$ 2.953,67 (dois mil novecentos e cinquenta e três reais e sessenta e sete centavos. (grifo nosso) 475. Tais dados não foram contraditados pelas Representadas no presente caso.

Frise-se que não se está aqui fazendo qualquer menção a quanto deve ser o lucro da empresa. O que é difícil conceber é que o consumidor seja discriminado (e o lucro da empresa varie) a depender do momento de consumo e de fruição de seu automóvel: havendo preço mais caro (e lucro mais elevado) no momento em que há maior hipossuficiência do consumidor (em razão do lock in), com a simples venda desagregada do produto. 476. Caso, eventualmente, se reconheça o monopólio de fabricação e comercialização de autopeças de reposição no aftermarket às montadoras Representadas, se terá uma situação na qual o consumidor do aftermarket não terá outra opção senão comprar as peças por elas comercializadas mediante o pagamento de preços mais caros que o consumidor do foremarket. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 114/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 477. Também, não há ganhos de escala ou outras eficiências que justifiquem a discriminação de preços aplicada ao mesmo consumidor, quando este compra um carro novo, e quando ele necessita reparar alguma parte do automóvel. Ademais, não há qualquer racionalidade econômica um carro novo custar menos que um carro montado com peças de reposição, salvo a ausência de pressão competitiva neste segundo momento do consumo. 478.

Corroborando as conclusões do Ministério Público, é possível avaliar o lucro operacional das montadoras Representadas na venda de veículos novos em comparação com o lucro operacional da venda de autopeças, a saber: Gráfico 2 – Lucro das montadoras em veículos novos e em autopeças de reposição Fonte: elaboração própria da SG com base nos dados coletados em PIMENTA, Luiz J. A crise na rede de concessionárias de automóveis no Brasil. Universidade de Salvador. Mestrado em análise regional. Disponível em .Verificado em 19/02/14. -4-202468 101214 FIAT Peças FIATVeículos novos FORDPeças FORDVeículos novos VW Peças VWVeículos novos 97 10,4 5,2 7,2 0,3 10,4 5,2 98 11,7 3,6 6,4 -1,3 11,7 3,6 99 12,6 3,7 9,8 -2,8 12,6 3,7 0 11,8 2,8 11,4 -2,7 11,8 2,8 Lucr o O pe raci on al ( %) Lucro dos veículos novos e das peças de reposição Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 115/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Tabela 6 – Dados da lucratividade da Ford Fonte:PIMENTA, Luiz J. A crise na rede de concessionárias de automóveis no Brasil. Universidade de Salvador. Mestrado em análise regional. Disponível no site http://ftp.abradif.com.br/Informatica/Pimenta/pimenta.pdf, verificado em 19/02/14. Tabela 7 – Dados da lucratividade da FIAT Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 116/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Fonte:PIMENTA, Luiz J. A crise na rede de concessionárias de automóveis no Brasil.

Universidade de Salvador. Mestrado em análise regional. Disponível no site http://ftp.abradif.com.br/Informatica/Pimenta/pimenta.pdf, verificado em 19/02/14. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 117/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Tabela 8 – Dados da lucratividade da Volkswagen Fonte: PIMENTA, Luiz J. A crise na rede de concessionárias de automóveis no Brasil. Universidade de Salvador. Mestrado em análise regional. Disponível em: . Acessado em 19/02/14. 479. Portanto, através da exposição de tais dados, nota-se que o lucro com veículos novos é muito mais baixo que o lucro decorrente de peças de reposição, o que indica a diferenciação entre consumidores que estão em diferentes etapas do mercado (aftermarket e foremarket). II.6.4 Imposição de títulos inválidos como praxe 480. Nesta seção, busca-se verificar se há um uso frequente de registros de desenho industrial de forma claramente indevida e ilícita – em afronta ao disposto com o art.36, § 3o, XIX, da Lei 12.529/11. Se há imposição de títulos inválidos/ilícitos como praxe no setor, tal fato tende a elevar indevidamente o poder de mercado das Representadas e, assim como as demais práticas anteriormente citadas, poderia ser investigada como uma conduta totalmente independente do exercício abusivo de direitos de propriedade industrial. 481.

Todavia, tal prática aqui relatada está demonstrada apenas como uma espécie de circunstância especial capaz de demonstrar que, ainda que o caso Volvo/Veng fosse Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 118/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 efetivamente aplicável ao Brasil, ou seja, ainda que o escopo do título de desenho industrial abarque o aftermarket de autopeças em teoria, o que esta SG discorda, mesmo assim, as Representadas aumentam de tal forma indevida a proteção de seus títulos, que é necessário flexibilizá-los. 482. Nesse aspecto, são vastos os exemplos de mau uso de propriedade intelectual aplicados a desenhos industriais. Por exemplo, as empresas não observam o prazo apropriado para registro, aumentando, de forma rotineira, o escopo do seu título no âmbito temporal. 483. É relevante mencionar que, de acordo com o § 3º do art. 96 da Lei 9.279/96, um desenho industrial não é considerado no “estado da técnica” se o próprio autor divulgar o referido desenho no mercado, até o prazo de 180 dias que precedem a data do depósito: Art. 96. O desenho industrial é considerado novo quando não compreendido no estado da técnica. § 1º O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido, no Brasil ou no exterior, por uso ou qualquer outro meio, ressalvado o disposto no § 3º deste artigo e no art. 99.

§ 2º Para aferição unicamente da novidade, o conteúdo completo de pedido de patente ou de registro depositado no Brasil, e ainda não publicado, será considerado como incluído no estado da técnica a partir da data de depósito, ou da prioridade reivindicada, desde que venha a ser publicado, mesmo que subseqüentemente. § 3º Não será considerado como incluído no estado da técnica o desenho industrial cuja divulgação tenha ocorrido durante os 180 (cento e oitenta) dias que precederem a data do depósito ou a da prioridade reivindicada, se promovida nas situações previstas nos incisos I a III do art. 12. (grifo nosso) 484. Ocorre que as Representadas não observam o referido prazo. Por exemplo, no dia 28 de julho de 2011, a VW registrou o modelo “Up!”. Todas as peças individuais registradas do “Up!”, em 16 de fevereiro de 2012, demonstrados na tabela abaixo, são necessariamente extemporâneos, porque foram feitos após 180 (cento e oitenta) dias da divulgação do modelo completo do carro. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 119/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Quadro 3 – Peças registradas do automóvel modelo UP! Fonte: VW, petição 08700.001836/2013-79 485. Esse, obviamente, é apenas um exemplo do que ocorre em termos de registros de desenhos industriais, havendo assim diversos outros registros na mesma situação.

Além disso, caso alguém quisesse copiar o farol dianteiro do aludido veículo no final de julho de 2011, tal peça já estaria protegido no âmbito do DI7103498-6 (que registrou o “Up!” completo). Todavia, com o registro BR302012000705-4, realizado em fevereiro de 2012 permitiu-se que o referido farol tenha não apenas 25 (vinte e cinco) anos de proteção contra eventual cópia, mas 25 (vinte e cinco) e alguns meses, aumentando-se, portanto, o prazo restrito de monopólio (exclusividade) permitido pela Lei 9.279/96. 486. Tem-se, portanto, um registro inválido – por ser extemporâneo – que aumenta o prazo de monopólio (em razão da duplicidade de registros a respeito do mesmo objeto). Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 120/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 487. Frise-se, por outro lado, que a lei permite a “combinação de elementos conhecidos para formar o que seja “resultado visual original”: Art. 97. O desenho industrial é considerado original quando dele resulte uma configuração visual distintiva, em relação a outros objetos anteriores. Parágrafo único. O resultado visual original poderá ser decorrente da combinação de elementos conhecidos. 488. Ocorre que, no exemplo dado, além de se tratar de registros extemporâneos, a combinação de partes foi registrada antes do registro das partes em si, não sendo possível aplicar o parágrafo único do art. 97 da LPI, para justificar a atitude da Representada. 489.

Ademais, quando se cria um “modelo” de automóvel, suas peças individuais são criadas simultaneamente com o todo do automóvel. Ou seja, não se tem aqui um caso em que as peças existiam anteriormente e eram possíveis de serem apropriadas por qualquer um, mas, de repente, um artista uniu esses pedaços conhecidos, gerando um “resultado visual original”. Na realidade, as peças do modelo do carro são criadas simultaneamente com o próprio modelo. 490. Daí que, no caso em análise, as montadoras se valem de um gap temporal, por duas vias: (i) Em alguns modelos, registram-se primeiramente as peças individuais e, posteriormente, registra-se o carro todo montado (ganhando-se alguns meses extras de monopólio em razão desta estratégia); (ii) Em outros modelos, registra-se o modelo completo, com todas as peças já inclusas, e posteriormente, registram-se as peças individualmente. Como visto, na referida hipótese, não há como aplicar a justificativa do art. 97 da LPI. 491. Além do exposto, há casos em que as Representadas reconhecem que os registros apresentados ao INPI não possuem inventividade alguma, por serem um registro duplicado. 492. Nesse sentido, por exemplo, no caso do modelo “Fox”, ano 2007, a VW reconheceu que o tal modelo teria aproveitado algumas peças do antigo modelo (“Fox”, ano 2003), a saber: a tampa dianteira e traseira; o para-choque traseiro; o teto; e as portas dianteiras e traseiras do veículo.

Já o novo Fox, de 2009/10, segundo informação da VW aproveita o teto, as portas dianteiras e traseiras, o painel lateral, para-brisa e o farol de neblina dos modelos anteriores. 493. Todavia, algumas das referidas peças foram efetivamente “re-registradas”, no modelo “Fox”, do ano 2010, aumentando, portanto, o escopo do título de desenho industrial da Representada, conforme demonstrado a seguir: Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 121/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Quadro 4 - Peças registradas do FOX 2010 Fonte: VW, petição 08700.001836/2013-79 494. Alega a VW, também, que a roda de aço da Saveiro de 2006 não sofreu mudança em relação à roda de aço da Saveiro do ano de 2000. Todavia, as rodas de aço da Saveiro Geração IV, de 2006, (tida como peça comum ao Gol e à Parati), foram devidamente registradas sob o DI6502491-5 e o DI6502492-3. 495. A Representada, ao mesmo tempo que diz que as peças do modelo novo de 2006 não sofreram modificação alguma em relação à versão anterior de 2000, apresentam ao Cade o registro das referidas peças em 2006! 496. Assim, ou há um desencontro de informações prestadas ao Cade; ou há um “re-registro” de peças; ou há um registro de uma peça que já estava “no estado da arte”. Frise-se, também, que a roda de aço do Gol Geração IV (registrada em 2006) é indicado pela VW como sendo a mesma roda do Gol Geração III (comercializado em 2000). 497.

