Fabricação de Equipamentos e Aparelhos Elétricos não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0230148 - Voto :: Requerimento: 08700.009213/2015-14 Processo administrativo: 08700.010056/2014-09 Requerente: NEC TOKIN Corporation, Hideaki Sato e Tomohide Date Advogados: Daniel Oliveira Andreoli e Nathalie Teyssonneyre VOTO VOGAL Breves comentários acerca do cálculo da sanção pecuniária em função do dano Senhor Presidente, se me permite, gostaria de aproveitar esta ocasião para dar a minha opinião acerca da polêmica que houve neste Plenário na última sessão, a 88ª, do dia 22/06/2016. Ao meu ver, o que houve foi mais uma comunicação truncada por parte do Conselho sobre a política do TCC do que uma discórdia per se deste instrumento. Adianto que voto no sentido de homologar o referido TCC, assim como todos os demais que serão trazidos a Plenário hoje. Aos meus olhos, vale dizer, todos os Conselheiros aqui presentes acreditam plenamente na relevância do TCC. Além disso, tenho total convicção de que ninguém neste Plenário pretende ir de encontro a qualquer Lei ou regulamento existente. Mais ainda. Acho que todos nós temos total boa-fé quanto às nossas atitudes neste Plenário e que nós 6 nos expressamos aqui com o conhecimento da enorme responsabilidade que está sob os nossos ombros para defender o bem-estar da sociedade e, sobretudo, o bem-estar do consumidor brasileiro. Nosso espírito público, assim, é nobre, e isso precisa ficar registrado.

Por esta razão, se houve algum mal-entendido com respeito ao TCC na sessão passada, que este fato seja elucidado nesta sessão. É o que pretendo fazer. A começar, minha constante preocupação com o bem-estar do consumidor final jamais pode ser interpretada, por parte de qualquer agente econômico, em particular por parte deste Conselho, como uma atitude intervencionista ruim por parte do Estado na economia. Isso significaria uma gritante confusão técnica e não entendimento sobre o papel de um órgão antitruste na economia, e uma ofensa até mesmo em relação àqueles membros do Conselho que, assim como eu, partilham de uma visão liberal da economia. A intervenção que fazemos aqui – tal qual está devidamente explicada em texto de minha autoria com Elizabeth Farina e Claudio Considera, Propostas para o Governo 2015/2018, de Fabio Giambiagi e Claudio Porto, capítulo 20 – é extremamente benéfica, pois desconcentra mercados e tem papel dissuasório e educativo contra condutas anticompetitivas.[1] É indubitável a relevância que os instrumentos de “leniência” e “TCC” têm para o antitruste brasileiro. Conquanto possa haver críticos a respeito destes, cabe lembrar que praticamente todos os casos de cartel hard core julgados pelo CADE seguem no Judiciário e as firmas, assim, sequer pagaram as multas impostas por este Tribunal.

Portanto, ainda que se possa argumentar que o TCC não é dissuasório, e que justamente por isso tem tido sucesso, entendo que este instrumento é enormemente relevante e que precisa continuar a existir. Esta total certeza que tenho sobre a importância do TCC na economia brasileira não é incompatível, contudo, com o fato de que eu esteja convicta de que este instrumento pode ser aperfeiçoado no tocante à forma com que o valor da contribuição é estipulado. A “sanção ser uma função do dano”, ao meu ver, é o objeto de divergência (jamais discórdia) existente neste Plenário atualmente, o que faz “parte do jogo” e é salutar. Nesse sentido, ressalto a importância de o Conselho ser formado por pessoas com visões e backgrounds diferentes. Caso contrário, bastaria uma decisão monocrática. Julgo, portanto, oportuno e conveniente termos visões distintas sobre a base de cálculo das sanções e contribuições, mas também considero oportuno e conveniente que esta discussão em particular comece a ser feita nesta Casa. Os TCCs, destarte, na minha opinião, precisam ser preservados, mas devem ser aperfeiçoados (em especial no tocante à base de cálculo da multa). De fato, como já repeti em diversas palestras que proferi (por exemplo no IBRAC de 2015, na FGV e até mesmo no discurso de despedida do nosso grandioso ex-presidente Vinícius Marques Carvalho), para mim, o SBDC só fez evoluir desde 1994, quando o CADE estava sob os cuidados de outro grandioso presidente, o Dr. Ruy Coutinho.

