Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004360/2016-71

:: SEI / CADE - 0231059 - Parecer :: PARECER Nº 211/2016/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.004360/2016-71 Requerentes: Hamburg Südamerkanische Dampfschifftsfahrts Gesellschaft KG e CMA CGM S.A. EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento ordinário. Requerentes: Hamburg Südamerkanische Dampfschifffahrts Gesellschaft KG e CMA CGM S.A. Mercados afetados: transporte marítimo regular de contêineres e, possivelmente, disponibilização de espaço em navios para transporte de cargas. Natureza da Operação: contrato associativo. Aluguel de capacidade ociosa. Cenários de análise do contrato. Slot charter agreement entre empresas com mais de 20% do mercado de transporte marítimo regular de contêineres entre o norte da Europa e a costa leste da América do Sul. Possibilidade de a operação ser interpretada de modo a as partes estarem horizontalmente relacionadas no objeto do contrato. Conhecimento. Fixação prévia da capacidade a ser alugada. Metodologia de análise. Pouca participação de mercado que pode ser acumulada pela CMA CGM. Aprovação sem restrições. VERSÃO PÚBLICA I. AS REQUERENTES I.1. Hamburg Südamerkanische Dampfschifffahrts Gesellschaft KG ("HSDG") A HSDG é uma empresa de navegação internacional que atua na organização logística da cadeia de transportes na operação mundial de cargas de seus clientes. Atua especialmente com transporte regular de contêineres, transporte não regular (tramp shipping), gestão de navios e gestão de viagens e eventos.

É parte do Grupo Oetker, que, no Brasil, fornece serviços de transporte regular de cargas, indústria de alimentos, hotelaria, comunicação e entretenimento e serviços gerais. No Brasil, empresas do Grupo Oetker que não a HSDG que prestam serviços de navegação e relacionados são a Aliança Navegação e Logística Ltda. e a Aliança Transporte Multimodal Ltda. I.2. CMA CGM S.A. ("CMA CGM") A CMA CGM é uma sociedade anônima francesa que oferece diversos serviços, tais como transporte marítimo, transporte de cargas refrigeradas, movimentação de carga e transporte multimodal. No Brasil, a CMA CGM fornece serviços de transporte marítimo de contêineres em alto mar, transporte marítimo intra-regional de contêineres, serviços intermodais de transporte porta-a-porta, transporte terrestre e transitários. De acordo com informação dada em resposta (0216779) ao Ofício 3077/2016 (0212566), a presente análise considerará a CMA CGM como parte do Grupo CMA CGM, composto pela CMA CGM e suas subsidiárias. II. OS ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Operação foi conhecida? Sim. Taxa processual foi recolhida? Sim. GRU juntado aos autos, conforme Despacho Ordinatório DCONT (0210734). Data da notificação ou emenda 10/06/2016 Data da publicação do edital O Edital nº 198/2016, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 06/07/2016 (0218893). III.

DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de aluguel de capacidade ociosa de navio da HSDG pela CMA CGM, sem exclusividade, por meio de contrato de slot charter. Os navios da HSDG cujo espaço está sendo alugado são os da rota chamada pela empresa de "River Plate Express", uma rota de navegação entre o norte da Europa e a costa leste da América do Sul (e, em sentido inverso, entre a costa leste da América do Sul e o Norte da Europa). Os seguintes portos fazem parte da rota River Plate Express: Roterdã, Londres, Hamburgo, Antuérpia, Le Havre, Santos, Paranaguá, Buenos Aires, Montevidéu, Rio Grande, Itapoá e Tânger. A HSDG afirma que a operação lhe permitirá fazer uso de capacidade ociosa em seus navios. A CMA CGM afirma que a operação lhe representa uma oportunidade de ofertar o serviço de transporte marítimo de cargas em contêineres na linha-objeto do contrato sem ter que operar navios próprios. IV. CONHECIMENTO DA OPERAÇÃO IV.1 Objeto da operação e o mercado de transporte marítimo regular de contêineres O objeto do contrato é o aluguel de espaço (slots) em navio da HSDG para a colocação de contêiner com carga transportada pela CMA CGM. A disponibilidade dos slots em questão existe em decorrência de capacidade ociosa existente em navios da HSDG.

