Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Distribuição e Controle de Energia Elétrica

:: SEI / CADE - 0289645 - Nota Técnica :: Requerimento nº 08700.005299/2016-89 (ref. ao Apartado Restrito n.º 08700.005300/2016-75), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14 ( ref. Autos Restritos n.º 08700.004512/2016-35) Requerente: Renato de Souza Meirelles Neto. Advogados: Pedro S. C. Zanotta, Rodrigo Orlandini e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14. Suposto cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PUBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.005299/2016-89 (ref. Apartado Restrito nº 08700.005300/2016-75), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14, que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência, conduta passível de enquadramento nos arts. 20, incisos I, c/c. art. 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I c/c § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011.

[ACESSO RESTRITO] Em síntese, a investigação trata de suposto cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. O cartel teria ocorrido entre meados de 1990 a 2006. II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em 11 de julho de 2016, o Representado Renato de Souza Meirelles Neto, protocolou proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao Cade (SEI 0220447). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), ressalta-se que esta foi a quarta proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14 e processos relacionados. Tendo em vista que o processo administrativo encontra-se ainda em fase de instrução nesta SG/Cade, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), conforme estabelece o art. 181 do RI-Cade. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral (SEI 0220634) de 11 de julho de 2016 determinou: a composição da comissão de negociação e o início do período de negociações. Em 09 de janeiro de 2017, em face da conclusão das negociações do TCC, conforme determinado pelo Despacho SG n.º 12/2017, o Requerente protocolaram junto ao CADE sua proposta final de termo de compromisso dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RI-Cade.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 185, §1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo Requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RI-Cade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, a análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1.

De forma irretratável e irrevogável, se abster de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14, bem como adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1. Contribuição Pecuniária – O Compromissário obriga-se a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, contribuição pecuniária no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), em parcela única, no prazo de 60 (sessenta) dias, a partir da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelo Compromissário deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.005299/2016-89, em que será resguardado ao Compromissário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2.

Uma vez constatado pelo Tribunal Administrativo do CADE o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo n.º 08700.004532/2016-14 voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.3, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). 5.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa ao Compromissário no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Requisito Atendido.

A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1 Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelo Compromissário, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta” que consiste em parte integrante deste termo como Anexos I e II, infra. Requisito atendido. O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenham ou venham a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo n.º 08700.004532/2016-14, providenciando, sempre que necessário, e à suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2.

Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo n.º 08700.004532/2016-14. 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo n.º 08700.004532/2016-14. 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos em idioma estrangeiro para o português, se necessário para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14, no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações e a anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários das compromissárias [Quando apli II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta do Requerente, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais:

a utilidade da colaboração do Requerente e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução. Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação do Requerente nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados os fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, o Requerente confirma e esclarece as circunstâncias e motivações de sua participação nos fatos anticoncorrenciais apurados. De forma geral, as informações narradas e as declarações prestadas corroboram as informações e documentos. [ACESSO RESTRITO]. Tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelo Requerente constituem-se em elemento probatório consistente e apto a colaborar de modo satisfatório com a instrução do Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14 e relacionados, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária é prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), a ser pago em parcela única, no prazo de 60(sessenta) dias, a partir da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União.

Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade[1], da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição de Renato de Souza Meirelles Neto. Quanto ao valor ora estipulado para sua contribuição pecuniária, o mesmo deve ser analisado segundo os parâmetros da Lei nº 8.884/94, artigo 23, inciso III, visto que o Sr.

Renato de Souza Meirelles Neto não ocupava cargo de direção ou de administração na Telvent Brasil S.A. (adquirida pela Schneider Electric Brasil Ltda.) . O valor total reflete o uso da seguinte metodologia: R$ 6.000,00 (seis mil Unidades Fiscais de Referência - Ufir) > multa < e R$ 6.000.000,00 (seis milhões de Ufir) Em se tratando de indivíduo que não ocupava cargo de direção ou de administração, eventual sanção a ele aplicada deve ser estipulada dentro da margem legal de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir). Assim, considerando-se as já analisadas características do presente caso e a colaboração efetivamente prestada pelo Requerente, para o cálculo da sua contribuição pecuniária considera-se adequada a adoção da contribuição no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais).Vale dizer que o valor da contribuição também se insere nos parâmetros definidos pela Lei nº 12.529/11, artigo 37, inciso II, que disciplina a situação desse Requerente. Por tais razões, entende-se conveniente e oportuno o valor estipulado. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelo Requerente acima indicado. [1] Voto paradigma nesse sentido foi o da i. Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57.

Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese.