Fabricação de Peças e Acessórios para Veículos Automotores não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0455638 - Voto PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.002673/2007-51 Representante: Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças (Anfape) Representadas: Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda.; Fiat Automóveis S.A.; e Ford Motor Company Brasil Ltda. Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Renata Foizer Silva, Lauro Celidonio Neto, Polliana Libório, Ricardo Inglez de Souza, Stefanie Schmitt e outros. Terceiros interessados: Auto Trend Peças e Acessórios Ltda.; Força Sindical; Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico de São Paulo, Mogi das Cruzes e Região; Associação do Mercado de Autopeças do Rio de Janeiro (AMAP-RJ); Orgus Indústria e Comércio Ltda; Sivespes; Sincopeças-GO; Sincopeças-RS; Sindiauto; Sincopeças-PR; Fórum Latino Americano de Defesa do Consumidor (FEDC); e Sindifupi - Sindicato da Indústria de Funilaria Automotiva do Estado de São Paulo. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto-vista: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO VISTA I. Introdução A formação da minha convicção e o trabalho empreendido pelo meu gabinete foram bastante facilitados graças aos dois votos que me antecederam, mostrando duas visões diferentes sobre o caso, porém igualmente bem elaboradas e fundamentadas.

Inicio rememorando que o presente processo administrativo teve início a partir da representação da Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças (Anfape) contra as montadoras Volkswagen, Fiat e Ford. Segundo a denunciante, as Representadas estariam exercendo de forma abusiva direitos decorrentes da concessão de registro de desenho industrial pelo INPI e, com isso, limitando a concorrência em diversos mercados de reposição de peças para automóveis. Com a representação, foram juntadas uma série de ações judiciais e notificações extrajudiciais de iniciativa das Representadas contra empresas que fabricavam peças objeto de registro de desenho industrial sem que tenham, contudo, firmado contratos de licenciamento com as montadoras - titulares dos registros. Ao longo da instrução, outras informações sobre outras ações judiciais foram juntadas aos autos, algumas, inclusive, voluntariamente pelas Representadas. As tabelas a seguir sumarizam as ações judiciais e notificações extrajudiciais bem como relaciona a quais registros de desenho industrial se referem e, quando possível, a quais modelos de automóveis:

Tabela 1 - Notificações extrajudiciais de autoria da Fiat Tabela 2 – Ações judiciais de autoria da Volkswagen Tabela 3 – Ações judiciais de autoria da Ford Não é questionado no presente processo administrativo o direito de petição das Representadas tampouco a licitude do envio das notificações extrajudiciais, mas sim se a oposição dos direitos decorrentes dos registros de desenho industrial acima especificados no mercado de reposição pode produzir os efeitos anticoncorrenciais previstos no caput do art. 20 da Lei 8.884/1994, com correspondente no art. 36 da Lei 12.529/2011. Caso constatados os efeitos anticompetitivos, ainda será necessário avaliar se as Representadas não teriam imunidade antitruste para assim agirem. As ações judiciais e as notificações extrajudiciais, portanto, são as evidências de que as Representadas exerceram o direito decorrente dos registros de desenho industrial no mercado de reposição. São as provas da conduta das Representadas para os registros que especificam, cabendo, agora, a este Tribunal, definir se está caracterizada ou não infração contra a ordem econômica. Não se trata, assim, de um julgamento em tese. Vale ressaltar, ainda, que em praticamente todas as ações e/ou notificações extrajudiciais, as Representadas insurgem-se também contra o uso das marcas registradas pelos chamados produtores independentes. O presente processo administrativo não entra nesse mérito;

a decisão a ser aqui prolatada refere-se, exclusivamente, aos registros de desenho industrial especificados acima. O voto segue tal encadeamento lógico: primeiro a demonstração de que a conduta enseja ou tem o potencial de ensejar efeitos anticoncorrenciais e, posteriormente, se havia imunidade antitruste para tal comportamento. II. Potencial para produção de efeitos anticoncorrenciais II.1 Definição de mercado relevante Há dois mercados relevantes relacionados na presente discussão, o mercado de automóveis e o mercado de peças de reposição para automóveis. Quanto ao primeiro mercado, não há muita controvérsia sobre sua definição, de que se trata de dimensão produto categoria de automóvel (por exemplo, hatch compacto, sedan, utilitários etc.) e de dimensão geográfica nacional. Esse mercado, para entendimento do caso, vem sendo chamado de mercado primário. Com relação ao mercado secundário, o de peças de reposição, relembro que a definição trazida pelo C. Relator foi a de que cada peça objeto de proteção por desenho industrial, ou seja, cada autopeça de reposição para cada modelo de veículo, configura um mercado relevante próprio. Em relação à dimensão geográfica, considerando que o registro de desenho industrial concedido pelo INPI possui validade em todo o território nacional, assumo também como nacional, mas adianto que, no meu entendimento, a dimensão geográfica do mercado é irrelevante para a questão concorrencial em análise.

Nesse sentido, temos, no caso, 25 mercados relevantes, correspondentes às peças objeto de registro de desenho industrial e em relação às quais as Representadas praticaram atos nos quais exteriorizaram o exercício do direito no mercado secundário (vide tabela constante no parágrafo 2 do voto). Para melhor compreensão dessa definição de mercado relevante, alguns pontos, em grande medida já constantes no voto do Cons. Paulo Burnier, devem ser reforçados. Inicialmente, tem-se que o automóvel é compreendido como um objeto complexo, de modo que, ao menos em princípio, suas partes ou peças têm a peculiaridade de deverem ser idênticas às originais, por dois motivos principais: (i) ela deve encaixar corretamente no local da peça que vem a substituir, o que evidentemente depende do modelo e design original do carro; e (ii) sua reposição visa a restituição da aparência original do veículo, razões pelas quais essas peças são identificadas na doutrina como peças “must-match”. Evidente que é possível haver, como afirmou o Cons. Maurício, empresas que produzam peças similares para aqueles automóveis, com a mesma funcionalidade, até mesmo com perfeito encaixe, porém com designs diferentes da peça originalmente parte do veículo.

