Fabricação de Equipamentos e Aparelhos Elétricos não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0228416 - Voto :: Requerimento: 08700.009213/2015-14 Processo administrativo: 08700.010056/2014-09 Requerente: NEC TOKIN Corporation, Hideaki Sato e Tomohide Date Advogados: Daniel Oliveira Andreoli e Nathalie Teyssonneyre VOTO VOGAL O processo administrativo ao qual está vinculado o presente requerimento de TCC refere-se a condutas anticompetitivas ocorridas no mercado internacional de capacitores eletrolíticos e capacitores de filme. De acordo com a Nota Técnica de instauração do procedimento preparatório, empresas concorrentes japoneses se reuniam desde 1970 para trocar informações sensíveis. Para os capacitores eletrolíticos, as combinações de preços para vendas para fora do Japão, incluindo o Brasil, teriam se iniciado em 2003 e durado até, pelo menos, 2010. Já em relação aos capacitores de filmes, os efeitos no Brasil seriam decorrentes de combinações de preços iniciadas em 2007 e ocorridas até 2009. Nos termos do art. 186 do RiCADE, tratando-se de cartel, "o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta". Nesse contexto, o Compromissário não só confirmou a existência do cartel nos períodos acima referidos como agregou informações no sentido de que a duração da conduta seria ainda maior.

Em relação às contribuições à investigação oferecidas pelo Compromissário e, consequentemente, ao percentual de desconto a ser aplicado sobre a multa esperada, destaco que estou de acordo com a proposta encaminhada a este Tribunal pela SG e já ratificada pela Presidência. Gostaria, contudo, de tecer alguns comentários sobre a multa esperada - ponto de partida para a definição do valor da contribuição pecuniária no TCC. Noto que a estimativa de multa considera para base de cálculo a dimensão produto da conduta, dimensão diferente de ramo de atividade, prevista na Lei 12.529/2011, e regulamentada na Resolução CADE nº 3/2012. Ainda que, a depender do caso concreto, possa haver justificativa para se proporcionalizar a dosimetria em função de a conduta ter ocorrido em um mercado de dimensão inferior à do ramo de atividade aplicável segundo a Resolução, tal proporcionalidade deve ser feita por meio da variação da alíquota, e não da base de cálculo, respeitando-se, assim, o comando da Lei e da Resolução. O intervalo de discricionariedade concedido à autoridade antitruste pela Lei 12.529/2011 é em relação à alíquota (0,1% a 20%) e não em relação à base de cálculo. A Lei 12.529/2011 traz um critério objetivo para se definir qual faturamento será a base de cálculo da multa: aquele auferido no ano anterior à instauração do PA e no ramo de atividade.

Disso decorre que, independentemente de a conduta durar um, cinco ou dez anos, quando a multa é aplicada pelo critério do faturamento, a base de cálculo será a mesma. Tampouco importa se no ano anterior à instauração do PA a infração ainda ocorria. Em grande parte dos casos não há tal coincidência, nem mesmo parcialmente, e o faturamento eleito pela Lei pode ser consideravelmente superior ou mesmo inferior ao percebido durante o cartel. Assim, no meu entendimento, a opção da Lei pelo faturamento no ramo de atividade ao invés de, por exemplo, o faturamento pelo produto, é justamente para permitir que a autoridade antitruste, ao realizar a dosimetria da pena, tenha condições de, considerando as atenuantes e agravantes do caso concreto, definir uma multa que atinja seu caráter dissuasório. O critério faturamento do ano anterior ao PA no ramo de atividade não traz intrinsicamente uma relação de proporcionalidade com a conduta, o que somente é alcançado a partir da dosimetria para fixação da alíquota. Em outras palavras, o faturamento do ano anterior ao PA no ramo de atividade é uma medida de até onde a Autoridade pode se estender na aplicação de sanções, não uma medida de proporcionalidade em relação aos danos da conduta.