Também no caso do carro modelo Polo, versão de 2007, a VW alegou que a tampa dianteira, o para-choque, o para-lamas, o teto e as portas dianteiras e traseiras não teriam sofrido modificação alguma em relação à versão do Polo de 2002. Todavia, ao analisar o registro de desenhos industriais da Representada, verifica-se que em 2007 vários destes itens encontravam-se registrados, conforme indicado na tabela abaixo: Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 122/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Quadro 5 – Peças do Polo 2007 Fonte: VW, petição 08700.001836/2013-79 498. No que diz respeito à Fiat, verifica-se que a configuração aplicada na roda do modelo “Novo Uno” foi protegida em 12 de agosto de 2008, por intermédio do DI 6803070-3. Ocorre que o “Novo Uno” apenas teve uma configuração aplicada ao veículo automotor, completo, no dia 8 de dezembro de 2009, por intermédio do DI 6904603-4. Ou seja, o registro Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 123/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 foi feito, no mínimo, 1 (um) ano e meio depois do modelo estar no mercado, possivelmente, em desrespeito ao prazo previsto no art.96 da Lei 9.279/96, sendo, portanto, extemporâneo. 499. Posteriormente, outros registros foram feitos em relação ao “Novo Uno”, relacionados ao adesivo, calotas e rodas do referido modelo, a saber:

Tabela 9 – Registro do Novo Uno Nº Desenho Industrial Ano do despósito Descrição Modelo DI 6803070-3 2008 Roda Novo Uno DI 6803071-1 2008 Grade Novo Uno DI 6904603-4 2009 Veículo Completo Novo uno DI 7000766-7 2010 Adesivo Novo uno BR 30 2012 001228 7 2012 Calota Novo Uno BR 30 2012 001229 5 2012 Calota Novo Uno BR 30 2012 001233 3 2012 Calota Novo Uno BR 30 2012 001226 0 2012 Calota Novo Uno BR 30 2012 001231 7 2012 Roda Novo Uno BR 30 2012 001230 9 2012 Roda Novo Uno Fonte: Fiat em resposta ao despacho 466 da SG 500. Dificilmente, um modelo é vendido sem rodas ou sem calotas. Frise-se que o aludido modelo foi informado pela Representada, assim como os registros. Ora, se tais informações estão corretas, possivelmente, há um reconhecimento do descumprimento dos requisitos específicos da Lei de Propriedade Intelectual para se aceitar registros deste tipo, que já estariam no “estado da arte”, quando do seu registro no INPI. 501. Isso acontece com vários outros modelos da Fiat. Abaixo, citam-se alguns exemplos deste tipo de prática (que permite a existência de ags temporais entre o registro das várias peças de um determinado modelo):

Tabela 10 – Registros feitos pela FIAT com lags temporais sobre o mesmo modelo Nº Desenho Industrial Ano do despósito Descrição Modelo DI 6102467-8 2001 Calota Marea DI 6102468-6 2001 Calota Marea DI 6504389-8 2005 Roda Marea DI 6203062-0 2002 Veículo Completo Doblo Adventure DI 6303192-2 2003 Roda Doblo Adventure DI 6303893-5 2003 Lanterna Uno FL DI 6304948-1 2003 Grupo Óptico Uno FL DI 6400691-3 2004 Calota Uno FL DI 5800857-8 1998 Calota Tipo DI 5800858-6 1998 Calota Tipo DI 6102469-4 2001 Roda Tipo Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 124/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 DI 6100870-2 2001 Roda Palio RST II DI 6401399-5 2004 Roda Palio RST II DI 6401983-7 2004 Roda Palio RST II DI 6402310-9 2004 Roda Palio RST II DI 6303191-4 2003 Grupo óptico Alfa Romeu DI 6303230-9 2003 Lanterna Alfa Romeu DI 6303231-7 2003 Lanterna Alfa Romeu DI 6802956-0 2008 Carro de Brinquedo Alfa Romeu DI 6803046-0 2008 Veículo Completo Alfa Romeu DI 6002355-4 2000 Carroceria Doblô DI 6100871-0 2001 Veículo completo e seus componentes Doblô DI 6100872-9 2001 Conjunto óptico dianteiro e traseiro Doblô DI 6201479-0 2002 Tapetes Doblo DI 6603621-6 2006 Farol Doblô DI 6603511-2 2006 Lanterna Doblô DI 6603514-7 2006 Carroceria Doblô DI 6603513-9 2006 Carroceria Doblô DI 6603627-5 2006 Grade Frontal Doblô DI 6603620-8 2006 Pára-choque Doblô DI 6603525-2 2006 Pára-choque Doblô DI 6603524-4 2006 Pára-choque Doblô DI 6600473-0 2006 Calota Doblo DI 6303180-9 2003 Carroceria Idea DI 6303179-5 2003 Volante Idea DI 6303178-7 2003 Espelho Retrovisor Idea DI 6303181-7 2003 Pára-choque Dianteiro Idea DI 6303272-4 2003 Pára-choque Traseiro Idea DI 6303228-7 2003 Grade Dianteira Idea DI 6303286-4 2003 Calota Idea DI 6303247-3 2003 Calota Idea DI 6303292-9 2003 Conjunto óptico Idea DI 6303271-6 2003 Lanterna Idea DI 6404488-2 2004 Grade Dianteira Idea DI 6404489-0 2004 Farol Idea DI 6504402-9 2005 Roda Idea Fonte:

Fiat em resposta ao despacho 466 da SG 502. Tais lags temporais demonstrados na tabela acima, como já referido anteriormente, dificilmente se justificam. Ou seja, é muito improvável que em 2003 apenas a lanterna do Alfa Romeu fosse comercializada, sem que o modelo Alfa Romeu fosse comercializado também – seria inclusive irracional comprar a lanterna de um modelo Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 125/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 inexistente. O mesmo acontece com o modelo “Doblô”, com o “Idea” e com vários outros modelos da marca. 503. Aliás, de acordo com dados da Fiat, o modelo “Doblô” é comercializado desde 2003, mas teve diversas peças registradas apenas em 2006. Portanto, ao não observar o disposto no art. 96 da lei 9.279/96, a empresa Representada consegue aumentar o escopo do seu título que deveria ser restrito temporalmente. 504. A Ford não respondeu ao Cade da forma com que foi questionada. Ou seja, não apresentou os números dos desenhos industriais, mas, apenas, o número da peça decorrente de seus registros internos, o que dificultou a análise por parte desta Superintendência-Geral. De todo modo, verifica-se que várias peças, com o mesmo número interno da Ford, possuem diferentes depósitos no INPI e são utilizadas para diferentes modelos, o que a princípio tende a demonstrar que o fenômeno de duplo registro e inobservância do prazo do art.

96 da Lei 9.279/96 também é aplicável a diversos registros da montadora Ford. 505. Assim, ao registrar as mesmas peças para diferentes carros, em diferentes lapsos temporais, tem-se uma série de registros objetivamente inválidos que são ou podem ser aplicados contra os FIAPs, a saber:

Tabela 11 - Registros feitos pela FORD com lags temporais aparentemente sobre a mesma peça Número da peça (registro interno) Descrição Modelo Ano do depósito Decisão 95GP/18828/AF/ BASE DA ANTENA NO TETO COURIER 1997 Ainda em aplicação FIESTA 1997 2003 FOCUS 2000 2009 MONDEO 1997 2001 MONDEO 2001 2005 NOVO CARGO MEDIO/PES* 2011 Ainda em aplicação NOVO FOCUS 2008 Ainda em aplicação TRANSIT 2008 Ainda em aplicação 97GP/18A886/AB/ HASTE DA ANTENA DO RADIO FOCUS 2000 2009 MONDEO 1997 2001 MONDEO 2001 2005 NOVO CARGO MEDIO/PES* 2011 Ainda em aplicação NOVO FOCUS 2008 Ainda em aplicação TRANSIT* 2008 Ainda em aplicação 98KB/3600/AC/YY E VOLANTE DA DIRECAO - (PRETO) KA 1997 2007 NOVO KA 2008 Ainda em aplicação 9S65/13N408/AA/ LANTERNA ELEVADA DO FREIO FIESTA ROCAM 2009 2012 NOVO KA 2008 2012 BE8Z/1130/A/ CALOTA DO CUBO DA RODA NEW FIESTA 2011 Ainda em aplicação Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 126/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 NOVO ECOSPORT 2012 Ainda em aplicação NOVO FOCUS 2011 Ainda em aplicação NOVO KA 2011 Ainda em aplicação 8M51/16C618/AA/ BATENTE MONDEO 2001 2005 NOVO FOCUS 2008 Ainda em aplicação 7S55/B215K62/AA/ VIDRO DA PORTA - LD - (VERDE) KA 2007 2007 NOVO KA 2008 2013 7S55/B215K63/AA/ VIDRO DA PORTA - LE - (VERDE) KA 2007 2013 NOVO KA 2008 2013 6S65/F43404/AE/0YY MACANETA EXTERNA DA TAMPA TRASEIRA - PRETO - (SEM EMBLEMA FORD) FIESTA ROCAM 2009 2011 NOVO KA 2009 2011 6S65/F43404/CD/X WA MACANETA EXTERNA DA TAMPA TRASEIRA - PRIMER - (SEM EMBLEMA FORD) FIESTA ROCAM 2004 2011 NOVO KA 2008 2011 6S65/1000/BA/ CALOTA DO CUBO DA RODA DE LIGA LEVE FIESTA ROCAM 2004 2011 NOVO KA 2008 2011 6S65/1007/AA/ RODA DE LIGA LEVE 5,5J X 14" FIESTA ROCAM 2004 2011 NOVO KA 2008 2011 5S55/01417/AB/YY D PAINEL EXTERNO SUPERIOR DO CURVAO - LE - (PRETO) KA 2008 2008 NOVO KA 2008 Ainda em aplicação 5L2Z/1130/BA/ CALOTA DO CUBO DA RODA 18 X 7.5" EDGE 2008 2010 EXPLORER 2004 2005 2S65/A22401/AF/ MACANETA EXTERNA ECOSPORT 2003 2010 FIESTA ROCAM 2002 2010 2S65/A26600/AE/ MACANETA EXTERNA DA PORTA - LD ECOSPORT 2003 2010 FIESTA ROCAM 2002 2010 2S65/17W400/AB/ MOTOR DO LIMPADOR DO VIDRO TRASEIRO ECOSPORT 2003 2012 FIESTA ROCAM 2002 Ainda em aplicação 2S65/17C403/AA/ BRACO E PALHETA DO LIMPADOR DO VIDRO TRASEIRO ECOSPORT 2003 2012 FIESTA ROCAM 2002 Ainda em aplicação 1S71/1007/MH/ RODA SOBRESSALENTE - (ACO) MONDEO 2003 2005 NOVO FOCUS 2008 Ainda em aplicação 1S71/13A613/AE/ LANTERNA ELEVADA DO FREIO MONDEO 2001 2005 NEW FIESTA 2010 Ainda em aplicação NOVO FOCUS 2008 Ainda em aplicação 2N11/15201/AB/ FAROL AUXILIAR DE NEBLINA FIESTA ROCAM 2008 Ainda em aplicação NOVO ECOSPORT 2012 Ainda em aplicação NOVO FOCUS 2008 Ainda em aplicação NOVO KA 2008 Ainda em aplicação TRANSIT* 2008 Ainda em Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 127/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 aplicação 2N15/1000/AC/ CALOTA DO CUBO DA RODA DE ACO ECOSPORT 2003 2012 NOVO ECOSPORT 2012 Ainda em aplicação Fonte:

Ford em resposta ao despacho 466 da SG 506. Esse tipo de dupla proteção pode fazer com que exista maior dificuldade para um registro entrar no domínio público. II.6.5 Conclusão sobre as circunstâncias especiais aplicáveis ao presente caso 507. Ante o exposto, verifica-se que, mesmo que eventualmente se aplique os argumentos apresentados no precedente europeu “Volvo/Veng” ao Brasil, ou seja, que o direito de propriedade intelectual efetivamente abranja apenas o aftermarket, entende-se que haveria condições especiais autorizativas para determinar a flexibilização de tal direito no caso concreto, já que: (i) Há falta de peças no mercado. Ou seja, as empresas que possuem registro de desenho industrial não estão sendo capazes de produzir todas as peças de seus veículos, sendo, portanto, os FIAPs agentes essenciais ao mercado para impedir que a falta de produto no referido mercado seja ainda maior; (ii) Há diferenciação de preços aos consumidores que estão no foremarket e no aftermarket; (iii) Muitas vezes, os títulos de desenho industrial são utilizados de forma equivocada, ilícita ou inválida pelas montadoras. 508. Desse modo, também por esses motivos, torna-se pouco justificável a imposição de desenhos industriais aos FIAPs, mesmo que se utilize os argumentos apresentados no precedente europeu “Volvo/Veng”. 509.