Entretanto, não posso concordar com a afirmação, de um lado, de que tais peças seriam must-match e, de outro, que nem todas as peças em debate no presente processo, protegidas por desenho industrial, seriam must-match, pois tal afirmação me parece contrária à própria definição do termo. Explico. Peças must-match são unicamente aquelas peças que visam restituir plenamente a aparência original do veículo, não bastando elas encaixarem no veículo. Nesse sentido, qualquer outra peça que encaixe, contudo que seja diferente em aparência àquela original, configurará uma personalização do veículo, não havendo, portanto, concorrência entre elas, especialmente em razão da falta de substituibilidade do lado da demanda. Em outras palavras, o consumidor médio que bate seu carro e precisa repará-lo busca a restituição da aparência original, pela qual ele optou quando da compra do seu veículo. A este consumidor a existência de um mercado autônomo que produz peças similares é indiferente, vez que não atingirá seu fim precípuo de restaurar a identidade visual do seu veículo, conforme o adquiriu. As peças tuning, categoria em que se enquadraria toda e qualquer peça que não tenha o design da peça original, são aquelas buscadas pelo consumidor para personalizar o seu veículo, e não restituí-lo à aparência original.

Assim, não há que se falar, por exemplo, que uma roda com design diferente mas encaixe perfeito em determinado modelo concorrerá com a roda original, eventualmente protegida por desenho industrial. Qualquer design diverso do original, ainda que seja de perfeito encaixe, não atingirá o objetivo de restituir a aparência original do veículo, aparência esta pela qual o consumidor optou no momento da compra. Ou ainda, mesmo que atenda um consumidor para o qual eventualmente a restituição da aparência original não seja absolutamente essencial, caso sem dúvida excepcional, os preços de tais peças não são competitivos em razão da menor escala de sua produção. Nesse sentido, ressalto ponto já levantado pelo voto relator de que a própria Ford, em parecer apresentado a este Cade, reconhece a inexistência de concorrência entre as peças tuning e as peças de reposição, afirmando que a demanda pela primeira é substancialmente mais baixa, e confirmando a impossibilidade de prática de preços competitivos por esta. Veja-se: As peças tuning não são produzidas em escala suficiente para a prática de preços competitivos. Visando a diferenciação do automóvel a que serão integradas, são peças muito mais dispendiosas. De outra parte, produtos com diferenciação generalizada em relação aos produtos das montadoras podem não encontrar demanda. (Parecer de consultoria econômica apresentado pela Ford. Fls.

3506 dos autos – sem grifos no original) Abaixo segue breve esquema sobre o funcionamento deste mercado: Acrescente-se que, diferentemente do que ocorre em outros mercados de reposição, no mercado automobilístico a não restauração da aparência original do bem não é uma opção para consumidor, (i) seja porque a sua escolha, no momento da compra, foi pautada na estética original do veículo, (ii) seja porque a alteração de uma peça implica na perda do valor do bem como um todo. É o chamado efeito lock-in. Por outro lado, tendo em vista que carros são bens duráveis de alto valor, com significativo impacto no orçamento dos brasileiros, não é viável a troca do automóvel caso se opte por não comprar a peça de reposição daquele fabricante (altos switching costs). Somado a isso tem-se ainda a grande assimetria de informação verificada neste mercado. II.2 Poder de mercado das Representadas No caso concreto, a aferição do poder de mercado das Representadas se confunde com a própria análise de seus direitos (ou não) de oporem os registros de desenho industrial a terceiros no mercado secundário de reposição. Partindo da premissa de que é legítimo esse direito, o efeito prático é que as Representadas seriam monopolistas de fato em cada mercado relevante. Ora, se o mercado relevante é cada autopeça, em seu design original, o titular do direito de desenho industrial terá poder de mercado absoluto no mercado secundário de reposição.

Em outras palavras, o exercício do direito e o poder de mercado se materializam simultaneamente. Não havendo o exercício, não há poder de mercado, e vice-versa. Porquanto as ações judiciais e notificações extrajudiciais tenham por objetivo justamente garantir a exclusividade das Representadas no mercado secundário de reposição (ou, em outras palavras, lhes garantir o domínio absoluto de diversos mercados relevantes) não faz sentido aqui a utilização do passo a passo mais comum na análise de condutas unilaterais, consistente no cálculo das participações de mercado dos players fabricantes das peças de reposição conforme as originais, para, então, verificar se as Representadas têm condições de reduzir substancialmente a competição no mercado. O poder de mercado não advém, nesse caso, de uma análise de share, mas sim da oponibilidade ou não dos registros de desenho industrial no mercado secundário. É irrelevante perquirir quantos licenciados cada Representada tem para cada peça objeto das ações judiciais ou notificações extrajudiciais instruídas nos autos. Ainda que haja mais de um licenciado, as Representadas extrairão renda de monopólio nesses contratos de licenciamento, na medida em que o mercado está restrito a peças iguais às originais, que foram objeto de registro de desenho industrial.