O transporte marítimo regular de contêineres é considerado pelo Cade[1] como um mercado relevante que trata do carregamento de mercadorias por contêiner (caixa de tamanho industrial padronizado) em navios especialmente equipados para tanto em um serviço fixo entre portos determinados. O mercado tem sido visto como restrito às rotas operadas pelas empresas envolvidas em cada um dos mercados. Essas rotas são definidas pelas próprias companhias que nelas atuam e determinam os portos e a distância entre o porto de origem e destino. Portos intermediários onde as empresas param ao longo da rota são variáveis: se a rota tem como destino final o Brasil, a empresa pode realizar paradas em um ou mais portos ao longo da costa brasileira distintos de outra empresa que opere a mesma rota. Além do mais, se, dentro de uma rota, o número de contêineres refrigerados transportados (contêineres com um sistema de refrigeração próprio dependente de energia elétrica a ser fornecida pelo navio) for maior do que 10% do número total de contêineres transportados, a jurisprudência do Cade considera que o mercado é segmentado entre o transporte marítimo regular de contêineres refrigerados e o transporte marítimo regular de contêineres não refrigerados.

A análise de uma operação também pode ser diferenciada em decorrência de acordos (vessel share agreement ou VSA) que armadoras (transportadoras de contêineres que possuem navios específicos para isso) fazem e que acabam por formar "consórcios" nos quais o espaço para alocação de contêineres em navios é disponibilizado em quantidade proporcional à quantidade dos navios que cada empresa do consórcio destinou para operar na rota. No Ato de Concentração 08700.006612/2014-34 (Happag-Lloyd e CSAV), o Cade analisou um cenário em que as participações de mercado consideradas foram apenas as das empresas envolvidas na operação e um outro cenário em que as participações de mercado consideradas foram as dos consórcios envolvidos na operação. Caso a soma das participações de mercado no cenário que inclui os consórcios envolvidos fosse maior do que 30%, seria realizado um aprofundamento da análise para a avaliação da probabilidade de exercício de poder de mercado, assim como a Comissão Europeia fez no caso COMP/M.3829 (Maersk / PONL)[2]. No Ato de Concentração retromencionado, em alguns dos cenários, uma análise mais aprofundada sobre a possibilidade do exercício de poder de mercado pelas empresas envolvidas precisou ser feita, pois a soma dos shares das empresas e dos consórcios de que elas faziam parte foi superior a 30%.

A rota em que a CMA CGM busca alugar espaço da HSDG é uma rota de navegação entre o norte da Europa e a costa leste da América do Sul (sentido de importação, também chamado de southbound ou SB) e, em sentido inverso, entre a costa leste da América do Sul e o Norte da Europa (sentido de exportação, também chamado de northbound ou NB). Os dois sentidos dessa rota já teriam sido considerados como uma dimensão geográfica do mercado de transporte regular de contêineres pelo Cade nos precedentes 08700.000749/2016-47 (CMA CGM / NOL) e 08700.006612/2014-34 (Happag-Lloyd e CSAV). A CMA CGM informou que faz transporte marítimo de contêineres nos sentidos da rota em questão por meio de navios de terceiros (com aluguel de espaço de outras empresas que operam navios na rota, sem mais especificações sobre a relação entre a CMA CGM e as empresas de quem ela aluga espaço). As Requerentes informam que notificaram a presente operação por cautela, "em vista de alguma controvérsia ainda existente acerca da definição de contratos associativos". Como afirmado na notificação da operação, as Requerentes estariam, em sua concepção, verticalmente relacionadas no objeto do contrato; nenhuma deteria, isoladamente, 30% ou mais do mercado; e o contrato não envolveria qualquer tipo de exclusividade ou compartilhamento de receitas e prejuízos.