Daí que o ilícito a ser investigado neste caso é, pois, a extensão indevida do título de desenho industrial aos FIAPs, porque o referido título não abrange, por suas características intrínsecas, o mercado secundário. Além disso, mesmo que se desconsiderem as características intrínsecas, próprias da lei de propriedade intelectual e da lei concorrencial, os limites do referido título, ainda assim, têm circunstâncias especiais autorizativas à flexibilização dos desenhos industriais. 510. Dito isso, e compreendida qual é a prática ilícita a ser investigada, cumpre avaliar quais os impactos positivos e negativos derivados da conduta, sendo importante, assim, definir o mercado relevante e fazer uma ponderação dos referidos efeitos. Ademais, a análise a ser feita adiante (seção 2.6) soma-se aos fatores aqui levantados, de forma central, no sentido de caracterizar a abusividade do exercício dos direitos de desenho industrial das Representadas no aftermarket. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 128/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 II.7 Quarta etapa: Definição do mercado relevante 511. Com vistas a facilitar a compreensão da análise, a extinta SDE apresentou dois cenários de mercados relevantes. 512. No primeiro, haveria uma simples segmentação entre: (i) à montante, mercado primário (foremarket), de fabricação e venda de veículos novos, no qual atuam as montadoras e;

(ii) à jusante, mercado secundário (aftermarket), de fabricação e venda de autopeças de reposição, no qual atuam as montadoras, fabricantes independentes de autopeças (FIAPS) e fabricantes terceirizados/autorizados de autopeças. 513. Posteriormente, a SDE apresentou um segundo cenário em que a indústria automobilística seria segmentada entre: (i) mercado nacional de fabricantes de veículos novos; (ii) mercado regional varejista de veículos; (iii) mercado nacional atacadista de autopeças de reposição e; (iv) mercado local varejista de autopeças de reposição. 514. Nesse segundo cenário, a SDE concluiu que o mercado relevante a ser considerado na análise das condutas seria o (iv), que compreenderia os seguintes tipos de autopeças: cativas (fabricadas pelas montadoras ou por terceiros com exclusividade), certificadas (fabricadas para a montadora com selo de qualidade sem exclusividade), homologadas (idênticas às peças fornecidas pelas montadoras, mas fabricadas por fabricantes de autopeça) e piratas (não são homologadas, não possuem especificações técnicas exigidas pelas montadoras, mais baratas e de qualidade inferior). 515. As Representadas refutaram as segmentações da SDE, defendendo que o mercado de autopeças seria um único mercado, já que, ao comprar um carro novo, o consumidor levaria em consideração as condições de manutenção e reposição das autopeças. 516.

A Anfape contestou tanto a delimitação do mercado relevante adotada pela SDE como a utilização do termo “pirata” para designar as peças produzas pelos FIAPs em razão do caráter pejorativo da expressão. Com relação ao mercado relevante, arguiu que os FIAPs seriam fabricantes de autopeças e se distinguiriam dos revendedores de autopeças. Logo, argumentou que os FIAPs se enquadrariam no “mercado atacadista de autopeças de reposição”. 517. Ante todo o exposto, o então Conselheiro relator do caso, Carlos Ragazzo, entendeu que todos os cenários até então relatados estariam equivocados e seriam amplos demais. Desse modo, sugeriu-se que cada autopeça seria um mercado relevante distinto. 518. Isso ocorreria porque não haveria substitubibilidade pelo lado da demanda ou do lado da oferta entre as autopeças de reposição. 519. Com relação à substitubilidade do lado da oferta, a existência de desenho industrial por parte das montadoras já seria um obstáculo que impediria outra empresa de reproduzir as autopeças aqui mencionadas – em especial se este desenho for imposto aos FIAPs. 520. Do lado da demanda, os consumidores não visualizariam diferentes tipos de peças como substitutas entre si. Ou seja, uma lanterna do modelo “Fusion”, da montadora Ford, não substitui uma lanterna do modelo “Uno”, da Fiat, e assim por diante.

Nesse sentido, o ex-Conselheiro concluiu que cada tipo de peça de reposição (must-match) de cada veículo constituiria um mercado relevante distinto, dentro do mercado de fabricação de peças de reposição. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 129/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 521. Desse modo, pontua-se que esta SG concorda com a segmentação de mercado proposta pelo ex-Conselheiro Ragazzo, pelos motivos por ele declinados. Importante ressaltar que a Fiat ficou inconformada com a definição de mercado relevante adotada no voto do ex-Conselheiro Ragazzo e alegou que tal decisão buscaria inovar a jurisprudência do Cade. Alegou ainda que nos Processos Administrativos nº 08012.006516/2001-20, 08012.006517/2001-74 e 08012.006518/2001-19, nos quais a Fenabrave propôs representação contra as empresas Volkswagen, General Motors do Brasil e Ford Motor Company Brasil Ltda. (“Caso Fenabrave”), o Cade adotou postura diferenciada em relação à definição de mercado. 522. Assim sendo, cumpre esclarecer, primeiramente, que o voto do ex-Conselheiro Luis Fernando Rigato de Vasconcellos nos referidos precedentes não definiu o mercado relevante. 523. De todo modo, ainda que eventualmente a jurisprudência do Cade tivesse acenado a uma definição específica, deve-se ressaltar que a jurisprudência desta Autarquia não é vinculante, em especial em relação à definição de mercado relevante. Aliás, nem poderia ser vinculante nesse aspecto.

Antes de ser um conceito derivado da natureza, a definição de mercado relevante é instrumental à análise que se procede. Tanto isso é verdade que, enquanto parte da doutrina considera desnecessário o esforço para delinear as fronteiras do mercado analisado, na hipótese de avaliação de determinadas condutas, outra parte da doutrina entende que a definição do mercado relevante constitui, em investigações de condutas, elemento acessório à necessidade de se manter a política antitruste140 . 140 Ver posicionamento do Professor Jonathan Baker. No mesmo sentido, há também o seguinte artigo: W. Blumenthal, Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Statement before the FTC/DOJ Merger Enforcement Workshop, Washington DC (February 17, 2004). Nesse sentido, transcrevem-se trechos de voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer: “Em hipóteses de infração à ordem econômica, o melhor método se baseia no exame de atos passados e nos efeitos já experimentados pelo segmento mercadológico, ao passo que, em fusões e aquisições, a boa técnica indica um método direcionado para possíveis e potenciais efeitos no futuro. (...) Saliente-se, inclusive, a existência de corrente doutrinária que defende a tese de que a análise do mercado relevante representa, em hipóteses de conduta, elemento meramente acessório à necessidade de se manter a política colimada pela Lei Antitruste.

Há casos em que a própria definição de mercado relevante é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa. A análise de mercado relevante, portanto, funciona tão-somente como um mecanismo para averiguar se é adequado separar uma área de atividade econômica onde a aplicação das leis antitruste incidirá. A esse respeito, confira os ensinamentos de HARRY FIRST: Ao determinar se a estrutura da indústria ou o comportamento unilateral afasta a concorrência, as definições de mercado devem ser úteis na organização da análise para que esta seja prática, significante, economicamente sensata e administrável em um contexto de processo judicial. No entanto, a análise de mercado é subserviente à questão qualitativa mais ampla que é se a política estabelecida pela lei foi violada, e ocasionalmente, a análise de mercado deve ser dispensada quando o nível de comportamento predatório é obviamente destrutivo ao processo competitivo.

A persistência de domínio em uma área significante da atividade econômica pode também garantir a conclusão através do bom senso, de que o poder está presente de uma forma inconsistente com o ideal competitivo, e o interesse público requer que ele seja restringido ou eliminado onde a persistência desse domínio é provável e sua erosão através do mercado improvável, mesmo que alguns argumentos teóricos sobre o conceito metafísico de mercado possam ser elaborados para se escapar dessa responsabilidade. Em outro lugar, as definições de mercado devem ser entendidas de maneira análoga à função de análise da regra da razão em casos da Seção 1. Onde não é aparente que a estrutura da indústria ou o comportamento é consistente ou inconsistente com o ideal competitivo, a análise de mercado serve como mecanismo para determinar se é justo, adequado, prático e economicamente razoável isolar ou fragmentar uma área da atividade econômica como a área onde os objetivos da política antitruste podem atuar, fazendo julgamentos, a luz de todos os fatos e circunstâncias da indústria, sobre se eles estão realmente atuando‟.Assim, a definição dos mercados relevantes em condutas que infringem a ordem Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 130/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 524.

Nesse sentido, a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico funciona tão somente como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá. 525. Tendo em vista tais considerações, no presente caso, compreende-se que o mercado relevante alvo das condutas proposto pelo ex-Conselheiro Ragazzo é adequado para tal finalidade, motivo pelo qual dá-se prosseguimento à análise. II.8 Quinta etapa: Ponderação dos efeitos da conduta e suas justificativas 526. Assim como exaustivamente demonstrado anteriormente, questiona-se a utilização do título de desenho industrial além de seu escopo do foremarket. Nesse sentido, no âmbito da ponderação de efeitos, devem ser sopesados os efeitos e eventuais eficiências decorrentes da extensão do direito de PI ao aftermarket. 527. Trata-se, essencialmente, da metodologia de análise propugnada no voto do ex-Conselheiro Carlos Ragazzo, que ponderou, tanto de um ponto de vista econômico, quanto jurídico, as justificativas e potenciais eficiências atreladas à imposição do título de desenho industrial aos FIAPs no aftermarket versus os potenciais efeitos negativos dessa imposição.

Ao final, o Conselheiro entendeu que, muito provavelmente, de um ponto de vista econômico, a prática não se justificava, dado que causaria efeitos deletérios severos sobre o mercado e os consumidores sem, em contrapartida, uma real justificativa de comprometimento dos incentivos a inovação. Transpondo essa análise para um ponto de vista jurídico, compreendeu o então Conselheiro que a posição defendida pelas montadoras não se sustentaria. 528. A presente nota técnica buscou analisar esses argumentos e aprofundá-los, bem como ponderá-los com os elementos de defesa trazidos pelas Representadas. II.8.1. Dos efeitos econômicos das condutas 529. De acordo com o direito antitruste, ao se analisar práticas anticompetitivas, pode-se perquirir, tanto sobre os efetuais atuais, como potenciais das mesmas, segundo a legislação concorrencial. Em relação à extensão indevida dos títulos de desenho industrial para o aftermarket de peças automotivas, é possível que existam efeitos negativos. 530. Isso ocorre porque, com base na segmentação do mercado primário e secundário proposta, considerando que ambos os mercados sejam protegidos mediante registro de desenho industrial, conclui-se que a proteção de peças visíveis de reposição automotivas confere um monopólio à montadora detentora do registro.

A proteção das peças visíveis do equipamento original, ou seja, do carro novo, não impedem que outros fabricantes desenvolvam as suas próprias peças automotivas, deixando o consumidor livre para escolher entre os modelos de automóveis disponíveis. 531. As peças visíveis originais compõem a identidade visual (desenho industrial) do veículo, consistindo em um fator de sucesso ou fracasso comercial. Portanto, essas peças contribuem para a valorização dos investimentos realizados para atuar no mercado de automóveis. Logo, copiar essas peças originais para fabricar um automóvel concorrente faz com que se aproprie das qualidades intrínsecas do modelo. Ao contrário, as peças visíveis de reposição têm apenas a função de reparar uma peça danificada para restaurar a forma original econômica deve levar em consideração o exame dos seus efeitos no segmento economicamente relevante, bem como dos atos já praticados pelos agentes econômicos envolvidos” (Voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer no Processo Administrativo 08012.008024/1998-49, com destaques do original). Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 131/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 do carro. Como essas peças só podem ser colocadas no modelo original, um concorrente que fabricar peças similares não poderá se apropriar dos investimentos realizados para vender o automóvel. 532.

O primeiro efeito verificável, decorrente da concessão do monopólio no aftermarket de peças de reposição automotiva, consiste no efeito lock-in. Ele ocorre porque o consumidor que tenha comprado um carro, cujas peças são protegidas por desenho industrial, ao ter o seu carro danificado, não tem outra escolha senão comprar a peça protegida (must- match) para restaurar o aspecto original do carro. 533. Esse efeito foi identificado quando do julgamento do caso “Eastman Kodak co. v. Image Technical Services, Inc.”. No mencionado caso, a Suprema Corte Norte-Americana entendeu que a Kodak era, pelo menos em tese, capaz de praticar preços monopolistas no mercado secundário de peças de substituição, na medida em que os consumidores que haviam comprado fotocopiadoras da marca Kodak estavam presos (lock-in) às suas fotocopiadoras e, portanto, não poderiam deixar de comprar as peças de substituição, visto que os custos de troca para outra marca eram muito elevados. Afirmou ainda que em um mercado marcado pela assimetria de informação, a Kodak não perderia venda no mercado primário de venda de fotocopiadoras como retaliação ao aumento de preços no mercado secundário de reposição. Caso a Kodak vendesse menos fotocopiadoras, ela poderia compensar as perdas no mercado secundário, aumentando os preços das peças e serviços de reparação. 534.