Indubitavelmente, cada presidente e cada grupo de pessoas que passou pelo SBDC (sejam estes técnicos, Conselheiros, secretários, etc.) deparou-se com desafios distintos, cada qual à sua época. Todos, porém, souberam aperfeiçoar o status quo com sabedoria. É isso que sinceramente gostaria que fizéssemos aqui com respeito ao cálculo das sanções pecuniárias. Entendo, portanto, que este tema é a bola da vez e que precisa ser endereçado com cautela e rigor. Assim, da mesma forma com que aplaudo de pé o passado e o presente, gostaria de aprimorar o futuro, neste caso, trazendo rationale econômica para o cálculo do valor da sanção pecuniária. Como digo: antitruste é um tema relativo a “Law and Economics” e não a “Law and Accounting”. Neste sentido, cabe mencionar meu total e absoluto respeito pelo trabalho que a SG e o Tribunal vêm fazendo com relação aos TCCs e pela forma como os advogados que militam na área e que, portanto, acompanham o dia-a-dia do CADE, vêm colaborando, quando são chamados a opinar, por exemplo, nas consultas públicas. Vale, inclusive, mencionar a excelente entrevista do Superintendente-Geral, Dr. Eduardo Frade, no Estadão do domingo passado (24/07/2016), na qual ele comentou o importante debate que há sobre cálculo de dano, em especial no referente a cartel, e que a “multa tem que ser suficiente para que a conduta não tenha valido a pena, e que a empresa e os indivíduos sintam-se severamente punidos”. É justamente o que penso.

A sanção pecuniária, para ser redistributiva e dissuasória, sem embargo, precisa ser maior do que o dano causado pela conduta anticompetitiva. Assim, o cálculo do dano – ao meu ver, e respeitando quem pensa diferente – não é um luxo, mas uma total necessidade, em nome do aprimoramento do que é feito atualmente. Toda evolução, no entanto, requer que as pessoas envolvidas na sua época queiram de fato mudar o status quo e que haja paciência de todos na fase de transição. Afinal, incertezas sempre ocorrerão em épocas de transição. Basta lembrar das manchetes de diversos jornais e revistas publicados antes da implementação do novo CADE. Na ocasião, houve receio e dúvida por parte de todos, mas o sucesso se deu graças ao engajamento de todas as pessoas envolvidas para que o “aperfeiçoamento” ocorresse. A nova Lei era necessária, assim como o Novo CADE. A incerteza que havia, portanto, fez parte da transição, o que trouxe desconforto momentâneo, mas não imobilizou ninguém. Meu objetivo genuíno nesta Casa, assim, além de trabalhar arduamente em prol do bem-estar do consumidor brasileiro, é também agregar valor ao debate na área antitruste, como economista e técnica que sou, trazendo sempre que possível novos e importantes debates, à luz (e não copiando) do que é feito em outras jurisdições, respeitando nossas idiossincrasias e história.

Decerto, há um extenso e amplo documento da Comissão Europeia, que aborda as diversas metodologias de cálculo de dano, tal a importância que os países Europeus conferem a este cálculo. Os EUA também. Há farta literatura que aponta diversas metodologias de cálculo de dano. Todas as referências serão trazidas no meu próximo voto-relator referente a um caso de cartel hard core. Neste sentido, desde que cheguei ao CADE tenho manifestado meu total incômodo com o fato de que as sanções (ou contribuições) pecuniárias não são relacionadas ao dano causado à sociedade por uma atitude anticompetitiva qualquer, o que requer o imprescindível uso do instrumental econômico e (muitas vezes) do uso de técnicas estatísticas. A introdução de estatística e objetividade no direito, cabe mencionar, já foi incorporada na fundamentação de algumas decisões do Supremo Tribunal Federal, e já é fruto de debate entre alguns advogados brasileiros. Em artigo publicado na Folha de São Paulo, do dia 20/07/2016, Estatística é passo indispensável para o debate jurídico, Adilson Simonis (Conselheiro da Associação Brasileira de Jurimetria e professor da Universidade de São Paulo – USP) e Marcelo Guedes Nunes (diretor do Instituto dos Advogados de São Paulo, presidente da Associação Brasileira de Jurimetria e autor do livro: “Jurimetria: como a estatística pode reinventar o direito) defendem jurimetria e dizem que o “direito não é um ramo da literatura dedicado a interpretar textos legais”.