Elas ainda defenderam que, "ainda que se considerasse a relação horizontal que as Requerentes possuem no mercado de transporte marítimo regular de cargas em contêiner", o contrato não seria um contrato associativo que implicaria atuação conjunta das Requerentes, organização comum ou unificação de seus centros decisórios. Desta forma, para as Requerentes, a presente operação não deveria ser conhecida pelo Cade. Discute-se a seguir o que faz com que esta operação seja, ou não seja, de notificação obrigatória ao Cade. IV.2 Requisitos da Resolução 10/2014 para a notificação obrigatória de contratos associativos O art. 90, IV, da Lei 12.529/2011 foi regulamentado pela Resolução 10/2014, que estabeleceu, em seu art. 2º, as hipóteses em que um contrato deve ser obrigatoriamente notificado ao Cade como contrato associativo. In verbis: Art. 2º Respeitados os critérios objetivos estabelecidos no artigo 88 da Lei nº 12.529, de 2011, e para fins do disposto nesta lei, consideram-se associativos quaisquer contratos com duração superior a 2 (dois) anos em que houver cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretem, entre as partes contratantes, relação de interdependência. §1º Para fins do disposto no caput deste artigo, considera-se que há cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretam relação de interdependência:

I - nos contratos em que as partes estiverem horizontalmente relacionadas no objeto do contrato sempre que a soma de suas participações no mercado relevante afetado pelo contrato for igual ou superior a vinte por cento (20%); ou II - nos contratos em que as partes contratantes estiverem verticalmente relacionadas no objeto do contrato, sempre que pelo menos uma delas detiver trinta por cento (30%) ou mais dos mercados relevantes afetados pelo contrato, desde que preenchida pelo menos uma das seguintes condições: a) o contrato estabeleça o compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes; b) do contrato decorra relação de exclusividade §2º Para fins dos incisos I e II deste artigo, consideram-se partes contratantes as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos, conforme definição do artigo 4º da Resolução nº 2, de 29 de maio de 2012. §3º Os contratos com duração inferior a dois anos devem ser notificados nos termos desta Resolução quando, mediante sua renovação, o período de 2 (dois) anos for atingido ou ultrapassado.

Como se vê, sob a égide da atual Resolução, pouco importa, para se avaliar a obrigatoriedade de notificação de um ato de concentração, se um contrato em que as partes estão relacionadas horizontalmente ("contrato horizontal") cria uma organização comum entre as partes ou unifica seus centros decisórios, como defendem as Requerentes para a não obrigatoriedade da notificação do contrato caso ele fosse entendido dessa maneira. Tal argumento poderia, de outro modo, ser utilizado para defender que um contrato que é de notificação obrigatória ao Cade não gera maiores preocupações concorrenciais no mérito, não sendo algo que deve ser discutido preliminarmente, porém, em sede de conhecimento. Os critérios estabelecidos pela Resolução 10/2014 são objetivos e estão claramente expostos nos incisos I e II do art. 2º da referida Resolução. O primeiro passo, portanto, é verificar se as partes estão horizontal ou verticalmente relacionadas no objeto do contrato. Na presente operação, caso seja entendido que o slot charter agreement (SCA) configure uma relação horizontal entre as partes, dentro do objeto do contrato, para que a operação seja considerada de notificação obrigatória é necessário que a soma de suas participações nesse mercado ultrapasse o patamar de 20%.