Assim como as montadoras Representadas neste PA, no caso supracitado a Kodak alegou que não praticaria preços monopolistas no aftermarket, tendo em vista que os consumidores levariam em consideração esses preços ao tomar a decisão de comprar fotocopiadora da marca Kodak. No entanto, a Suprema Corte rejeitou essa justificativa, sob o argumento de que a falta de informação poderia impedir os consumidores “não sofisticados” (não informados) de ponderar os altos preços do mercado secundário ao tomar a decisão de comprar a fotocopiadora. 535. Sob esse prisma, o então Conselheiro Relator Carlos Ragazzo ressaltou ainda que, para que se possa concluir que o aumento de preços no mercado secundário de reposição de autopeças tenha impacto sobre o mercado primário de venda de carro, de modo que esse aumento desestimule a compra de carros de determinada marca, deve-se considerar que um grau significativo de informações está disponível no momento da compra, bem como presumir que o consumidor considere como fator crucial, naquele momento, os preços de reposição em detrimento do valor de venda do automóvel. Como veremos, nenhuma dessas duas premissas é verdadeira no presente caso. 536. O efeito lock-in141 foi definido pela Suprema Corte Norte-Americana como sendo a habilidade de empresas atuantes no mercado primário (foremarket) de cobrar preços supracompetitivos por suas peças ou serviços no mercado secundário (aftermarket), em razão da ausência de substitutos.

A preocupação antitruste surge, nesse contexto, porque consumidores ficam presos (lock-in) aos altos preços cobrados. Os consumidores que não são capazes de trocar para outros fornecedores do mercado primário são compelidos a pagar preços altos no mercado secundário, tendo em vista os custos afundados despendidos. Ademais, esses consumidores se deparam com assimetrias de informação ao adquirir um 141 GOLDFINE, David A. J., VORRASI, Kenneth M. The fall of the Kodak aftermarket doctrine: Dying a slow death in the lower courts. Antitrust Law Journal No. 1 (2004). Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 132/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 produto no mercado primário. Se os consumidores não têm acesso ao ciclo dos custos da vida do produto, a habilidade do fabricante de cobrar preços supracompetitivos no mercado secundário é elevada. 537. Se o efeito lock-in, decorrente dos altos custos de troca, foi identificado no mercado de peças de reposição de fotocopiadoras, cujo valor é reduzido quando comparado ao valor de um automóvel, nada mais razoável que se conclua que o efeito lock–in é ainda mais intenso no mercado de reposição de autopeças de automóveis em virtude dos custos afundados serem ainda maiores. 538.

Existe uma grande assimetria de informações nesse mercado decorrente da complexidade do automóvel como um todo, que é formado por inúmeras peças, com diferentes graus de utilidade e qualidade, o que torna o consumidor médio de carros pouco informado de todas as variáveis envolvidas na mecânica dos automóveis que adquire. Além disso, em contradição ao afirmado pelas Representadas, não há como presumir que o consumidor médio leva em consideração o preço de peças de reposição no ato da compra do carro, até porque essa informação não é de fácil acesso e essas peças visíveis (faróis, para- choques, retrovisores, etc) não são objeto de revisão periódica. 539. Tal raciocínio é especialmente verdadeiro no caso das peças debatidas nos presentes autos, conforme claramente demonstrou em seu voto o ex-Conselheiro Ragazzo, ao apontar que as peças de reposição objeto deste processo não são itens constantes das revisões periódicas cujo preço, por vezes, é avaliado pelo consumidor antes da compra. Tampouco é fácil e rápido pesquisar o preço dessas peças no mercado. 540. Ademais, seria impraticável que o consumidor pautasse a sua decisão de compra no valor das peças de reposição, haja vista que ele teria que checar um rol extenso de peças. 541.

Com relação ao argumento das Representadas de que o consumidor leva em consideração o preço do seguro para comprar um carro, o qual reflete os custos de manutenção e reparação do carro, há ainda que ressaltar que o valor da apólice de seguro é composto não só do preço das peças de reposição, mas também considera outros fatores tais como faixa-etária e sexo do condutor, ano do veículo entre outros. Desse modo, mesmo que fosse possível concluir que o consumidor médio leva em consideração o valor da apólice para comprar um carro, esse valor não supre a assimetria de informação, pois não reflete diretamente o valor das peças de reposição. 542. O então Conselheiro Relator Carlos Emmanuel Ragazzo considerou ainda como um fator que intensifica a assimetria de informações o fato dos consumidores serem demasiadamente otimistas quanto às chances de sofrerem um acidente ou efeitos do uso demasiado do automóvel que necessite de reposição de peças: A literatura econômica comportamental que investiga a racionalidade das escolhas dos agentes, aproveitando-se de diversos modelos, cada vez mais reconhece que os agentes econômicos (no caso, os consumidores) tendem a ser demasiadamente otimistas quanto à chance de sucesso de suas escolhas. Estudos têm demonstrando que, quando enfrentados com diferentes opções, os agentes tendem a escolher aquela cujas chances de sucesso eles superestimam (opostamente àquelas cujas chances de sucesso eles subestimaram).

Os agentes econômicos tendem a superestimar a precisão de suas estimativas, a superestimar o controle que eles têm sobre os resultados Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 133/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 de suas ações e, não por outro motivo, mais de 50% da população analisada pelos estudos acredita que fará melhor do que a média dos demais indivíduos. 543. Conclui-se, portanto, que, ao comprar um carro, o consumidor médio se depara com assimetrias de informação, não tendo acesso às informações referentes aos custos das peças de reposição objeto deste processo, e, mesmo que tivesse acesso a esses custos, ele provavelmente não preponderaria os custos de reposição em detrimento do valor do carro, em razão dos eventos de reposição dessas peças não serem frequentes e não estarem compreendidos nos custos de manutenção. 544. Alegam, também, as Representadas que, ainda que haja assimetrias de informação, com o tempo os consumidores “aprenderiam” que determinado veículo de determinada marca tem peças de reposição caras, e que a demanda por tal veículo diminuiria, o que seria suficiente para que uma montadora se abstivesse de cobrar preços elevados de suas peças de reposição. Novamente, também, trata-se de argumento fragilizado.

Primeiramente, porque parte de uma premissa equivocada da alta capacidade de os consumidores constituírem canais de comunicação rápidos e eficientes, pelos quais aprenderiam que certas peças de reposição (apenas eventualmente trocadas) de certos veículos são caras. Segundo, porque as montadoras, sabendo que todas as suas concorrentes são capazes de prender seus consumidores em um efeito lock-in, passam a ter baixos incentivos para abdicar desse poder de monopólio no aftermarket. Ao deixar de comprar um veículo de determinada montadora para não se ver um um lock-in caro, o consumidor compra o veículo de outra montadora onde, novamente, vai se ver em um lock-in caro. 545. O segundo efeito, advindo do reconhecimento do monopólio do mercado secundário (aftermarket) de reposição de autopeças que decorre do efeito lock-in, consiste na elevação do nível de preço. 546. Acentua-se que, em determinada oportunidade, a montadora Ford apresentou alguns dados em sua defesa, no intuito de comprovar que os preços dos FIAPs não necessariamente seriam inferiores aos preços cobrados pelas montadoras. Tais dados referem- se aos preços cobrados – pela aludida montadora – na comercialização das peças do automóvel modelo “Ka”, em algumas cidades brasileiras como Curitiba, Salvador, São Paulo, Belo Horizonte, Brasília, Recife e Rio de Janeiro. 547.

Todavia, para finalidade empírica, esta SG fez uma avaliação mais profunda destes dados, usando a própria amostra da Ford, a partir da avaliação de “caixas-bigodes”. Resumidamente, uma “caixa-bigode” consiste em um traço vertical, cortado por um retângulo, com um risco no meio, que de acordo com o manual de estatística elaborado pelo Gabinete de Gestão de Iniciativas Comunitárias, tal diagrama é denominado diagrama de Extremos e Quartis – sendo que o extremo inferior é o mínimo da amostra e o extremo superior é o máximo da amostra 142. 142 Disponível em http://portal.iefp.pt/xeobd/attachfileu.jsp?look_parentBoui=19649811&att_display=n&att_download=y Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 134/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 548. Além disso, a amostra é dividida em quartis, isto é, contemplando gaps de 25% (vinte e cinco por cento), conforme demonstrado pelo gráfico exemplificativo trazido abaixo143 : Figura 6 – Caixa bigode 549. Assim sendo, utilizou-se caixas-bigodes para representar os dados de autopeças comercializadas pela revenda da montadora Ford nas supracitadas cidades brasileiras. Nesse contexto, na mesma amostra apresentada pela Ford, em uma mesma região geográfica, a respeito das peças do mesmo carro, verificou-se, invariavelmente, que (i) as peças dos FIAPs possuem preço máximo inferior; (ii) as peças dos FIAPs possuem menor média; (iii) geralmente, as peças dos FIAPs possuem preço mínimo inferior;

assim como demonstrado abaixo144 . Figura 7 - Farol Ford Fonte: SG 143 Fonte: Superintendência-Geral. 144 Fonte: Elaboração SG. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 135/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Figura 8- Calota Ford Fonte: SG Figura 9 - Paralamas Ford Fonte: SG Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 136/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Figura 10 - Para-choque Ford Fonte: SG Figura 11 - Capo Ford Fonte: SG Figura 12 - Retrovisor Ford Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 137/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Fonte: SG 550. Cumpre mencionar que as únicas exceções ao preço mínimo foram as peças “capôs” e “para-lamas”. Por outro lado, mesmo em capôs e em para-lamas, na média, os fabricantes independentes de autopeças apresentaram preços inferiores, em comparação com as montadoras. Além disso, no caso dos para-lamas, o programa “Stata” identificou o preço mínimo do para-lama original como sendo um outlier (valor atípico em relação à série, indicado por pontos, no gráfico abaixo). Isto significa que apenas um revendedor de peças originais, de forma isolada dos restantes revendedores originais, apresentou preço que destoou muito de seus pares. O mesmo tipo de comportamento não foi verificado entre revendedores independentes. Figura 13 - Resumo da estatística Fonte:

SG Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 138/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 551. Ante o exposto, os dados apresentados pela própria Representada (Ford) revelam que há sim preços mais baratos por parte dos produtores independentes se comparados com a rede autorizada. 552. De forma idêntica ao que ocorre no Brasil, um estudo desenvolvido pela autoridade antitruste francesa demonstrou que, na França, país que não implementou a cláusula de reparação para restringir a proteção do desenho industrial ao mercado primário de fabricação e venda de carros, as autopeças são consideravelmente mais caras que nos países onde não há proteção do mercado de reposição – tal como Alemanha e Espanha. 553. Nesse contexto, o mencionado estudo concluiu que, quanto aos veículos da categoria A (mini-urbana), a diferença de preço das autopeças na França e na Espanha é de 25% (vinte cinco por cento), ao passo que para as categorias B (versátil urbana) e C (compactos), os preços variam cerca de 12% (doze por cento) com relação à Alemanha e 3% (três por cento) com relação à Espanha. A exceção refere-se apenas a categoria D (de luxo), cujos preços das peças são 12% (doze por cento) mais baratas na França do que nos outros países, conforme gráfico abaixo: Gráfico 3 – Diferenças relativas aos níveis da média de preços entre a França e a Alemanha e entre a França e a Espanha para cada classe de veículo Fonte:

http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/12a21_en.pdf. Acessado em 14/04/2014 554. Também demonstrou-se que, na França, o preço cobrado por revendedores autorizados pelas montadoras é mais caro que o preço de reparadores independentes, assim como evidenciado pelo gráfico trazido abaixo: Gráfico 4 – Diferença de preços de reparadores autorizados e independentes Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 139/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Fonte: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/12a21_en.pdf. Tabela 12 – Comparação de preços entre reparadores autorizados e independentes na França Fonte: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/12a21_en.pdf, verificado em abril de 2014 555. Ante todo o exposto, verifica-se que o reconhecimento do monopólio de fabricação de peças de reposição de automóveis às montadoras detentoras de registro de desenho industrial resultará em efeitos anticompetitivos que afetarão, ao final, o bem-estar do consumidor, tendo em vista que extirpará suas opções de escolha e elevará o preço das autopeças protegidas, sendo que a proteção dessas peças tem se tornado uma prática frequente das montadoras desde 2004. A partir de uma pesquisa no banco de dados de registro de desenhos industriais no site do INPI, constatou-se que cada uma das Representadas possui mais de 500 (quinhentos) registros.

Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 140/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 556. Tal constatação, na verdade, é intuitiva e evidente. Trata-se de comparar (i) um mercado peças de reposição em que cada consumidor, na eventualidade de precisar trocar uma peça, está preso em um monopólio da montadora da qual adquiriu seu veículo, montadora esta que, por definição, cobrará um preço de monopólio versus (ii) um mercado de peças de reposição que conta com várias empresas concorrentes que oferecem a peça a ser trocada, cujo preço será formado por meio de concorrência. Este último modelo é o que imperou (e ainda impera) no Brasil há décadas. A troca desse cenário de concorrência para um cenário de monopólio tem, evidentemente, efeitos severos sobre centenas de FIAPs e sobre os consumidores. 557. Passaremos, então, a tratar das justificativas para perpetuação das condutas ora investigadas com o intuito de averiguar se os benefícios delas advindos preponderam sobre os efeitos anticoncorrenciais. II.8.2. Das justificativas para perpetuação das condutas 558. As principais justificativas econômico-concorrenciais utilizadas pelas montadoras Representadas para embasar suas defesas, no sentido de manter a imposição de seus desenhos industriais de autopeças diante dos FIAPs, e a consequente exclusividade nesse mercado, contemplam, em suma: (i) a necessidade de recuperar custos de pesquisa e desenvolvimento (P&D) e incentivar inovações;

(ii) Garantir a qualidade e segurança das autopeças; (iii) Evitar que peças independentes sejam comercializadas como originais; e, por fim, (iv) Impedir cream skimming por parte dos FIAPs. II.8.2.1. Recuperação de custos de P&D e incentivo à inovação 559. Uma das principais e mais evidentes justificativas para a concessão e manutenção de um direito de propriedade industrial é permitir que o autor recupere os investimentos empregados na consecução de sua invenção ou seu desenho, incentivando, assim, a continuidade dos esforços inventivos. 560. Argumenta-se que, no caso em análise, o período de exclusividade conferido às montadoras pelos registros de desenho industrial seria necessário para que elas pudessem reaver os custos de P&D empregados em todo o processo de criação e confecção do design das autopeças. Segundo as Representadas, esses custos seriam significativos, portanto a necessidade de recuperá-los justificaria a exclusividade e os preços mais altos de suas autopeças no mercado de reposição, se comparados com os preços de autopeças ofertadas pelas FIAPs, que, ao contrário das montadoras, não teriam gastos de P&D para recuperar, sendo free riders dos investimentos das fabricantes originais. 561. De início, cabe ressaltar que a discussão de recuperação de custos apenas tem sentido apenas se o título de propriedade industrial que embasa a pretensão tiver a abrangência pleiteada.

Todavia, conforme evidenciado acima, há indícios robustos de que as partes Representadas aumentaram indevidamente o escopo de seu título, não sendo essa uma justificativa suficiente para exculpar tal conduta. 562. De todo modo, tomando como premissa o posicionamento das Representadas, ainda assim o argumento de recuperação de investimentos no caso é, de várias formas, insustentável. 563. A proposta de Diretiva do Parlamento Europeu que busca alterar a Diretiva 98/71/CE cita que, em termos de retorno de investimento para os titulares de direitos relativos Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 141/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 a desenhos ou modelos, os custos reais do desenvolvimento de um novo desenho ou modelo e a proteção de incentivos a montante para inovar representariam apenas 50 (cinquenta) a 60 (sessenta) euros por veículo.145 564. Dessa forma, assim como elucida o ex-Conselheiro Carlos Ragazzo, entende-se que é bastante provável que esse padrão se repita no Brasil, tendo em vista que as montadoras são multinacionais e os investimentos de P&D no design de seus veículos é aproveitado e amortizado no mundo inteiro. Assim, em outras palavras, não faria sentido dizer que os investimentos em design para automóveis comercializados no Brasil seriam significativamente maiores do que os de automóveis comercializados na Europa – ou qualquer outra parte do mundo. 565.

Desse modo, apesar de não se fazer aqui qualquer tipo de juízo de valor acerca do quantum de lucro seria devido às montadoras Representadas, observa-se que os gastos de P&D dessas montadoras, relativamente às autopeças em questão, já são recuperados no momento da venda do automóvel (foremarket), e que, portanto, todos ou boa parte dos lucros obtidos com a venda de peças no mercado secundário de reposição não guardam qualquer relação com a necessidade de reaver investimentos de pesquisa e desenvolvimento, tratando- se apenas de um lucro extra auferido pelas montadoras – lucro esse, aliás, obtido em um regime de monopólio, às custas do consumidor e sob uma justificativa que parece não se sustentar. 566. Acentua-se que a mera vigência dos registros de desenho industrial em questão, exercidos diante de outras montadoras no mercado primário de venda de veículos, parece ser suficiente para garantir a recuperação dos custos de P&D e conferir margens de lucro às montadoras, não sendo esse, especificamente, um argumento que sirva para justificar a imposição dos registros também diante dos FIAPs, no mercado secundário de reposição - aftermarket. 567. Ainda, de acordo com a argumentação apresentada pelo então Conselheiro Carlos Ragazzo: Poder-se-ia argumentar que uma eventual abertura do mercado de reposição, que permitisse a atuação dos FIAPs, poderia ter apenas um efeito de repasse de preços para o mercado primário.

Ou seja, perdendo o seu monopólio no mercado de reposição de autopeças, e sendo obrigadas a baixar seus preços nesses segmentos, as montadoras poderiam simplesmente embutir essas perdas no preço do automóvel, o que causaria um aumento de preços no mercado primário, não obstante a queda de preços no mercado secundário. Tendo em vista o provável fato, recém mencionado, de que os custos das montadoras com o design das peças já são recuperados no mercado primário, não me parece tão evidente que esse repasse de preços do mercado secundário para o primário efetivamente ocorreria. Ainda, porém, que isso ocorresse, tem-se um cenário potencialmente mais favorável, já que o segmento primário de venda de veículos apresenta um grau de concorrência significativamente maior que o segmento secundário de reposição de peças, onde a concorrência é, diante da vigência de exclusividade, inexistente. Assim, os preços repassados do mercado 145 R$ 205,00 a R$ 246,00. Cotação utilizada: R$ 4,1156. Dia 3 de novembro de 2015. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 142/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 secundário, monopolista, para o mercado primário, onde há concorrência, necessariamente sofreriam uma pressão competitiva antes inexistente, causando, assim, sua diminuição. 568.

Ressalta-se que, mesmo diante de um cenário de abertura do mercado de reposição de autopeças que permita a participação dos FIAPs, não seria necessariamente concreto o fato de que as montadoras Representadas perderiam grande participação de mercado no segmento secundário – aftermarket. Assim como elucidado pelo ex-Conselheiro Ragazzo, as montadoras continuariam sendo agentes extremamente relevantes no mercado de reposição, contando, inclusive, com diversas vantagens sobre os FIAPs, tendo em vista que são as fornecedoras originais, que possuem contatos com os clientes desde o momento da venda do veículo, por meio de uma ampla rede de concessionárias, que oferecem serviços especializados e que, segundo as próprias Representadas defendem nos autos, têm produtos que apresentam elevado grau de qualidade e garantia em relação aos produtos dos FIAPs. Portanto, entende-se que as montadoras têm totais condições de permanecerem lucrando consideravelmente no mercado secundário de reposição, ainda que esteja aberto à concorrência dos FIAPs. 569. Ainda, outro ponto que merece destaque é o fato de que outras fabricantes de veículos instaladas no Brasil, como a General Motors, Honda e Toyota, por exemplo, não têm se valido dessa imposição de exclusividade de desenhos industriais no aftermarket, sob o argumento de uma necessária recuperação de custos em P&D.

Sabe-se que pode haver diversas explicações para tanto, porém, inegável é o fato de que, provavelmente, uma dessas justificativas seria a de que tal exclusividade não seria necessária para se reaver custos de P&D. 570. Por fim, transcreve-se a conclusão presente no voto proferido pelo ex-Conselheiro Carlos Ragazzo, que assim refuta de forma clara e objetiva os argumentos apresentados pelas Representadas acerca de uma possível recuperação em P&D, como justificativa para imposição dos desenhos industriais no aftermarket: Tem-se, portanto, diante dos dados ora verificados: (i) que os custos de P&D das montadoras dirigidos, especificamente, às peças de design do veículo, parecem ser surpreendentemente baixos em relação ao preço total do automóvel; (ii) que tais custos podem ser, e muito provavelmente são, recuperados pelas montadoras imediatamente no momento da venda do veículo (o que também evidencia que a finalidade sócio-econômica precípua dos registros em questão é garantir o retorno dos investimentos das montadoras no mercado primário, e não no secundário, onde atuam os FIAPs); (iii) que, mesmo diante de uma abertura do mercado de reposição de peças a concorrentes, as montadoras ainda poderão auferir lucros significativos nesse mercado;

e (iv) que outras fabricantes de veículos, concorrentes das Representadas, que também investem em P&D, são capazes de recuperar esses investimentos sem se valerem de imposição de exclusividade diante dos FIAPs no fornecimento de suas autopeças. Ante esses indícios, conclui-se que a necessidade de recuperar custos de P&D não é uma justificativa válida para a manutenção da exclusividade das montadoras no fornecimento das autopeças em questão relativamente aos FIAPS, em específico. (grifo nosso) Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 143/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 II.8.2.2. Qualidade e segurança das peças 571. Conforme alegam as Representadas, o design das autopeças supostamente interferiria na segurança e no desempenho do automóvel. Desse modo, a exclusividade no fornecimento das peças por parte das montadoras, proibindo a atuação dos FIAPs, seria necessária para se garantir a qualidade dos produtos e a segurança dos consumidores. 572. Entretanto, assim como explicitado pela Anfape nestes autos, cerca de 70% (setenta por cento) dos FIAPs atuam no mercado brasileiro desde a década de oitenta, muitos deles operando em território nacional antes mesmo de várias montadoras e fabricante de peças autorizadas. Conforme ressaltado pelo Parecer do Ministério Público Federal (MPF) no presente caso:

Em princípio, é pouco crível que um segmento consolidado, com tanto tempo de atividade e disseminado por todo o país, tenha a sua produção sujeita aos defeitos de qualidade que o parecer da SDE sugere. (Doc.0000500) 573. Ressalta-se, ainda, que não restou comprovado nos autos que os produtos fabricados pelos FIAPs, de modo geral, apresentem grau de qualidade inferior ao das montadoras, principalmente a ponto de comprometer a segurança dos consumidores. Vale mencionar que no ano de 2014 as montadoras de veículos bateram o recorde em quantidade de carros envolvidos em recalls146 , quantidade essa que já vinha, no Brasil, em uma forte tendência de alta desde 2009147 . Nesse contexto, nota-se que, assim como dito pelo ex- Conselheiro Carlos Ragazzo, qualidade e segurança é algo com que as próprias Representadas também têm de lidar, não sendo um problema exclusivo dos FIAPs. Conforme bem colocado pelo aludido Conselheiro: Cabe ressaltar, a esse respeito, que os FIAPs também são empresas juridicamente constituídas (conforme se verá na subseção seguinte), de modo que eventuais danos decorrentes de seus produtos seriam passíveis de reparação e/ou indenização de sua parte exclusiva, e não das montadoras. Não é ônus das Representadas atuarem como bastiões da segurança dos consumidores com relação a produtos que não são seus. Para isso existe o Estado, editor e protetor do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, plenamente aplicáveis aos FIAPs. (grifo nosso) 574.