Tampouco faz sentido dimensionar as participações de mercado dos produtores independentes, afinal, as ações das Representadas são justamente para excluir esses players do mercado e a concretização ou não desse objetivo não terá qualquer relação com seus market shares ou de seus concorrentes, tidos por elas, atualmente, como irregulares. Nesse contexto, não consigo vislumbrar, como afirma o voto divergente, uma falha na instrução por não ter sido levantado, para cada peça, “o número de empresas fabricantes licenciadas pelas montadoras, os preços por elas praticados na condição de peças originais e também como peças produzidas no mercado paralelo (...), os efeitos dessa exclusividade, o poder de mercado das Representadas nesse ramo”. Se mantido o raciocínio constante em seu voto-vista de que se trata de um exercício regular de direito, em verdade, o que chama de mercado paralelo não existirá e os efeitos imediatos da exclusividade estão dados: a Representada dominará o mercado secundário de reposição das peças objeto de registro de desenho industrial e a concorrência, pelo menos sob a perspectiva da quantidade de players, será limitada em razão do fechamento do mercado para os chamados produtores independentes. Isso não quer dizer, contudo, que temos efeitos anticoncorrenciais. É que dada limitação, a priori, da concorrência pode ter uma justificativa econômica que, ao final, se traduza em maior bem-estar para o consumidor.

II.3 – Análise da existência de prejuízos à concorrência II.3.1 – Potenciais prejuízos ao consumidor do exercício do direito no mercado secundário Admitindo-se a possibilidade de exercício do direito no mercado secundário, estaríamos diante de uma situação de monopólio no licenciamento para a produção de peças de reposição. Entendo não haver controvérsia quando aos efeitos negativos gerados para a concorrência e, consequentemente, para o consumidor final, da existência de um monopólio. Não há necessidade de resgatar aqui toda a teoria econômica que aponta os danos ao bem-estar quando há mercados em que opera um monopolista. Basta relembrar que, além da transferência desnecessária de renda do consumidor para o produtor, decorrente do poder de precificação acima dos custos, há também uma perda de peso morto, correspondente aos consumidores que estariam dispostos a pagar um preço superior ao custo de produção do bem, mas que, devido ao preço arbitrariamente elevado, não fecham negócio nesse mercado. Aliás, cabe destacar que o não fechamento de negócio tem efeitos ainda mais nocivos em um mercado com efeito lock-in: ou o automóvel ficará inoperante, ou circulará sem peças como para-choques e faróis, ou o consumidor será forçado a recorrer a mercados paralelos e solução inseguras. Em todos os casos, há ineficiência econômica e potencial risco à sociedade.

Para além dos efeitos diretos e típicos do monopólio, o presente caso abre a possibilidade para o que exercício do direito gere outros problemas correlatos. Refiro-me ao incentivo que se cria, com a imposição deste direito, para que as montadoras adotem como estratégia comercial a produção de automóveis com peças de menor durabilidade, ou que alterem minimamente e anualmente o design de seus carros simplesmente para poder explorar um mercado secundário absolutamente dependente do mercado primário. Nesse sentido, a falha imposta pelo direito seria semelhante a uma falha de seleção adversa: como os consumidores geralmente não conhecem o after market nem são capazes de avaliar a qualidade de cada peça (assimetria de informação), o consumidor pode acabar escolhendo adquirir o veículo de menor custo no presente que lhe gerará maior custo no futuro, sem que tenha consciência disso. Em concorrência, a interação em um mercado com essas características levará à prevalência de veículos com menor preço no mercado primário e maior preço no mercado secundário. À medida em que vão sendo eliminados os veículos de maior qualidade, chega-se a um equilíbrio em que apenas veículos de menor qualidade permanecem no mercado, tendo o mecanismo de alocação selecionado os piores em vez dos melhores, por isso o termo seleção adversa.

Não custa lembrar que o artigo seminal de George Akerlof, ganhador do prêmio Nobel de Economia, sobre o problema da seleção adversa apontou a sua ocorrência justamente no mercado de carros usados (ou limões, na gíria da língua inglesa). Ainda que as Representadas reconheçam parcialmente essa assimetria de informação, alegam que os consumidores podem contar com publicações especializadas e com cotações de seguros que cumpririam a função de eliminação da barreira informacional, e, consequentemente, da seleção adversa. Discordo. Alguns consumidores conseguiriam superar essas barreiras. Outros não. Aliás, grande parte deles não. Segundo o Denatran, em 2015, apenas 25% dos automóveis da frota brasileira possuíam seguro. A Minuto Seguros afirma que, segundo estudo próprio, em 2014, apenas 30% dos veículos eram assegurados. Os dados são corroborados pela Suhai Seguradora, citando como fonte a ANFAVEA e a SUSEP. Duas considerações interessantes sobre esses dados: o percentual de segurados é maior quanto mais novo o veículo e quanto mais caro o veículo, segundo matéria do Estadão de 2017, citando a CNSEG. Ou seja, é importante que, ao analisarmos efeitos de condutas e atos de concentração não comparemos o consumidor tradicional brasileiro a nós, representantes de menos de 1% da população sob a perspectiva de renda.

II.3.2 – Eficiências que poderiam advir do exercício do direito de modo a compensar os prejuízos detectados Superada a questão de que há inequívocas ineficiências na formação de monopólios no mercado de peças de reposição de automóveis, antes de se concluir pelo efeitos anticoncorrenciais, é necessário averiguar se esse arranjo de mercado traz algum benefício para o consumidor. A compreensão da existência de prejuízos à concorrência, no caso concreto, passa pela compreensão da racionalidade econômica na concessão de registro de desenhos industriais. De acordo com o INPI, o registro de desenho industrial (DI) “protege aspectos ornamentais de um projeto”. São registráveis novos formatos ou novos designs, de por exemplo, relógios, brinquedos, veículos, peças de veículos, eletrodomésticos mobiliário e estampas têxtil. O Instituto adverte, contudo, que “o registro não se aplica à função de um objeto nem a uma marca”. Nesse sentido, veja-se o art. 95 da Lei nº 9.279/1996: Art. 95. Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.

(sem grifos no original) O Manual de Oslo, uma publicação da OCDE com diretrizes para coleta e interpretação de dados sobre inovação, destaca que “o registro de design é o principal método de proteção do desenho estético dos produtos, para impedir que outras empresas o utilizem”. O desenho industrial, protegido por registro, se diferencia da patente de inovação e da patente de modelo de utilidade na medida em que não se trata de um novo produto ou processo de fabricação tampouco da agregação de novas funcionalidades ou características a produtos ou processos que impliquem em melhorias incrementais e efetivo ganho de qualidade ou produtividade. Ainda assim, o desenho industrial gera um bem-estar para o consumidor, que valoriza a estética dos bens adquiridos. Admitir isso é exatamente manter coerência com os conceitos de must-match e de efeito lock-in discutidos na seção de definição de mercado relevante de peças. Ou seja, ou admitimos que a estética tem um valor em si, que demanda desenvolvimento e proteção e, consequentemente, que as peças tuning ou peças com nítida diferenciação visual não são substitutas no mercado secundário; ou entendemos que o design serve tão somente para distinguir um produtor de outro, tal como cumpre a função da marca, e que, portanto, não há racionalidade na proteção do design se não como forma de o consumidor saber de quem está adquirindo seu produto. Meu entendimento se alinha à primeira hipótese.

Nesse sentido, há racionalidade econômica na criação de mecanismos legais que incentivem a busca por melhores soluções de design e que garantam ao desenvolvedor desta solução exclusividade de seu uso no mercado primário. Entendo não haver controvérsia quanto a esse ponto e eximo-me aqui de explorá-lo mais profundamente. Todos nós gostamos de belos carros, belos objetos, bela arte. A discussão relevante é se também existe algum ganho de bem-estar ou alguma eficiência econômica na criação de diversos monopólios nos inúmeros mercados relevantes de peças de reposição. As Requerentes alegam que sim, sob o argumento de que a receita decorrente dos royalties com a venda das peças é necessária para subsidiar não só o processo de criação de novos designs, mas também a obrigação legal de disponibilização, ao mercado, de peças de reposição durante dez anos. Ou seja, haveria um supostamente saudável subsídio cruzado interpeças, com as peças de veículos mais populares subsidiando as peças de veículos menos populares, um subsídio cruzado intermercados, com o mercado secundário subsidiando o custo de desenvolvimento de novos desenhos de carros no mercado primário. Creio que tais subsídios cruzados podem de fato existir. No entanto, não os entendo como eficientes ou mesmo necessários para viabilizar a inovação do design ou a disponibilidade de partes. Subsídios cruzados são necessários quando a cobrança do custo real de um produto inviabiliza a sua produção e comercialização.

No caso de monopólios naturais, por exemplo, é comum que, sem subsídio cruzados (seja por parte de contribuintes na forma de subvenções fiscais, seja por parte de consumidores com maior elasticidade), o serviço não possa ser prestado com resultado econômico positivo. No presente caso, no entanto, tanto os custos de desenvolvimento de novos desenhos industriais como os necessários à garantia de fornecimento de peças por dez anos podem ser recuperados por cobranças adicionais no mercado primário, ou seja, no preço de venda do veículo. Com todas as características atípicas deste mercado já discutidas até aqui (assimetria de informação + switching costs + efeito lock in), praticar o subsídio na forma como pretendem as montadoras é reforçar uma falha de mercado e impor perdas ao consumidor. Caso os preços no mercado primário refletissem a totalidade dos custos das montadoras tanto para produzir aquele veículo quanto para permitir a sua utilização durante sua vida útil normal, parte dos consumidores deixaria de comprá-lo, deixaria de engajar em uma relação de lock-in de longo prazo com a montadora. Há ainda um argumento de que isso não seria um problema no longo prazo, devido ao efeito reputacional. Caso as montadoras explorem excessivamente o mercado de peças de reposição, os consumidores daquela marca mudariam de fabricante na próxima compra. Mas esse mecanismo de controle sofre várias limitações.

Em primeiro lugar, no longo prazo muitos consumidores já podem ter sido lesados desnecessariamente. Novamente, não partamos do pressuposto de que o consumidor típico brasileira troca de carro a cada três anos. Em segundo lugar, o consumidor pode ter dificuldade de comparar os custos de todas as peças de reposição de todos os veículos de todas as marcas para saber qual detém o melhor custo benefício, no longo prazo, entre o valor de venda do veículo e o valor de reparação. É perfeitamente possível, por exemplo, que a política de preço de uma montadora seja diferente para seus diferentes veículos. Por exemplo, a WV poderia cobrar royalties de 30% em algumas peças do Gol, mas não do Fox. Outra questão seria: se, autorizadas, todas as montadoras passarem a exercer essa estratégia de precificação, ainda que de forma independente e sem qualquer conluio, não mais terá o consumidor a possibilidade de punir as firmas que cobram muito caro por suas peças no mercado secundário, pois todas serão iguais. Ou seja, trata-se de um equilíbrio sub ótimo de mercado, que é enfrentado justamente pela regulação (nesse caso, de defesa da concorrência). III.

Sobre a suposta imunidade antitruste concedida pelo registro de desenho industrial A pergunta que se pretende responder nesta seção é se a concessão de um registro de desenho industrial confere imunidade antitruste absoluta, de modo que qualquer forma de utilização desse direito, mesmo aquelas que firam o disposto na Lei de Defesa da Concorrência e que, consequentemente, provoquem perda de bem-estar aos agentes econômicos, estariam isentas de controle pelo Cade. III.1 Distinção entre monopólio econômico e monopólio jurídico O primeiro ponto a ser esclarecido para a compreensão da questão é a distinção entre os conceitos de monopólio econômico e monopólio jurídico ou legal, pois há uma confusão recorrente neste debate relativo à percepção de que todo direito de exclusividade (monopólio legal) gera, necessariamente, um monopólio econômico. Ou seja, é preciso fazer uma diferenciação entre propriedade industrial enquanto direito de exclusividade, por vezes chamado de monopólio legal, e o monopólio stricto sensu, isto é, no seu sentido econômico. É o que farei brevemente a seguir. A propriedade industrial, enquanto direito de exclusividade, é um monopólio no sentido jurídico/legal do termo, o qual não necessariamente, ao contrário, na realidade raramente, constituirá um monopólio no sentido econômico, ou seja, um domínio completo sobre determinado mercado.