Por outro lado, caso seja entendido que o SCA da presente operação faz com que as partes estejam verticalmente relacionadas em seu objeto ("contrato vertical"), devem estar cumulados os requisitos de pelo menos uma delas deter 30% de um dos mercados relevantes afetados e do contrato decorrer relação de exclusividade ou compartilhamento de receitas ou prejuízos. A relação que o contrato gera entre as partes será analisada a seguir. IV.3 Precedentes do Cade sobre aquisição de capacidade ociosa e a visão das Requerentes sobre a presente operação À primeira vista, o presente caso se assemelharia a contratos de aquisição de capacidade ociosa que o Cade já analisou, inclusive, após a Resolução 10/2014, que regulamentou as hipóteses de um contrato ser considerado como um contrato associativo de notificação obrigatória ao Cade[3]. As Requerentes, no entanto, afirmam que a presente operação é diferente. Em sua opinião, o contrato notificado não restringiria a possibilidade da HSDG de rivalizar num mercado de forma a aumentar a possibilidade de a CMA CGM exercer poder unilateral nesse mesmo mercado. Isso porque a operação envolveria empresas que, embora sejam concorrentes, estão verticalmente relacionadas no objeto do contrato: o slot charter agreement criaria uma relação vertical por meio da qual a HSDG cede espaço (slots) em seus navios para que a CMA CGM possa realizar seus serviços de transporte de cargas em contêineres.

Seria, ainda no seu entendimento, situação semelhante à apresentada ao Cade na Consulta 08700.007192/2015-94 (CGPM / Conectar). Ocorre que não é possível afirmar, com certeza, que o fato de a HSDG estar alugando slots para a CMA CGM não a impede de rivalizar efetivamente no mercado de transporte marítimo de contêineres em caso de um aumento hipotético de preços por parte da CMA CGM no transporte de contêineres na rota entre a costa leste da América do Sul e o Norte da Europa. Uma especificidade da consulta referenciada é que, nela, foi reconhecido que as empresas envolvidas estariam formando contrato que estrutura uma situação na qual cada uma atua em um mercado diferente[4]. Na presente análise, com os dados fornecidos e coletados de concorrentes, não é possível concluir que a disponibilidade de espaço em navios constitui um mercado diferente do transporte marítimo de contêineres. Por exemplo, se uma empresa que atua somente por meio de aluguel de espaço em navios de terceiros é prejudicada com um aumento no preço do aluguel desses espaços, ela poderia facilmente (em termos de viabilidade econômica) passar a fazer transporte de contêineres com navios próprios?

Por outro lado, se a demanda por transporte de contêineres em uma certa rota estiver crescendo consideravelmente, em um determinado período de tempo, uma proprietária de navio que disponibiliza espaço a terceiros poderia, sem incorrer em custos significativos, passar a fazer o transporte de contêineres ela mesma, negando, portanto, acesso a seus navios? Os players que ofertam espaços em navios são diferentes dos players que realizam o transporte de contêineres? Operações envolvendo proprietárias de navios de transporte de contêineres reconheceram a existência de um mercado de disponibilização de slots? Todas essas perguntas deveriam ser respondidas para que se pudesse concluir adequadamente que um contrato de slot charter relaciona as partes envolvidas de modo horizontal ou vertical em seu objeto[5]. De forma resumida: é possível que o serviço de transporte marítimo de contêineres e o serviço de aluguel de slots em navios para transporte marítimo de contêineres não sejam serviços tão diferentes assim a ponto de configurarem mercados relevantes distintos. Na hipótese de se enquadrarem em um mesmo mercado relevante, teríamos no presente caso um contrato horizontal no seu objeto. Na hipótese de as duas atividades constituírem mercados relevantes distintos, aí sim teríamos um contrato vertical no seu objeto.