Nota-se que a proteção de desenhos ou modelos industriais destina-se a recompensar o esforço intelectual dos seus criadores e a proteger a aparência do produto, mas não suas funções de segurança ou qualidade. Os direitos relativos aos desenhos industriais, que protegem a aparência e a estética de um produto, não têm nenhum impacto no que se refere à segurança ou qualidade dos produtos, havendo outros institutos legais específicos para tanto. Assim sendo, segurança e qualidade de um produto não é uma questão de proteção 146 Um recall (do inglês "chamar de volta", traduzido para português como "chamamento" ou recolha de produto) é uma solicitação de devolução de um lote ou de uma linha inteira de produtos feita pelo fabricante do mesmo. Geralmente, isto ocorre pela descoberta de problemas relativos à segurança do produto. 147 Disponível em: . Acesso em: 27 de outubro de 2015. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 144/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 de design, não existindo qualquer espécie de teste de segurança ou qualidade para que se conceda um registro de desenho industrial.148 575. No âmbito da “Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho que altera a Diretiva 98/71/CE”, por exemplo, reconhece-se que a segurança das autopeças é um tópico importante, mas que deve ser regulado normativamente, em leis ou regulamentos próprios e específicos. 576.

Conforme consta nos autos, a própria Fiat reconhece que “o critério adotado pela FIAT para a escolha das peças a serem protegidas tem relação com o grau de representatividade destas peças na composição externa e, algumas vezes, interna do veículo, ou seja, com o design do automóvel”. (Doc.0000500) 577. De acordo com o voto proferido pelo ex-Conselheiro Carlos Ragazzo: Assim, a garantia da qualidade e segurança das autopeças de reposição pode ser buscada por normas do Poder Público e órgãos da Administração, ou por eventuais associações privadas que tenham esse propósito. Registros de desenho industrial, contudo, não servem a esse fim, não podendo questões de qualidade e segurança ser invocadas pelas Representadas para justificar a imposição dos registros diante dos FIAPs. 578. Ante o exposto, conclui-se que registros de desenho industrial, portanto, não garantem qualidade e segurança, nem servem para tanto, o que torna claramente insustentável o argumento trazido pelas Representadas para justificar uma imposição de desenho industrial aos FIAPs. II.8.2.3.Peças independentes comercializadas como originais 579. Um dos argumentos utilizados pelas Representadas, no intuito de justificar sua manutenção de exclusividade de seus desenhos industriais, com a consequente exclusão dos FIAPs do mercado de reposição das autopeças, seria evitar que o consumidor confundisse produtos independentes, com produtos originais fabricados ou autorizados pelas montadoras.

De acordo com as Representadas, essa confusão poderia (i) prejudicar o consumidor, que supostamente estaria comprando determinado produto, pensando estar adquirindo outro; e (ii) prejudicar a imagem das montadoras, já que eventuais defeitos nos produtos seriam “creditados” a elas, não ao fabricante independente que o produziu. 580. Primeiramente, assim como já exposto nesta nota técnica, observa-se que o mercado de autopeças de reposição é composto por peças fabricadas diretamente pelas montadoras, peças fabricadas por fabricantes independentes (FIAPs) e por fabricantes autorizados pelas montadoras – sendo que os dois últimos fabricantes utilizam suas próprias marcas nos produtos. 581. Conforme dito pelo ex-Conselheiro Carlos Ragazzo, não se defende aqui que fabricantes independentes de autopeças tenham a prerrogativa de ludibriar consumidores e 148 Parecer da Comissão dos Assuntos Económicos e Monetários, p. 3, tradução livre, grifamos. Disponível em: . Acesso em: 28 de outubro de 2015. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 145/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 causar danos à imagem das Representadas, simulando a venda de produtos “originais”, expondo a marca das montadoras, quando na verdade estariam vendendo produtos “similares”, por eles produzidos.

Cumpre mencionar que o Parlamento Europeu, ao delinear sua posição acerca da proposta de Diretiva que altera a Diretiva 98/71/CE, teve a preocupação de transferir tal entendimento: [...] devem ser tomadas medidas para assegurar que os consumidores sejam devidamente informados acerca da proveniência das peças sobressalentes, nomeadamente informação relativa a marcas ou logótipos colocados nas peças em questão. [...] os consumidores [devem ser] devidamente informados acerca da origem do produto usado para fins de reparação, através da utilização de uma marcação, tal como uma marca ou uma designação comercial, ou de outra forma adequada, de modo a poderem escolher de forma esclarecida entre produtos concorrentes propostos para efectuar a reparação. 582. Em que pese a supratranscrita manifestação do Parlamento Europeu, nota-se que não é competência deste Cade, assim como não é competência de qualquer outra autoridade antitruste, atuar contra desvios de conduta praticados por parte dos FIAPs, em relação ao cometimento de ilícitos cíveis e penais decorrentes da utilização indevida de marcas de terceiros em seus produtos. 583. Se determinada empresa fabrica um produto e o vende utilizando uma marca alheia, de forma indevida, como se tal produto tivesse sido fabricado por outra empresa, enganando, consequentemente, os consumidores, a empresa que pratica tal conduta estará cometendo ilícitos passíveis de sanções cíveis e penais.

Em outras palavras, conforme explicita o ex-Conselheiro Carlos Ragazzo: [...] ainda que as peças das montadoras não tivessem registro de desenho industrial, um FIAP que vendesse produto próprio falsamente afirmando que tal produto é produzido/autorizado por uma montadora cometeria o ilícito ainda assim, por inobservância, por exemplo, do Código de Defesa do Consumidor, da Lei de Propriedade Industrial e do Código Penal 584. Nesse contexto, assim como apregoa o Código de Defesa do Consumidor brasileiro, constituem crimes contra as relações de consumo, sem prejuízos do disposto no Código Penal e leis especiais: Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa. § 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. § 2º Se o crime é culposo; Pena Detenção de um a seis meses ou multa. Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena Detenção de três meses a um ano e multa. 585. No mesmo sentido, de acordo com o Código Penal vigente, constitui fraude no comércio: Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 146/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Art. 175 - Enganar, no exercício de atividade comercial, o adquirente ou consumidor:

I - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; II - entregando uma mercadoria por outra: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. 586. Por sua vez, a Lei de Propriedade Industrial (LPI) prevê como infrações: Art. 193. Usar, em produto, recipiente, invólucro, cinta, rótulo, fatura, circular, cartaz ou em outro meio de divulgação ou propaganda, termos retificativos, tais como "tipo", "espécie", "gênero", "sistema", "semelhante", "sucedâneo", "idêntico", ou equivalente, não ressalvando a verdadeira procedência do produto. Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. Art. 194. Usar marca, nome comercial, título de estabelecimento, insígnia, expressão ou sinal de propaganda ou qualquer outra forma que indique procedência que não a verdadeira, ou vender ou expor à venda produto com esses sinais. Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.‖ Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem; III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos; 587.

Assim sendo, caso um FIAP comercialize determinada autopeça por ele produzida, utilizando indevidamente a marca de qualquer montadora, por consequência ludibriando consumidores e causando danos à marca utilizada, os agentes lesados – consumidores e montadoras – poderiam acionar judicialmente os FIAPs, tendo em vista toda proteção legal existente nesse sentido. Entretanto, assim como elucida o então Conselheiro Carlos Ragazzo, “a imposição do registro de desenho industrial das montadoras diante dos FIAPs, a fim de impedir o falso uso de seu nome e imagem, é inadequada e desnecessária, uma vez que esse objetivo pode e deve ser alcançado de outras formas, sob o manto de outras normas”. II.8.2.4. Cream skimming 588. Conforme aduzido pelas Representadas, as montadoras de veículos são legalmente compelidas a manterem, em escala nacional, o abastecimento de peças de reposição destinadas aos automóveis por elas produzidos, mesmo após determinado modelo deixar de ser fabricado – sair de linha. Entretanto, as Representadas alegam que os FIAPs, ao contrário delas, não detêm a mesma obrigação legal, podendo fabricar apenas as autopeças que lhes sejam mais lucrativas, descontinuando a produção quando ela se mostrar economicamente inviável. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 147/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 589.

Essa possibilidade de cream skimming, segundo as Representadas, proporcionaria aos FIAPs custos de operação menores, se comparados aos custos das montadoras, o que daria aos fabricantes independentes vantagens competitivas, em prejuízo das fabricantes originais. 590. Cabe ressaltar, novamente, que a discussão de defesa contra estratégia de entrantes que buscam se valer de segmento mais lucrativo apenas tem sentido se o título de propriedade industrial que embasa a pretensão tiver a abrangência pleiteada. Todavia, conforme referido acima, as partes Representadas aumentaram indevidamente o escopo de seu título, não sendo esta uma justificativa suficiente para exculpar tal conduta. 591. Assim como mencionado pelo o ex-Conselheiro Carlos Ragazzo, “muitos dos custos levantados pelas Representadas não configuraram custos extras arcados pelas montadoras, em comparação com os custos dos FIAPs. Vários dos custos mencionados pela Fiat149 , por exemplo, são comuns a qualquer empresa atuante nesse mercado, seja ela uma montadora de automóveis, um fabricante independente de peças ou qualquer outra produtora. Tais custos, comuns a qualquer agente desse mercado, não dão a nenhum deles vantagens competitivas. Caberia discutir, portanto, apenas aqueles eventuais custos extras – se é que de fato existem na prática – arcados pelas montadoras em relação aos FIAPs, em razão de uma imposição legal que as obrigaria a manter um estoque de peças de veículos que já saíram de linha, por exemplo”. 592.

Em que pese a aludida argumentação trazida pelas Representadas, não há nos autos qualquer dado concreto demonstrando que os custos de operação das montadoras são de fato maiores, que a manutenção de um estoque de peças de veículos descontinuados não seja lucrativa, ou que a paralisação da produção de autopeças fora de linha pelas montadoras não ocorra justamente no break-even150, estando eventualmente de acordo com o “período razoável de tempo” a que se refere a lei.151 Sendo assim, não é possível simplesmente presumir que as montadoras possuam custos e desvantagens competitivas maiores que os FIAPs, e, com base nisso, justificar a exclusão desses agentes do mercado, por meio da imposição de desenhos industriais. 593. Assim como informado pelas Representadas, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, as montadoras devem assegurar, por período razoável de tempo, a oferta de suas peças de reposição, mesmo após a cessação da produção de um veículo. Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei. 594. No entanto, apesar das montadoras serem legalmente obrigadas a manter o abastecimento de peças de reposição, atualmente, na prática, não há tal garantia.

Segundo 149 Estoques de peças, treinamento de recursos humanos para atender aos consumidores, marketing, custos financeiros, custos de gestão de estrutura de suprimento, custos de ferramental para a produção de peças, etc. (Doc.0000480). 150 Ocorre quando o custo de produção de um produto começa a se igualar ao lucro dele derivado. 151 De acordo com o artigo 32 do Código de Defesa do Consumidor, as fabricantes devem assegurar a oferta de peças de reposição após a cessação da produção do bem principal, por período razoável de tempo. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 148/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 diversas notícias coletadas, a indústria automotiva brasileira alcançou recorde de produção no ano de 2013, totalizando 3,74 milhões de veículos fabricados entre automóveis e comerciais leves152 , tendo tamanha demanda por veículos novos ocasionado um desabastecimento do mercado de peças de reposição. Fato é que, ultimamente, é cada vez mais notório o número de reclamações e de clientes insatisfeitos devido à falta de peças de reposição (inclusive lataria, lanternas e faróis), tendo que esperar semanas, e alguns, até meses, para que tenham seus veículos devidamente reparados153 . 595. Essa situação se agrava na medida em que as Representadas impõem direitos de registro de desenho industrial, impossibilitando a atuação das FIAPs no mercado de reposição de peças.