Como ensina Denis Borges Barbosa, nos direitos de propriedade industrial o monopólio é instrumental, diferenciando-se assim do monopólio stricto sensu pelo fato da exclusividade recair sobre um meio de se explorar concorrencialmente um mercado, sem evitar que, por outras soluções técnicas diversas, terceiros explorem a mesma oportunidade de mercado. Em outras palavras, trata-se de uma exclusividade legal de oportunidade de mercado e não uma exclusividade de mercado, como o é o monopólio econômico. Ou ainda, é perfeitamente possível e, eu diria, usual, que em um mercado em concorrência imperfeita (como uma concorrência monopolística) um agente detenha um monopólio legal que diferencie o seu produto e lhe garanta melhores condições de competição neste mercado. Reforçando essa diferença entre a ideia de monopólio legal e de monopólio econômico, temos o próprio artigo 15 da Lei 8.884/1994 (correspondente ao art. 31 da Lei 12.529/2011), transcrito abaixo: Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Nesse artigo a Lei do Defesa da Concorrência inclui como sujeito passivo da análise antitruste aquele que exerça atividade sobre o regime de monopólio legal.

Evidente que ao falar em monopólio legal neste dispositivo o legislador endereça sobretudo a exclusividade de exploração de atividade econômica estabelecida pelo Poder Público (a princípio via Constituição) para si ou para terceiros. Contudo, faço menção a ele por três motivos. Primeiro, porque demonstra que o legislador diferencia claramente aquilo que entende por monopólio legal. Em segundo lugar, porque a expressão também engloba os direitos de exclusividade decorrentes da propriedade industrial. E, por fim e mais importante, porque a interpretação deste artigo nos indica a intenção do legislador de não conferir qualquer imunidade antitruste àquilo que a lei determinar como monopólio, reforçando, portanto, que o direito de exclusividade decorrente do desenho industrial e outras formas de propriedade industrial não estão imunes ao crivo do Cade. No caso em tela, temos direitos de exclusividade ou monopólios legais que, se exercidos no mercado primário, não criam um monopólio econômico stricto sensu, mas que se exercidos no mercado secundário criam, sim, um monopólio econômico stricto sensu.

O poder de monopólio das montadoras nesse mercado secundário é consubstanciado em razão de uma série de fatores, explorados de maneira exemplar tanto no parecer da SG quanto no voto relator, dentro os quais destaca-se os altos custos de mudança (switching costs) em razão do valor do automóvel, os efeitos lock-in e os custos afundados (sunk costs), bem como a grande assimetria de informação dos adquirentes de carros face as empresas. Vejam que é possível que, em outros casos de mercado secundário, nos quais também haveria partes de objeto complexo, o monopólio não necessariamente ocorra ou não gere prejuízos significativos, seja porque a aparência original não é de suma importância para o consumidor, seja porque a ausência de relevantes assimetrias de informação não permite que o vendedor explore a falha de seleção adversa. Em síntese, há tanto casos em que o exercício de um direito industrial não gera preocupações concorrenciais porque não produz um monopólio como casos em que mesmo produzindo um monopólio os efeitos econômicos não são relevantes. E há casos em que isso ocorre, cabendo-nos, agora, enfrentar a questão de se um monopólio legal cujo exercício produz um monopólio econômico, que traz claros prejuízos concorrenciais, pode ser controlado pelo direito de defesa da concorrência. III.2 Dos limites ao exercício do direito de propriedade industrial:

contornos do abuso de direito e do abuso de poder econômico na Lei de Propriedade Industrial e na Lei de Defesa da Concorrência III.2.1 Propriedade industrial e concorrência A visão acima descrita de propriedade industrial como monopólio está diretamente relacionada a uma ideia de conflituosidade entre concorrência e direito industrial. Contudo, tal concepção, no Brasil, já foi superada, de modo que a doutrina entende pela perfeita compatibilidade entre ambos. Ou seja, não se trata de um conflito de princípios que o legislador resolve. Tal entendimento é, a meu ver, equivocado. Como sabiamente afirma o Professor Calixto Salomão Filho, a própria defesa do progresso tecnológico e econômico, enquanto finalidade da proteção da propriedade industrial, é instrumental à proteção da concorrência como instituição que é, segundo ele, o verdadeiro interesse público por ela protegido. Assim, o fundamento para a concessão do direito é precisamente a contraprestação ao interesse público protegido, o retorno para a sociedade. É a busca constante pela superação dos concorrentes que move a inovação e que dá razão e sentido à sua proteção legal, vez que ela visa criar mais um incentivo a esse tipo de investimento para fomentar essa superação que trará benefícios ao consumidor e à sociedade como um todo. Portanto, como bem alerta Camelier da Silva, se a superação é impossível, encontramos efeitos anticoncorrenciais na conduta do agente bloqueador.

Nota-se, assim, que apesar de tal raciocínio ser contra-intuitivo, pelo fato de tratar-se de uma outorga de exclusividade a determinado agente de mercado, a propriedade industrial é extremamente pró-competitiva, pois só confere o privilégio em troca de um benefício para a concorrência naquele mercado e para a sociedade como um todo. Tanto é assim que alguns autores tratam a propriedade industrial como uma “propriedade concorrencial”. III.2.2 Limites do exercício do direito de propriedade industrial e exercício abusivo Assim, resgatando observação que fiz em meu voto proferido na semana passada em caso envolvendo discussão acerca dos efeitos possivelmente anticompetitivos do lobby perante o legislativo (Processo Administrativo nº 08700.000625/2014-08), e também muito bem explorada pelo C. Relator do presente caso; nenhum direito, nem mesmo o direito de propriedade industrial, pode ser entendido como um direito absoluto, devendo obrigatoriamente ser exercido com compatibilidade material com a Lei e a Constituição. Ainda que seja um direito amplo, com oponibilidade erga omnes, seu exercício perante terceiros depende do cumprimento da finalidade disposta em Lei, do contrário jamais haveria uma situação em que poderíamos falar em abuso de direito. Afinal, para haver abuso é preciso antes que se tenha o direito.

No caso em tela, o direito existe na medida em que foi outorgado pelo INPI o registro dos desenhos industriais, vez que aquele órgão verificou a existência de todos os requisitos legais para concedê-lo. Por isso, reitero, não se está questionando aqui a legalidade da concessão do registro, nem poderíamos fazê-lo, vez que se trata de competência exclusiva do INPI, tal como a concessão de licença compulsória. Agora, uma vez concedido o registro, seu exercício deve ocorrer em compatibilidade material com a Lei e a Constituição e, assim, a sua fiscalização pode ser feita por outras instâncias que não apenas o INPI. Nesse sentido, vejamos os seguintes artigos da Lei de Propriedade Industrial, bem como das Leis de Defesa da Concorrência: Lei 9.279/1996: Art. 68. O titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico, comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial. Lei 8884/1994: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

Quanto a estes dispositivos cabem alguns comentários. Note-se, em primeiro lugar, que o artigo 68 da Lei 9.279/1996, ao prever as hipóteses de licença compulsória, está explicitamente determinando quando o detentor do direito de propriedade industrial está excedendo seu direito, razão pela qual será forçado a licenciá-lo. O dispositivo prevê, assim, duas hipóteses alternativas: (i) o abuso de direito (“se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva”), em referência ao abuso de direito previsto no Código Civil (art. 187) e extensamente analisado no voto relator; e (ii) o abuso de poder econômico (“ou por meio dela praticar abuso de poder econômico”). Na segunda parte do artigo, lê-se ainda que a aferição dessas formas de abuso será realizada no âmbito de processo administrativo ou judicial (“comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial”). Em que pese a competência para a determinação da licença compulsória seja do INPI, depreende-se do dispositivo que a aferição das causas ensejadoras das licenças compulsórias não está restrita àquele órgão; podendo ocorrer em outras esferas administrativas ou mesmo no Judiciário. Essa constatação associada à referência ao abuso de poder econômico, a meu ver, não deixam dúvidas que o Cade pode, e deve, analisar se o exercício dos direitos de propriedade industrial por seus titulares constitui ou não infração à ordem econômica.

Afinal, ao INPI não cumpre punir o abusador, mas apenas resolver o problema, determinando a licença compulsória. A partir desse dispositivo também resta expresso ao titular do direito de propriedade industrial que sua fruição, ou seu exercício, deve se dar em consonância com as finalidades econômicas e sociais que motivaram sua previsão legal e, ainda, não limitarem injustificadamente a concorrência. Considerando, como visto, que a finalidade precípua do registro de desenho industrial é promover a competição por inovação dos players do mercado, muitas vezes a caracterização do abuso de direito e do abuso de poder econômico se darão concomitantemente. Determinada forma de se exercer o direito pode resultar em menor concorrência por inovação dos agentes econômicos, o que, ao mesmo tempo, será um desvio de finalidade do direito vinculado aos registros de desenho industrial e uma infração à ordem econômica, nos termos do art. 20 da Lei 8.884/1994, com correspondente no art. 36 das Lei 12.529/2011. Para que fique mais claro, tracemos um paralelo com a conduta de sham litigation. O ajuizamento de ações judiciais pode gerar custos injustificados ao concorrente, dificultando sua permanência no mercado e, eventualmente, desestabilizando as estruturas desse mercado. Tem-se, assim, efeitos anticoncorrenciais decorrentes do ajuizamento de ações.

Por outro lado, como o acesso ao Judiciário é uma garantia constitucional, inerente ao Estado Democrático de Direito, a simples constatação de que ações judiciais tiveram como efeito prejudicar a concorrência não é suficiente para punir os autores, é preciso um elemento a mais, que atribua a sua conduta um caráter reprovável, que é justamente o abuso de direito. No caso do sham litigation, o abuso do direito ocorrerá quando pouco importar ao autor da ação judicial o seu desfecho, quando seu objetivo não for o provimento jurisdicional. Ora, a finalidade do direito ao acesso ao Judiciário é que todo cidadão tenha seus pleitos analisados pelas autoridades competentes, se o autor é indiferente a essa análise, tem-se um desvio de finalidade e, consequentemente, um abuso de direito. Os efeitos anticompetitivos aliados ao abuso de direito, consistente no desvio da finalidade do direito de acesso ao Judiciário, tornam a conduta punível pelo Cade. No caso concreto, os efeitos anticompetitivos e o desvio de finalidade se dão ao mesmo tempo, na medida em que o fim do direito de registro de desenho industrial, como visto acima, é promover a superação dos concorrentes via inovação. Ao mesmo tempo que esse fim não é atendido a partir do exercício desse direito pelas montadoras no mercado secundário tem-se também o efeito anticompetitivo previsto no art. 20 da Lei 8.884/1994, com correspondente no art. 36 das Lei 12.529/2011.