Para eles, “as decisões dos tribunais não são abstrações lógicas e o direito persegue objetivos concretos, como reduzir a criminalidade, o desemprego, etc.”. Asseveram ainda que: “produzir e entender os números não é um jogo perigoso: é um passo elementar, indispensável para que o debate não se perca em um palavrório descolado da realidade”. Mais ainda: “para que a Justiça cumpra sua função, é fundamental que tribunais e advogados se preparem para lidar com números”. A tendência da jurimetria, desta forma, como Simonis e Nunes advogam, é o meu ponto sobre o Law and Economics no caso em particular de que estamos tratando. Leis e sanções modificam os incentivos das condutas dos agentes econômicos. Por isso, estas precisam possuir fundamentos econômicos e os legisladores e aplicadores da lei (como o CADE) precisam compreender suas consequências quando as aplicam. Meu incômodo com o nosso status quo, portanto, é que as sanções pecuniárias (e as contribuições pecuniárias que derivam destas) são impostas como um percentual exógeno sobre o faturamento do grupo de um determinado ano sobre de um ramo de atividade (que pode ser bem maior do que o mercado em questão). O valor da sanção, assim, pode se distanciar em demasia do real dano causado para a sociedade, para mais ou para menos, pois não há lógica econômica nesta atribuição de valor, somente há a aplicação arbitrária (dentro de um intervalo) de um número exógeno.

Meu incômodo fica ainda pior quando o CADE decide flexibilizar a Lei (artigo 37) no “ramo de atividade”, por exemplo, e não considera o tempo da conduta anticompetitiva, uma vez que a Lei determina que é sobre “um ano”. Por sua vez, se aquele ano for atípico, o cálculo acaba fazendo uso de um outro, para acomodar uma dada realidade. Há, portanto, dois pesos e duas medidas, com o que estou em desacordo. Uma Lei existe para ser cumprida à risca e por todos. Este meu incômodo, porém, não quer dizer de forma alguma que: (1) eu desconsidere o que vem sendo feito (pela SG ou pelo Tribunal); (2) que eu ache que tenha que prevalecer a minha opinião; e (3) mesmo que todos os Conselheiros concordem comigo, que as alterações na forma de cálculo das multas devam ocorrer instantaneamente, sem uma planejada transição para minimizar as incertezas. Respeitando o nosso processo interno, e com o intuito de agregar, informo que, no próximo caso sobre cartel hard core que eu trarei a este Plenário, farei cautelosas reflexões acerca de “sanções redistributivas e dissuasórias”, de forma geral, e sobre “cálculo de dano”, em particular, trazendo, inclusive, um resumo didático sobre alguns dos métodos mais usados para se calcular dano no caso especifico de cartel hard core. Poderei ser voto vencido no caso específico que trouxer a este Tribunal – e não tenho problema algum com isso –, mas espero sinceramente que aquelas reflexões sejam úteis para darmos início a um profícuo debate sobre o assunto.

Vale apenas uma ressalva. Conquanto eu pretendo discutir cálculo de dano em cartel hard core especificamente, advogo que a ideia geral de cálculo de dano deve ser aplicada para qualquer conduta anticompetitiva (e já trazida a este Plenário três vezes corajosamente pelo Conselheiro João Paulo) e deve prevalecer nos debates desta Casa quando se for aplicar qualquer tipo de sanção pecuniária. Reitero: estamos diante de um problema de Law and Economics, e não Law and Accounting. Finalizo, assim, agradecendo o tempo que me foi dado para expressar estas breves reflexões, lembrando que tenho três anos pela frente para discutir com esta composição de Conselheiros ou com outra, que tenho enorme apreço pelo bom debate de ideias, e, finalmente, que entendo que não há pressa em estabelecer alicerces sólidos do Law and Economics que fazemos no CADE. Meu objetivo é – diante do passado suntuoso que o Cade possui e do presente muito distinto que tem – seguir colaborando para que esta Casa venha a ter 6 estrelas quanto ao mérito de suas análises, uma vez que o tempo já é algo superado pela nova Lei e estrutura do CADE, ainda que o máximo sejam de apenas 5! Brasília, 27 de julho de 2016. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira [1] Ofereço uma explanação mais detalhada sobre esse ponto no meu voto pela homologação do Despacho Decisório n.º 10/2016 (n.º SEI 0217393).