Devido ao constante crescimento das vendas de veículos, as montadoras têm dado menor atenção ao mercado de peças secundárias, prejudicando os consumidores que necessitam das peças para consertar seus veículos154 . Ante o exposto, entende-se que uma limitação à atuação dos FIAPs no mercado em questão poderia agravar essa situação. 596. Nesse contexto, entende-se que o argumento de evitar cream skimming não pode ser utilizado no caso em tela para justificar a exclusão dos FIAPs do mercado, por meio da imposição do registro de desenho industrial das montadoras. II.8.3. Dos benefícios vis-à-vis os efeitos anticompetitivos: conclusão 597. Primeiramente impende ressaltar que, ao contrário do que foi alegado pelas Representadas, não há aqui uma inversão das fases de análise, que consistiria na ponderação dos efeitos anticompetitivos advindos das condutas antes da constatação do abuso de direito. 598. Conforme tratado anteriormente, verificou-se que há, no presente caso, circunstâncias excepcionais, tais como falta de peças no mercado, discriminação de preços entre o momento de compra do veículo e o momento de compra de uma autopeça de reparação que compõe o veículo. Logo, esgotou-se a primeira etapa referente à constatação da verossimilhança da existência das condutas denunciadas e sua subsunção ao dispositivo da lei antitruste. Somente depois de esgotada essa fase que se passou a análise dos efeitos anticoncorrenciais e das justificativas para perpetuação dessas condutas. 599.

Por fim, nota-se que a análise acima exposta confirma, de forma clara e evidente, o posicionamento adotado pelo ex-Conselheiro Carlos Ragazzo no âmbito do julgamento da então Averiguação Preliminar, sendo, portanto, pertinente a integral transcrição das conclusões trazidas por seu voto naquela oportunidade: Como visto nas seções anteriores, a proteção de um direito de propriedade industrial se justifica, do ponto de vista econômico e social, na medida em que mantenha os incentivos à produção de inovações no mercado, em prol da coletividade e do desenvolvimento155 . É por isso que a teoria econômica, 152 http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2014/01/1394249-producao-de-veiculos-cresce-99-em-2013-e-bate- recorde.shtml; http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,producao-de-veiculos-soma-3-7-milhoes-em-2013- e-bate-recorde-diz-anfavea,174574e. Acesso: 16/09/14. 153 Conforme já discutido em tópico anterior. 154 http://www.vrum.com.br/app/306,19/2014/03/15/interna_noticias,47495/proprietarios-de-carros-sofrem-com- a-falta-de-pecas-de-reposicao.shtml; http://www.adeccon.org.br/?area=info_colunas_exb&id_coluna=16; http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/noticias/2013/novembro/fabricante-e-condenada-por-nao-manter- pecas-de-reposicao-por-tempo-razoavel. Acesso 16/09/2014. 155 Referência original: Como mencionado anteriormente, a sociedade, e não o particular, é o destinatário essencial dos direitos de propriedade industrial, nos termos do art.

5º, XXIX, da Constituição Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 149/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 em geral, apoia a proteção da propriedade industrial (e é por isso que o Direito abarcou, juridicamente, essa proteção). Enquanto assume esse papel, a propriedade industrial vai amplamente ao encontro da concorrência, já que esta reconhece a crucial importância das eficiências dinâmicas (geração de inovações), ainda que em prejuízo momentâneo de eficiências estáticas (redução da oferta, aumento de preços, exclusão de consumidores etc). Mas e se, em uma situação concreta, verificar-se que o exercício de um determinado direito de propriedade industrial (ainda que obtido na forma do procedimento previsto em lei), não está cumprindo esse papel de garantir inovações, ou, ao menos, que não está tendo qualquer influência sobre a manutenção dos incentivos à inovação, ao mesmo tempo que, de algum modo, esteja afetando severamente a livre concorrência? Em outras palavras, e se verificar-se que determinado modo de exercício de um direito de propriedade industrial não está tendo qualquer influência positiva sobre a geração de eficiências dinâmicas, ao mesmo tempo que está tendo uma influência extremamente prejudicial sobre a geração de eficiências estáticas? Do modo mais simples possível:

e se o exercício de um registro de desenho industrial concedido a uma empresa estiver simplesmente excluindo concorrentes e gerando maiores preços e menos opções aos consumidores, sem causar qualquer efeito sobre os incentivos de inovação dessa firma? Do ponto de vista econômico, esse é um quadro de completa e total ineficiência: o bem-estar da economia e dos consumidores é severamente prejudicado, sem quaisquer benefícios em contrapartida. Por tudo quanto exposto ao longo do presente voto, acredito ser provável que seja exatamente esse o cenário vislumbrado no caso concreto ora analisado, no que se refere à imposição dos registros de desenho industrial em questão diante dos FIAPs. Conforme averiguado nesta seção, há relevantes indícios de que a imposição dos registros de desenho industrial das montadoras sobre os FIAPs, impedindo a atuação desses agentes relativamente ao fornecimento das autopeças registradas, tende a gerar graves efeitos anticompetitivos, com conseqüências severas sobre o bem-estar econômico e dos consumidores.156 Por outro lado, demonstrou-se haver fortes indícios de que a imposição dos registros de desenho industrial diante dos FIAPs, proibindo a sua atuação relativamente à produção das peças em questão, não se justifica como instrumento de: (i) recuperação de custos de P&D; (ii) incentivo a inovação; (iii) garantidor de qualidade e segurança das peças; (iv) obstáculo à falsa comercialização de produtos independentes como originais;

e (v) inibidor de cream skimming. 156 Referência original: Fazendo uma alusão aos requisitos de condenação traçados pela Corte de Primeira Instância européia no caso Microsoft (ver detalhamento na nota de rodapé n. 51), demonstrou-se que: (i) os produtos objeto do direito de propriedade industrial (as autopeças de reposição) são indispensáveis para a atividade dos agentes no mercado (os FIAPs), uma vez que as peças produzidas pelos FIAPs devem ter desenho idêntico às das montadoras, não sendo possível a substituição por outros produtos; (ii) a recusa de flexibilizar o direito de propriedade intelectual tem o efeito de excluir qualquer concorrência efetiva no mercado, pois, conforme demonstrado, a prática gera um monopólio das montadoras no fornecimento de suas peças; e (iii) a recusa tem o potencial de causar danos severos ao mercado e ao bem-estar dos consumidores.

Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 150/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Tem-se, de modo geral, fortes indicações de que a abertura do mercado de autopeças de reposição aos FIAPs, com a manutenção do exercício dos registros de desenho industrial apenas em relação aos agentes do mercado primário, evitaria significativamente os problemas anticompetitivos gerados pela imposição desses registros aos FIAPs, sem comprometer, de modo relevante, a recuperação dos investimentos das montadoras, os incentivos à inovação no mercado e outros fatores, como a qualidade e segurança das peças, competitividade das empresas e outras questões de interesse das fabricantes. Trata-se de um cenário de custo-benefício extremamente mais favorável que o cenário contraposto – todos os benefícios são mantidos (inovação etc), com menos custos (à livre concorrência e à sociedade). 600. Ainda, no tocante à análise jurídico-constitucional deste caso, assim como apregoa o voto proferido pelo ex-Conselheiro Carlos Ragazzo: [...] os direitos de propriedade industrial, garantidos pela legislação infra- constitucional (Lei nº 9.279/96) e pela Constituição (art. 5º, XXIX116), são instrumentais. Assim se diz pois são instrumentos para a consecução de um fim específico. Tal fim, no caso, é de fácil visualização, já que está expressamente disposto na norma constitucional que institui a proteção à propriedade industrial.

Tais direitos são constitucionalmente previstos ―tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País‖. Um direito de propriedade industrial, portanto, deve ser exercido de acordo com esses fins e, na medida em que convive, sem relação de hierarquia157 com outros hierarquicamente superior, direitos constitucionalmente previstos (tal como o direito à livre concorrência, os direitos dos consumidores e a repressão ao abuso do poder econômico158 ), por vezes potencialmente conflitantes consigo, como aqui se viu, deve ser exercido de acordo com o princípio da proporcionalidade, que demanda: (i) que os meios adotados para a consecução do direito em questão sejam adequados no sentido de alcançar o fim por ele visado (adequação); (ii) que não haja meios menos custosos de atingir o fim almejado (necessidade); e (iii) que os benefícios atingidos sejam superiores aos custos gerados (proporcionalidade stricto sensu).159 157 Referência original: Por força do princípio instrumental da unidade da Constituição, que não permite que uma norma constitucional se aplique de forma exclusiva, em detrimento completo de outra, como se fosse hierarquicamente superior, qualquer tipo de interpretação que coloque um direito de propriedade industrial, em qualquer situação e de forma absoluta, acima de outros direitos constitucionalmente protegidos, descartando-os, estaria equivocada. (Ver: BARROSO, op. cit., p. 20-21). 158 Art. 170.

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; [...] Art. 173. [...] § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. 159 Referência original: Na aplicação do princípio da proporcionalidade, pondera-se os fins visados por cada direito, os meios utilizados para dar vigência a cada um e, na medida do possível, preserva-se o máximo de cada norma, criando uma situação de equilíbrio que gere o máximo de benefícios à sociedade, aos menores custos Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 151/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 A análise empreendida ao longo deste Voto demonstrou haver fortes indícios de que a imposição dos direitos de propriedade industrial das Representadas diante dos FIAPs é uma forma inadequada de exercício desses direitos, pois não se justifica como medida destinada a preservar ―o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País‖.

Conforme restou demonstrado, o exercício dos registros de desenho industrial diante dos FIAPs não se justifica como instrumento para recuperar custos de P&D, fomentar inovações, garantir qualidade e segurança de produtos, impedir fraudes ou manter a competitividade das empresas. Todos esses fins podem ser atingidos por outros meios mais idôneos, sem qualquer relação como a oponibilidade dos registros contra os FIAPs. Embora essa constatação de inadequação, por si só, seja suficiente para caracterizar a desproporcionalidade desse modo de exercício dos direitos em questão, é igualmente patente a desnecessidade da imposição dos direitos de propriedade em questão sobre os FIAPs. Os fins sociais de desenvolvimento econômico e tecnológico visados por esses direitos, assim como aqueles justificados pelas montadoras (inovação, recuperação de investimentos, qualidade e segurança, proteção contra fraudes, competitividade e outros) podem ser perfeitamente alcançados sem que se gere os pesados prejuízos à livre concorrência e aos consumidores decorrentes do exercício dos registros em face dos FIAPs.

Enfim, precipuamente ―tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País‖, a imposição dos direitos de propriedade industrial em questão diante dos FIAPs, por parte das Representadas, afigura-se claramente desproporcional, segundo os indícios até o momento levantados, na medida em que gera prováveis custos severos ao direito da concorrência e aos direitos dos consumidores, não justificados em termos de outros benefícios coletivos, como inovações e desenvolvimento econômico e tecnológico. Tais conclusões demonstram, outrossim, que, muito provavelmente, a imposição dos registros de desenho industrial em questão (especificamente enquanto no mercado secundário de reposição) implicam um exercício abusivo do direito de propriedade industrial das Representadas em si. Ressalvo aqui, mais uma vez, um ponto importante, cuja desatenção acabou por pautar, erroneamente, vários dos principais argumentos das Representadas nestes autos (e da própria SDE). Falo, por exemplo, dos argumentos no sentido de que ―não detém o CADE (...) o poder de declaração de nulidade de patentes e registros, ou de decretação de perda de direitos de propriedade industrial‖ ou de que ―o exercício regular desse direito de propriedade industrial nada tem de anticoncorrencial‖. Declarações desse gênero possuem, em suas premissas, ao menos dois equívocos, que contaminam toda a sua conclusão: (i) primeiro, erram ao possíveis.

Sobre o princípio constitucional da proporcionalidade e sua utilização na ponderação de conflitos de normas, bens, interesses e valores, ver: BARROSO, op. cit; e PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006). Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 152/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 presumir que o presente caso trata da declaração de nulidade de um registro, ou perda de um direito; (ii) segundo, presumem, também equivocadamente, que a mera obtenção do registro de propriedade industrial implica, necessariamente e em todos os casos, a partir daquele momento, o exercício regular do direito; ou seja, confunde-se, erroneamente, a obtenção regular do direito com o posterior exercício regular do direito; presume-se, de modo equivocado, que a obtenção do registro de propriedade industrial dá ao titular o direito de exercer esse registro de forma irrestrita, independentemente desse exercício macular ou não outros direitos, e independentemente desse exercício ultrapassar os próprios fins constitucionais e legais que amparam a existência daquele direito de propriedade industrial. Remeto-me, aqui, à discussão já travada na seção 3.3 deste Voto [2.4.3 desta Nota Técnica].