A partir do exercício abusivo do direito de desenho industrial, as Representadas passam a se sujeitar à punição por infração econômica no âmbito do Cade. O abuso, ou desvio de finalidade, retira de suas condutas o caráter de exercício regular, tornando suas ações reprováveis e afastando eventual argumento de inaplicabilidade da Lei de Defesa da Concorrência. Não é o direito ao desenho industrial em si que gera esses efeitos, mas sim a forma como as Representadas exercem esses direitos, opondo-os a terceiros no mercado secundário de reposição. Ademais, há de acrescentar que o art. 68 da Lei de Propriedade Industrial não traz um rol taxativo do que é considerado abuso de direito ou abuso de poder econômico, justamente, por que são condutas que surgem no exercício do direito, não sendo possível ao legislador prever todas as suas hipóteses. Por óbvio, se fosse razoável enumerar todas as formas como se poderia ter abuso de direito ou de poder econômico, bastava proibi-las taxativamente, sendo completamente dispensáveis as previsões amplas de abuso de direito e abuso de poder econômico. Assim, considero equivocado o entendimento de que os únicos abusos de direito de propriedade industrial puníveis pelo Cade, na hipótese de também terem efeitos anticoncorrenciais, são aqueles constantes nos incisos I e II do §1º do art. 68 referentes à não exploração do direito e a comercialização que não satisfaça as necessidades do mercado.

O parágrafo primeiro utiliza a expressão “ensejam, igualmente, licença compulsória” e o igualmente reporta a abuso de direito e abuso de poder econômico, restando claro que o legislador não considerada que as hipóteses de não uso e uso sem satisfazer as hipóteses do mercado contemplam todas as possibilidades de abuso de direito ou abuso de poder econômico. Não faria qualquer sentido o legislador prever, como foi sugerido, por exemplo, impossibilidade de exercício do direito de propriedade industrial perante determinado grupo de consumidores ou no mercado secundário, pelo simples motivo de que, in abstrato, não se trata de um problema. O mesmo direito pode ser exercido tanto em circunstâncias que geram prejuízos concorrenciais como em circunstâncias que não geram. Se partimos do pressuposto de que seria preciso uma previsão legal específica para cada caso sob pena de o Cade estar praticando ativismo jurídico, jamais um abuso de direito de propriedade industrial, que gerasse efeitos anticompetitivos, poderia ser punido. Iria além, deveríamos rever integralmente a jurisprudência sobre sham litigation, na medida em que o acesso ao Judiciário é basilar do Estado Democrático de Direito e para a condenação administrativa, no âmbito deste Tribunal, não exigimos que os representados tenham sido condenados por litigância de má-fé.

Ainda sobre os exercício do direito de propriedade industrial e o exercício abusivo, gostaria de trazer uma distinção entre as possíveis formas de ilicitudes, que considero fundamental para compreensão e aferição da existência ou não de abuso no caso em tela. Trata-se de uma distinção entre: 1) o abuso do sistema de patentes e 2) o abuso do monopólio legal de patentes. Enquanto no primeiro caso o titular excede os limites do seu direito, no segundo caso o titular, sem exceder os limites legais, o opera em desvio de finalidade. Ambos são hipóteses de abuso. Nas palavras de Denis Barbosa ao tratar de patentes: [...] A restrição resultante da patente se sujeita a parâmetros de uso que não excedam o estritamente necessário para sua finalidade imediata, qual seja, o estímulo eficaz porém moderado e razoável, ao inventor. Tudo que restringir a concorrência mais além do estritamente necessário para estimular a invenção excede o fim imediato da patente – é abuso. No mesmo sentido é o entendimento de Venosa, o qual fala em abusividade decorrente tanto de extrapolação dos limites legais como do não cumprimento do fim social, e acrescenta ainda a inexigibilidade de má-fé para o exercício abusivo: O exercício abusivo de um direito não se restringe aos casos de intenção de prejudicar. Será abusivo o exercício do direito fora dos limites da satisfação de interesse lícito, fora dos fins sociais pretendidos pela lei, enfim fora da normalidade.

Faço essa distinção porque acredito ter havido uma ambiguidade que prejudica a análise do presente processo. Isso porque na medida em que se confunde abuso por extrapolação dos limites legais e abuso por desvio de finalidade como se o segundo dependesse do primeiro, uma vez verificado que não foram extrapolados os limites de uso impostos pela lei, como acredito que não foi no presente caso, a consequência lógica é que não estaríamos mais dentro da seara de apreciação deste Cade, quando tal afirmação é inverídica. O abuso por desvio de finalidade é, em realidade, uma outra forma perpetração do abuso de direito a qual não pressupõe de nenhuma forma a exacerbação dos limites legais do exercício daquele direito. Trata-se de uma interpretação teleológica do exercício daquele direito em consonância com o ordenamento jurídico brasileiro como um todo. Nesse sentido, sendo forma de abuso, continuamos dentro da seara de apreciação de processo administrativo e judiciário e não de questão que exija atuação do legislativo. Não fosse assim não se poderia punir, como é feito, o não uso do direito. Afinal, a princípio, não é porque você é detentor de um direito que você em tese é obrigado a usá-lo, mas na medida em que o direito de patente tem uma finalidade que deixa de ser cumprida pelo seu não uso passa ele a ser uma forma de abuso e, consequentemente, punível.

Nesse sentido, o abuso do direito de propriedade industrial que constitui infração à ordem econômica é extremamente similar ao abuso do direito de petição presente em casos de sham litigation, vez que nesses casos o direito de petição (pode ter sido exercido dentro de todos os parâmetros legais, isto é, sem enganosidade, fraude, corrupção ou qualquer meio ilícito, mas ter sido operado em desvio na finalidade. III.2.3 Do abuso de direito pelas Representadas com a produção de efeitos anticoncorrenciais Feitas todas essas considerações, retomo a análise do caso concreto. De fato, não vislumbro na conduta das Representadas exacerbação dos limites legais de exercício do direito de propriedade industrial tal como lhes foi concedido pelo INPI. Em outras palavras, o registro foi validamente concedido (ou assim o suporei, vez que se trata de questão alheia às competências deste tribunal) e, tendo em vista que não há restrição a priori ao seu exercício, e tampouco de sua oposição a terceiros no judiciário, não estamos diante de violações dos limites estritamente impostos. Não obstante, em que pese o exercício dentro dos limites legais, este foi operado em desvio de finalidade, configurando abuso de direito nos termos da distinção feita no item anterior.