Ademais, a análise da proporcionalidade que, a meu ver, deve ter reflexos na alíquota, demanda a comprovação pelo interessado dos valores referentes ao faturamento com o produto e no ramo de atividade, a fim de que a autoridade antitruste tenha condições de formar seu convencimento com base no caso concreto, a partir de informações conhecidas, e não apenas com fulcro em argumentos apresentados pelas partes[1]. Além disso, tão importante quanto levar em consideração a dimensão produto em que ocorreu a conduta, também é necessário proporcionalizar a pena em função da dimensão tempo, ou seja, pelo prazo de sua duração. Recordo, segundo as notas técnicas instrutórias, que a presente conduta teve duração entre três e oito anos, a depender do produto. A OCDE, por meio do Relatório “Fighing Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programs”, de 2002, estima que o sobrepreço praticado por empresas em cartel varia entre 10% e 20%, com média de 15,75%[2]. Nesse cenário, o acréscimo, a uma alíquota-base de 15%, de 0,1 pontos percentuais por ano de conduta, quando aplicados sobre uma base distinta da do ramo de atividade, não me parece aderir ao princípio da proporcionalidade. Assim, entendo que a expectativa adequada da multa com base na jurisprudência recente deste tribunal seria uma tal que baseada no faturamento no ramo de atividade, ainda que sobre tal base incidisse uma alíquota inferior.

Como não há nos autos, salvo melhor juízo, informações sobre o faturamento das empresas no ramo de atividade, não é possível, para mim, formar uma opinião sobre uma expectativa razoável de multa, e, portanto, da contribuição objeto do TCC, motivo pelo qual voto pela não homologação da presente proposta. É o voto. Brasília, 27 de julho de 2016. João Paulo de Resende ____________________________________________________________________________________________ [1] No PA 08012.011027/2006-02, conhecido como cartel de cargas aéreas, o Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz, seguido pelos Conselheiros Alessandro Octaviani Luis, Eduardo Pontual Ribeiro e Ana Frazão e pelo Presidente Vinícius Marques de Carvalho, aplica multas correspondentes a 1,4%, 2% e 16% sobre o faturamento bruto no ramo de atividade das Representadas. A diferença nas alíquotas decorre da demonstração nos autos que algumas Representadas possuíam faturamento significativo no transporte aéreo de passageiros enquanto outras tinham o faturamento concentrado no transporte de cargas. [2] Ainda sobre o sobrepreço em carteis, destaco trechos dos votos do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro no PA 08012.011853/2008-13 e da Conselheira Ana Frazão no PA 08012.004472/2000-12, que citam outros estudos. Veja-se: "90.

(...) Quanto ao lucro ilícito, Connor e Lande (2005), em revisão de literatura e a partir de pesquisa própria, encontraram uma mediana do aumento de preço de 25%, sendo que para carteis com abrangência nacional esse valor ficou entre 17% e 19%. Dos casos analisados, 79% dos sobrepreços foram superiores a 10%, enquanto que 60% foram superiores a 20%. 91. Dada essa associação entre baixa taxa de punição e elevados lucros, o lucro esperado da prática de cartel tende a ser substancial, sendo difícil a aplicação de multas que realmente tornem essa prática não lucrativa ex ante. (...)." (PA 08012.011853/2008-13 - sem grifos no original) "Em estudo histórico sobre o tema, Eckbo (1976) e Griffin (1989), ao analisarem 51 acordos em 18 indústrias, identificaram que, em pelo menos 19 destes carteis, o aumento de preços chegou ao patamar de 200%. Mais recentemente, Posner (2001), ao investigar 12 carteis bem organizados, principalmente em mercados internacionais, concluiu que o aumento médio dos preços em virtude desses acordos pode chegar a 38%. Já Levenstein e Suslow (2002), após terem examinado 16 conluios formados ao redor do mundo durante a década de 1990 a no início dos anos 2000, detectaram que a média de ganho nos casos analisados chegava a 25%.

Em seguida, ao investigarem, nesse mesmo estudo, 35 condenações feitas pelos órgãos antitrustes norte americano e europeu na década de 1990, os autores identificaram que os ilícitos propiciaram aumento de até 100% no valor dos produtos vendidos no mercado cartelizado". (PA 08012.004472/2000-12 - sem grifos no original)