Não é objeto do presente caso questionar a validade da obtenção do registro dos desenhos industriais junto ao INPI. Ao contrário, por ausência de evidências em contrário, a presente análise presumiu que a obtenção dos registros ocorreu conforme os procedimentos específicos previstos na Lei de Propriedade Industrial, como atestou o INPI (essa competência do INPI será abordada na próxima seção), de forma regular. Mais até do que isso, ante à ausência de evidências ou argumentos em sentido contrário, a presente análise presumiu a legítima detenção do direito de propriedade industrial das Representadas, e o seu legítimo exercício diante de outras montadoras no mercado fim desse direito – o de venda de veículos. Em suma, não está se questionando a validade do registro, a detenção do direito, nem tampouco se aventando a sua nulidade ou expropriação. O que o presente processo aventa, sim, é que, a partir do momento em que esse direito legítimo e validamente obtido passa a ser exercido diante dos FIAPs, sendo imposto no mercado de reposição, ele, por tudo quanto aqui exposto, passa a extrapolar os fins sócio-econômicos pré-estabelecidos pela própria norma que o institui e, por isso, passa a ser exercido abusiva e, portanto, ilicitamente. Como estabelecido na seção 3.3, a abusividade não está na detenção do direito de propriedade industrial legal e legitimamente obtido pelas Representadas, nem tampouco em seu exercício regular, por exemplo contra outras montadoras no mercado primário.

Ao contrário, o exercício abusivo do direito pressupõe a existência e detenção legal e legítima do mesmo. O que forma o abuso é o exercício descompassado com os fins do direito em questão. É quando ultrapassa esse ponto (sendo imposto contra os FIAPs no mercado secundário de reposição das autopeças objeto deste feito) que o exercício do direito torna-se irregular, muito embora a obtenção desse direito tenha sido regular. Lembro, mais uma vez (seção 3.3), que os direitos de propriedade industrial têm como fim ―o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País‖ (art. 5º, XXIX122 e Lei nº 9.279/96, art. 2º123). Essa é a razão de existir desse direito. Ao ultrapassar esse objetivo e, ao contrário, passar a macular esse objetivo, o exercício do direito de propriedade industrial reveste-se de abusividade, conforme demonstrado na seção 3.3 deste Voto. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 153/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Pois bem, utilizando as evidências obtidas por meio da análise econômico- concorrencial, presume-se que, ao obter os registros de desenho industrial em questão junto ao INPI, o exercício do direito de propriedade industrial, a princípio, enquadrava-se nos fins da Lei e da Constituição, sendo regular e legítimo.

Também se presume que, ao exercer esses registros no mercado- fim desse direito, o de venda de veículos, diante de outras montadoras, as Representadas também estavam no exercício regular e legítimo de seus direitos de propriedade industrial, pois tal exercício era, a princípio, necessário para que se alcançasse os fins sócio-econômicos da Lei e da Constituição (inovação, diferenciação – enfim, interesses ―sociais‖ e de ―desenvolvimento tecnológico e econômico do País‖). Contudo, a análise econômica levantou evidências contundentes de que, a partir do momento que esses direitos de propriedade industrial passaram a ser exercidos diante dos FIAPs, no mercado de reposição, eles também passaram a deixar de atender ao “interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”, fim maior previsto pelas normas que embasam esses direitos. Conforme se demonstrou, o exercício dos registros de desenho industrial em questão contra os FIAPs não é justificado pela necessidade de designar o invento ao seu autor, de manter a competitividade de seus titulares, de recuperar investimentos e de inovação (tudo isso é alcançado independentemente). Não obstante, há sérios indícios de que esse modo de exercício do direito, diante dos FIAPs, causa danos substanciais à livre concorrência, aos consumidores e ao bem-estar da sociedade e da economia em geral. Trata-se de um resultado líquido para a coletividade extremamente negativo.

Em se confirmando esse cenário, trata-se, claramente, de uma forma abusiva, e portanto ilícita, do exercício desses direitos de propriedade industrial.160 A partir do momento que se reconhece a abusividade e a desproporcionalidade no exercício do direito de propriedade industrial, segundo os fins sociais que almeja, e ao mesmo tempo se conclui que esse exercício gera danos severos ao ambiente concorrencial, em prejuízo dos consumidores e do bem-estar econômico, também fica claro que o direito da concorrência é ofendido (como dito, em ofensa ao art. 20, incisos I, II e IV, e 21, incisos IV e V, da Lei nº 8.884/94125). 601. Assim sendo, nota-se que o argumento trazido pelas Representadas de que o exercício de um direito de propriedade industrial válido, ainda que prejudicial a concorrência, 160 Referência original: J.P. Remédio Marques é enfático nesse sentido:

“Mas se a criação dos direitos de exclusivo corresponde, assim – pelo menos no que concerne aos exclusivos industriais –, à satisfação de um interesse público precipuamente dirigido ao estímulo do progresso tecnológico, pois constitui um incentivo à divulgação de inovações tecnológicas que, doutro modo, seriam mantidas em regime de segredo, e cujo conteúdo informacional seria transacionado – e, como salientámos, também propicia uma racionalização das transações de bens intelectuais ocorridas no mercado concorrencial –, é bem de ver que o uso ou o exercício destes direitos, à luz dos interesses egoísticos do titular, pode conduzir à prática de actos abusivos e anti-concorrenciais.” (MARQUES, J.P. Remédio, op. cit., p. 310, grifamos). Vale citar, por outro lado, conclusão idêntica a que chegou a Suprema Corte dos EUA, no julgamento do caso Graham v. John Deere Co. Na ocasião, a Corte ressaltou que: “O Congresso, no exercício do poder de patente, não pode ultrapassar as restrições impostas pelo propósito constitucional estabelecido. Nem pode ele alargar o monopólio patentário sem se ater à inovação, ao avanço ou ao benefício social alcançado por esse meio.” (383 US 1966, tradução livre). A respeito, ver: SOUZA, Daniel Adensohn de. A propriedade industrial e o direito concorrencial: a questão da proteção aos desenhos industriais no mercado de reposição. In: Revista da ABPI, n. 96, set/out 2008, p. 52-68.

Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 154/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 não poderia ter sua legalidade questionada pela análise de efeitos concorrenciais, de forma alguma se sustenta. Novamente, ressalta-se que esta SG, em momento algum, questiona a concessão legal e legítima dos registros de desenho industrial das montadoras, chancelado pelo INPI. Entretanto, o que se busca aqui é coibir o exercício irregular e abusivo desse direito, para além de seus fins sociais e econômicos, o que constitui conduta anticompetitiva. 602. Obviamente, não há que se falar em sobreposição da Lei de Propriedade Industrial em face da Lei de Defesa da Concorrência – argumento que se subentende da tese central de defesa das Representadas. Seja de um ponto de vista jurídico estrito, seja de um ponto de vista lógico e de proteção de direitos, tal premissa é totalmente descabida. Para além disso, como já exposto nesta Nota, observa-se que a própria legislação de propriedade industrial brasileira reconhece a possibilidade de existência de um exercício abusivo de direito ou abuso de poder econômico derivado desse direito, devendo tal abusividade ser investigada pelo órgão administrativo competente, qual seja, este Cade. Desse modo, através de dispositivo expresso (art.

68), a própria LPI faz deferência à autoridade antitruste nacional e à Lei de Defesa da Concorrência (Lei n° 12.529/11) para que se evitem abusos decorrentes do exercício irregular de um direito de propriedade industrial. 603. Sabe-se que o fim precípuo da Lei de Propriedade Industrial é incentivar à inovação e, consequentemente, o desenvolvimento socioeconômico do País. Entretanto, no caso concreto, diferentemente do alegado pelas Representadas, demonstrou-se nesta Nota Técnica que, de forma alguma, afastar a imposição dos desenhos industriais das montadoras face aos FIAPs prejudicaria esse incentivo, haja vista que as montadoras continuariam exercendo tal direito de forma legítima no foremarket, perdurando, portanto, o estímulo legal à inovação. 604. Mais do que isso, tal medida sequer prejudica de forma razoável a possibilidade de manutenção de lucros por parte das montadoras. Elas podem continuar vendendo suas peças no foremarket e no aftermarket, com evidentes vantagens competitivas sobre os FIAPs, e podem, inclusive, desviar eventuais lucros perdidos na competição com os FIAPs no aftermarket para o preço do veículo vendido no foremarket. A diferença desse desvio, para as montadoras, é pouca; para os consumidores, muita – eles comprarão produtos, seja no mercado primário, seja no secundário, vendidos em regime de concorrência, e não de monopólio. 605.

Ainda, torna-se impossível ignorar os efeitos nefastos gerados pelo exercício abusivo dos desenhos industriais em face dos FIAPs, no mercado secundário de autopeças de reposição – aftermarket, caso o Cade compactue com a conduta das Representadas. Como já demonstrado, haveria a eliminação completa de toda a cadeia produtiva dos fabricantes independentes de autopeças, que atuam no Brasil há anos, antes mesmo das montadoras iniciarem tal conduta abusiva. Além do considerado desemprego e todos os demais problemas advindos do desaparecimento de um mercado, a exclusão desses agentes do mercado desencadearia uma extrema ineficiência econômica e problemas extremos, sob o prisma antitruste e dos consumidores por ele protegidos, uma vez que a concorrência seria plenamente extirpada, tendo em vista que as montadoras tornar-se-iam monopolistas. Os efeitos deletérios aos consumidores seriam severos, verificando-se uma abrupta elevação em sua condição de hipossuficiência na relação consumerista, que passaria a ser obrigatoriamente exercida de forma única com as montadoras monopolistas. O resultado: redução abrupta da oferta, extirpação completa de opções de ofertantes e aumentos de preços. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 155/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 606.

Por fim, assim como dito anteriormente nesta Nota Técnica, entende-se que, se for o caso, a medida intervencionista a ser adotada ao final deste Processo Administrativo não contempla, necessariamente, o licenciamento compulsório de desenho industrial das Representadas. É perfeitamente possível que os aludidos desenhos industriais permaneçam vigentes no mercado primário (foremarket) de fabricação de veículos – exercidos perante as montadoras de automóveis. Mais uma vez ressalta-se que toda a discussão sobre propriedade industrial empreendida ao longo deste caso aplica-se tão somente à hipótese de imposição dos desenhos industriais em face dos FIAPs, no mercado secundário (aftermarket) de autopeças de reposição. 607. Observa-se que a providência necessária para eliminar os efeitos nocivos à ordem econômica é, além de aplicar eventual multa cabível, determinar às montadoras Representadas a não imposição dos desenhos industriais em questão em face dos fabricantes independentes de autopeças (FIAPs), nos termos dos artigos 37 e 38, inciso VII, da Lei n° 12.529/11, eliminando, assim, os efeitos nocivos à ordem econômica derivados da conduta anticompetitiva por elas perpetrada. Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Página 156/156 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 III. CONCLUSÃO 608.

Ante todo o exposto, conclui-se pela existência de infração à ordem econômica, perpetrada pelas empresas Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda., Fiat Automóveis S/A e Ford Motor Company Brasil Ltda., nos termos do artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos IV, V, VI e XI, ambos da Lei nº 8.884/94 e artigo 36, incisos I, II e IV e § 3°, incisos III, IV e XIX da Lei n° 12.529/11. 609. Desse modo, assim como apregoa o art. 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 156, §1º, do Regimento Interno do Cade, sugere-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com recomendação de condenação das Representadas Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda., Fiat Automóveis S/A e Ford Motor Company Brasil Ltda. 610. Adianta-se a recomendação de que, para além da eventual aplicação de multa cabível, seja, em particular, determinado às montadoras Representadas a não imposição dos desenhos industriais em questão em face dos fabricantes independentes de autopeças (FIAPs), nos termos dos artigos 37 e 38, inciso VII, da Lei n° 12.529/11, de forma a eliminar a conduta anticompetitiva identificada. Estas as conclusões. Encaminhe-se à Sra. Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 1. Brasília, 15 de junho de 2016. [ASSINADO ELETRONICAMENTE – Doc. SEI nº 0209160] PEDRO MILHOMEM ARAUJO DE GODOI Assistente De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Substituto. Brasília, 15 de junho de 2016.

[ASSINADO ELETRONICAMENTE – Doc. SEI nº 0209160] PATRÍCIA SEMENSATO CABRAL Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 1 ]