O desvio de finalidade aqui praticado decorre do fato de o exercício do direito de propriedade industrial sobre o desenho das autopeças no mercado secundário não cumprir com a finalidade determinada legalmente à toda forma de propriedade industrial. Como dito anteriormente, a finalidade da Propriedade Industrial é incentivar a inovação, promover o desenvolvimento tecnológico e econômico do país, tal como disposto no art. 5º da Cosntituição Federal de 1988: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; No caso específico do desenho industrial, para além da funcionalidade do objeto, a proteção se dá principalmente à configuração visual que lhe dá singularidade, conforme se depreende da leitura dos arts. 95 a 98 da Lei 9.279/1996.

Contudo, apesar dessa aproximação do desenho industrial à criação artística, como bem aponta Camelier da Silva, os desenhos industriais deixaram de ser inventos patenteáveis, como o eram anteriormente, passando à categoria de criações industriais e, sob este manto, juntamente com as marcas e outros sinais distintivos, estão sob a proteção do inciso XXIX do art. 5º da Constituição colacionado acima e, consequentemente também tem como finalidade o desenvolvimento tecnológico e econômico do país. A meu ver, o cumprimento dessa finalidade se dá precisamente porque, ao conferir a determinado produto uma identidade visual distinta que tem a função de atrair a atenção do consumidor, busca-se uma vantagem competitiva, ou seja, é elemento de promoção da concorrência e consequentemente do desenvolvimento econômico do país. Tendo em vista essa finalidade, entendo que o exercício do direito de desenho industrial sobre as autopeças no mercado concreto é desviante, na medida em que seu exercício nessa seara não só não incentiva o desenvolvimento tecnológico e econômico do país ou promove a concorrência, como, ao contrário, gera uma completa dominação daquele mercado pelas Representadas. Assim, o exercício do direito no mercado secundário, é fator limitador da concorrência, vez que se firma um monopólio nos mercados relevantes indicados sem a geração de qualquer eficiência e prejudicando sobremaneira o consumidor, como já demonstrado aqui e no voto-relator.

E, ao fazê-lo, opera desvio de finalidade legal do direito de propriedade industrial. Concluo, portanto, pela existência de infração concorrencial na conduta praticada pelas Representadas, especificamente quanto às ações listadas na Tabela 1 deste voto. IV. Dosimetria Quanto à dosimetria, entendo se tratar de um caso em que, apesar de grave e com potencial para produzir efeitos de elevada magnitude, a conduta não se materializou integralmente, tendo produzido apenas efeitos limitados. Além disso, destaco que, em leve discordância com o C. Relator, entendo não ter havido má-fé por parte das Representadas. Segundo o voto-relator, a má-fé decorreria do fenômeno intitulado supressio, isto é, quando há a perda de um direito em decorrência de seu não exercício por determinado período de tempo, em razão da criação para a outra parte de razoável confiança de que aquele direito não seria exercido. Neste caso, as montadoras teriam agido com má-fé ao passar décadas sem registrar suas peças, nem impedir terceiros de as produzirem, gerando nas produtoras independentes confiança de que não o faria. Apesar de compreender a preocupação do C. Paulo, entendo que a inércia das montadoras neste caso não é suficiente para configurar intenção subjetiva de prejudicar os produtores independentes. Em vista dessas considerações, entendo que o valor de multa estipulado pelo voto-relator é razoável e proporcional à conduta ora condenada. V.

Conclusão Ante todo o exposto e sem mais delongas, acompanho o Relator no sentido de condenação das Representadas Ford, Fiat e Volkswagen ao pagamento de multa nos valores estabelecidos em seu voto, com fundamento nos incisos I e II do art. 20 da Lei nº 8.884/1994, com correspondentes nos incisos I e II do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. É o voto. _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ [1] "Acrescento também que, ao longo da minha manifestação, destacarei que a análise feita até o momento assume a premissao de que o mercado secundário de autopeças é integralmente formado por peças “must-match” (...). Tal premissa em minha visão não é valida porque pouquíssimas peças são mencionadas no processo para se estabelecer essa vinculação entre mercado secundário e peças “must-match”. Nesse sentido, apenas a título exemplificativo, é suficiente mencionar a existência de diversas autopeças passíveis de serem registradas como desenho industrial e que não se enquadram nessa categoria de “must-match”, a exemplo das calotas, rodas, frisos de portas, volantes, pneus e tantas outras.” Voto do Conselheiro Maurício Bandeira Maia, proferido na 118ª SOJ em 28/02/2018. [2] Parecer de consultoria econômica apresentado pela Ford. Fls. 3506 dos autos.

[3] Disponível em http://www.inpi.gov.br/ [4] Disponível em < http://www.finep.gov.br/images/apoio-e-financiamento/manualoslo.pdf>, consulta em 13/03/2018. [5] Vide definição de inovação tecnológica constante no Decreto nº 5.798/2006, que regulamenta os incentivos fiscais às atividades de pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica. [6] Exigência da Lei Ferrari. [7] BARBOSA, Denis Borges. Tratado de Propriedade Intelectual. Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2013, p. 73 [8] SALOMÃO FILHO, Calixto. Teoria crítico-estruturalista do direito comercial. São Paulo, Marcial Pons, p. 137 [9] DA SILVA, Alberto Luís Camelier Desenho Industrial: abuso de direito no mercado de reposição. São Paulo, Saraiva, 2014, p.158 [10] BARBOSA, Denis Borges. Tratado de Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2013, p. 987 [11] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 3ª edição São Paulo, Atlas, 2003, v.1., p.604