A leitura da notificação da operação deixou clara a possibilidade de a operação ser interpretada de modo a ser considerado que as Requerentes estariam relacionadas de modo horizontal no objeto do contrato (sem que se entendesse o aluguel de espaço em navios como um mercado em separado do transporte de contêineres). Tendo em vista que não restou comprovada, pelas Requerentes, a possibilidade de a operação ser aprovada sumariamente por não levantar preocupações concorrenciais em todos os cenários possíveis (afinal, se o contrato fosse considerado horizontal, a soma dos shares das Requerentes ultrapassaria 20%, com variação de HHI (Herfindahl–Hirschman Index) maior que 200 pontos), despacho do Superintendente-Geral (0211627) enquadrou o ato de concentração no procedimento ordinário, considerando o art. 7º da Resolução 2/2012 do Cade. IV.4 Considerando que o contrato é vertical Este cenário considera que o suposto mercado de espaço em navios não se confunde com o mercado já reconhecido de transporte marítimo regular de contêineres. Neste caso, os requisitos do art. 2º, §1º, II, da Resolução 10/2014 do Cade devem ser levados em conta. As Requerentes defendem esse cenário para a análise do contrato. Nesse caso, a CMA CGM atuaria no mercado de espaço em navios (upstream), enquanto a HSDG atuaria no mercado de transporte marítimo regular de contêineres (downstream).

As requerentes afirmaram que não são capazes de estimar o mercado de aluguel de espaço em navio para transporte de contêineres; assim, não seria possível estimar se as partes possuem mais de 30% nesse mercado. De todo modo, neste primeiro cenário, o contrato não seria nem mesmo de notificação obrigatória ao Cade. Isso porque ele não forma nem exclusividade, nem compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes. Sobre a inexistência de exclusividade na relação, destaca-se a seguinte cláusula: [acesso restrito]. Sobre a ausência de compartilhamento de receitas ou prejuízos, destaca-se a informação dada pelas Requerentes de que "o contrato estabelece um valor por espaço (slot) utilizado ou não utilizado ou espaços adicionais, cujo pagamento deve ser realizado mensalmente conforme a utilização pelo 'locatário'". A relação financeira estabelecida entre as partes é, portanto, simples, semelhante a um aluguel tradicional no qual se paga pelo que se utiliza, sem a possibilidade de ser levantada a existência de compartilhamento de receitas ou prejuízos, afinal, o recebido ou dispendido por uma parte pela oferta dos seus serviços não interfere no quanto se paga à outra ou se recebe da outra. Desse modo, se o contrato for entendido como vertical, os requisitos do art. 2º, §1º, II, da Resolução 10/2014 não são preenchidos, o que faz com que o slot charter agreement celebrado não seja de notificação obrigatória ao Cade.

IV.5 Controvérsias numa análise do contrato como um contrato horizontal A possibilidade de a oferta de espaço em navio ser um mercado em separado do transporte de contêineres não é a única interpretação sobre a operação que poderia alterar a análise feita sobre a operação. Isso porque a rota na qual a CMA CGM faz transporte regular de contêineres pode não ser considerada concorrente da rota River Plate Express, rota de atuação da HSDG. A CMA CGM faz a rota Norte da Europa-Leste da América do Sul passando pelo Caribe, Guiana e o Brasil, neste caso limitando-se aos portos de Belém, Fortaleza e Natal. Já a HSDG não passa por esses portos, pois faz um caminho mais ao sul da América do Sul. Isso alteraria o market share da CMA CGM no transporte marítimo de contêineres entre a costa leste do Brasil e o norte da Europa, seja na consideração de um contrato horizontal entre concorrentes no transporte de contêineres, seja na consideração de um contrato vertical que integra o mercado de transporte de contêineres a um mercado de aluguel de slots em navios. Além disso, essa rota que passa pela Guiana é a única rota operada pela CMA CGM em que ela atua com navios próprios que poderia ser considerada como concorrente da rota River Plate Express da HSDG. Em todas as outras linhas inseridas no mercado relevante afetado pela operação, a CMA CGM atua apenas com navios de terceiros.

Caso seja entendido tanto que a operação da CMA CGM com navios de terceiros não representa uma concorrência efetiva no mercado, quanto que a rota que passa pela Guiana (saindo da parte mais ao norte do Brasil) não concorre com a River Plate Express, apesar de ambas terem como destino a Europa, a única possibilidade de conhecimento do contrato (a consideração de um contrato horizontal e a soma dos shares das Requerentes ser maior que 20%, como será melhor tratado abaixo) deixa de existir, afinal, o market share da CMA CGM seria zero. Para que essas e outras dúvidas fossem dirimidas, alguns ofícios foram enviados tanto para as Requerentes, quanto para empresas que foram indicadas como principais concorrentes. Alguns esclarecimentos tecidos pelas Requerentes, contudo, bastaram para que se entendesse que em nenhuma hipótese possível o presente caso levantaria preocupações concorrenciais relevantes. O primeiro esclarecimento relevante foi feito quando as Requerentes foram questionadas, por meio do Ofício 3077/2016 (0212566), se as empresas de seus grupos econômicos fazem parte de consórcio nas rotas consideradas como mercado relevante. Foi respondido (0216779) que a CMA CGM possui um acordo do tipo VSA com a empresa Marfret referente à sua rota que passa pela Guiana.

No entanto, mesmo que essa rota seja tida como concorrente da River Plate Express, não há necessidade de o market share de todas as empresas do consórcio ser considerado na presente análise, como se fez no Ato de Concentração 08700.006612/2014-34 (Happag-Lloyd e CSAV). Isso porque, de acordo com o esclarecido pelas Requerentes e o disposto nesse precedente, um VSA funciona da seguinte maneira: O contrato estabelece uma linha, quantos navios cada consorciada disponibiliza para a linha e qual é a capacidade desses navios; Cada consorciada tem direito a utilizar, em cada um dos navios do consórcio que operarão na linha, mesmo naqueles que não são dela própria, o equivalente à proporção entre o quanto ela própria disponibilizou de capacidade para o consórcio e o quanto o consórcio tem de capacidade total; Desse modo, se uma empresa disponibilizou, para a rota do consórcio, navio com capacidade equivalente a 50% da capacidade que todas consorciadas disponibilizaram para a rota, ela terá o direito de ocupar 50% de quaisquer dos navios disponibilizados para o consórcio; O consórcio decide conjuntamente sobre rotas, horários, portos de escala e troca de slots nas embarcações. A CMA CGM não está, com a presente operação, adquirindo qualquer direito de uso sobre navios inteiros da HSDG. Ela não pode, portanto, em decorrência deste slot charter agreement, disponibilizar um navio a mais no consórcio de que ela faz parte. Mais do que isso:

como verificado por esta Superintendência-Geral, [acesso restrito]. A oferta do espaço alugado da HSDG a um consórcio seria [acesso restrito], configurando uma modificação do escopo específico do presente ato de concentração e seria, ainda, de difícil execução, afinal, o consórcio funciona com base em horários e escalas decididos em conjunto pelos consorciados (e a HSDG não estaria entre esses consorciados, o que dificultaria uma integração do seu navio ao funcionamento do consórcio). Não se entende necessário, portanto, que, para a presente análise, seja necessária a consideração de cenário que envolve índices de participação de mercado do consórcio de que a CMA CGM faz parte na rota que passa pela Guiana em que ela opera navios próprios. Esse esclarecimento basta para que se possa concluir pelo conhecimento da operação. Uma vez definidas quais são as partes do contrato (a CMA CGM e a HSDG, sem a consideração de qualquer consórcio), é possível realizar a soma de suas participações no mercado de transporte marítimo regular de contêineres entre a costa leste da América do Sul e o norte da Europa. Ressalta-se que, conforme a resposta das Requerentes ao Ofício 3077/2016, "o percentual de contêineres refrigerados em relação ao volume total de contêineres transportados no mercado relevante é maior que 10%", de modo que o mercado relevante será segmentado entre o transporte de contêineres refrigerados e o transporte de contêineres não refrigerados.

Para a soma das participações de mercado, os diversos cenários de análise da operação como um contrato horizontal devem ser traçados. O contrato gera efeitos diferentes se for entendido que a atuação da CMA CGM com navios de terceiros é uma concorrência efetiva ou não e se a rota da empresa que passa pela Guiana for entendida como uma rota concorrente ou não. Um primeiro cenário para a análise da operação tomaria como pressuposto que a rota da CMA CGM que passa pela Guiana concorre com a River Plate Express e que a atuação da CMA CGM a ser contabilizada é unicamente a que ela realiza em navios próprios. Nesse caso, a operação não afetaria o mercado de transporte marítimo regular de contêineres, afinal, ela apenas permitiria à CMA CGM atuar com navios de terceiros, e isso, de acordo com o pressuposto traçado, não é uma atuação efetiva no mercado. Um segundo cenário de análise tomaria como pressuposto que a rota que passa pela Guiana concorre com a River Plate Express e, além disso, que o transporte de contêineres por meio de navios de terceiros é considerado uma atuação efetiva no mercado. Nessa hipótese, as participações de mercado das Requerentes seriam as seguintes: Tabela 1: mercado de contêineres refrigerados no sentido northbound em 2015 [acesso restrito] Empresa TEUs % CMA CGM [acesso restrito] 11-20% HSDG [acesso restrito] 21-30% CMA CGM + HSDG [acesso restrito] 31-40% TOTAL ESTIMADO PARA O MERCADO [acesso restrito] 100% Fonte e metodologia:

estimativas das Requerentes apresentadas em resposta ao Ofício 3077/2016. Tabela 2: mercado de contêineres refrigerados no sentido southbound em 2015 [acesso restrito] Empresa TEUs % CMA CGM [acesso restrito] 11-20 HSDG [acesso restrito] 21-30% CMA CGM + HSDG [acesso restrito] 31-40% TOTAL ESTIMADO PARA O MERCADO [acesso restrito] 100% Fonte e metodologia: vide Tabela 1. Tabela 3: mercado de contêineres não refrigerados no sentido northbound em 2015 [acesso restrito] Empresa TEUs % CMA CGM [acesso restrito] 0-10% HSDG [acesso restrito] 21-30% CMA CGM + HSDG [acesso restrito] 31-40% TOTAL ESTIMADO PARA O MERCADO [acesso restrito] 100% Fonte e metodologia: vide Tabela 1. Tabela 4: mercado de contêineres não refrigerados no sentido southbound em 2015 [acesso restrito] Empresa TEUs % CMA CGM [acesso restrito] 0-10% HSDG [acesso restrito] 21-30% CMA CGM + HSDG [acesso restrito] 31-40% TOTAL ESTIMADO PARA O MERCADO [acesso restrito] 100% Fonte e metodologia: vide Tabela 1. Como se vê, em todos mercados considerados, a soma das participações das Requerentes soma um valor superior a 20%. Um terceiro cenário de análise tomaria como pressuposto que a rota que passa pela Guiana não concorre com a River Plate Express e, além disso, que o transporte de contêineres por meio de navios de terceiros não é considerado uma atuação efetiva no mercado.

Nesta hipótese, assim como no primeiro cenário traçado acima, a operação não afetaria o mercado de transporte marítimo regular de contêineres, afinal, ela apenas permitiria à CMA CGM atuar com navios de terceiros, e isso, de acordo com o pressuposto traçado, não é uma atuação efetiva no mercado. Um quarto cenário de análise tomaria como pressuposto que a rota que passa pela Guiana não concorre com a River Plate Express e, além disso, que o transporte de contêineres por meio de navios de terceiros é considerado uma atuação efetiva no mercado. Nessa hipótese, as participações de mercado das Requerentes seriam as seguintes: Tabela 5: mercado de contêineres refrigerados no sentido northbound em 2015 [acesso restrito] Empresa TEUs % CMA CGM [acesso restrito] 0-10% HSDG [acesso restrito] 21-30% CMA CGM + HSDG [acesso restrito] 31 - 40% TOTAL ESTIMADO PARA O MERCADO [acesso restrito] 100% Fonte e metodologia: estimativas das Requerentes apresentadas em resposta ao Ofício 3077/2016. Tabela 6: mercado de contêineres refrigerados no sentido southbound em 2015 [acesso restrito] Empresa TEUs % CMA CGM [acesso restrito] 0-10% HSDG [acesso restrito] 21-30% CMA CGM + HSDG [acesso restrito] 31-40% TOTAL ESTIMADO PARA O MERCADO [acesso restrito] 100% Fonte e metodologia: vide Tabela 5. Tabela 7:

mercado de contêineres não refrigerados no sentido northbound em 2015 [acesso restrito] Empresa TEUs % CMA CGM [acesso restrito] 0-10% HSDG [acesso restrito] 21-30% CMA CGM + HSDG [acesso restrito] 31-40% TOTAL ESTIMADO PARA O MERCADO [acesso restrito] 100% Fonte e metodologia: vide Tabela 5. Tabela 8: mercado de contêineres não refrigerados no sentido southbound em 2015 [acesso restrito] Empresa TEUs % CMA CGM [acesso restrito] 0-10% HSDG [acesso restrito] 21-30% CMA CGM + HSDG [acesso restrito] 31-40% TOTAL ESTIMADO PARA O MERCADO [acesso restrito] 100% Fonte e metodologia: vide Tabela 5. Como se vê, em todos mercados considerados, a soma das participações das Requerentes soma um valor superior a 20%. Conclui-se que é possível que a operação se enquadre no art. 2º, §1º, I, da Resolução 10/2014 e que ela forme um ato de concentração de notificação obrigatória ao Cade. Não é necessário fechar qualquer definição de mercado relevante, contudo, devido ao fato de que outras informações apresentadas pelas Requerentes bastaram para que esta Superintendência-Geral concluísse pela ausência de efeitos anticompetitivos decorrentes do contrato celebrado, como se verá abaixo. V.

CONSIDERAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO V.1 Especificidade do presente aluguel de capacidade ociosa A partir da resposta dada pelas Requerentes (0221973) ao Ofício 3302/2016 (0218663), conclui-se que a capacidade que a CMA CGM adquirirá será uma capacidade fixa em TEUs (twenty-foot equivalent unit, unidade de medida de um contêiner padrão de vinte pés). Isso estabelece uma diferença importante desta operação para outras operações de aluguel de capacidade ociosa. Em operações anteriores, não se estabeleceu exatamente o quanto de capacidade da locadora será transferido para a locatária[6], de modo que, para o cálculo dos shares envolvidos, todo o potencial produtivo da locadora reservado para a atuação no mercado afetado era contabilizado, de modo conservador. Ao passo que, em casos anteriores, as especificações técnicas eram periodicamente reencaminhadas pela locatária à locadora, no presente caso, elas são fixadas ex ante e um máximo de capacidade em TEUs foi contratado. Assim, esta SG entende que, para a avaliação dos possíveis efeitos desta operação nos mercados afetados (no caso de o contrato ser tido como horizontal), não se deve simplesmente somar o market share da HSDG com o market share da CMA CGM. Deve-se somar o market share da CMA CGM com o market share do quanto lhe poderá ser disponibilizado pela HSDG. Disponibilizações extras modificariam o escopo desta operação. Em verdade, pelo contrato celebrado, disponibilizações extras seriam excepcionais:

como esclarecido pelas Requerentes em resposta ao mesmo ofício, espaços adicionais poderiam ser adquiridos apenas mediante acordo por escrito entre as partes, segundo disponibilidade de espaço e sem qualquer direito de preferência da CMA CGM para tanto. Ressalta-se, assim, que a consideração dos shares das Requerentes como um todo foi feita neste caso apenas para a avaliação do conhecimento da operação, levando em conta que o art. 2º, §1º, I, da Resolução 10/2014 do Cade fala em “soma de suas participações [das partes] no mercado relevante afetado pelo contrato”. Para a análise do mérito, contudo, entende-se como uma melhor metodologia a consideração não do share da HSDG como um todo, e sim, apenas da capacidade em seus navios que está sendo alugada. Cada cenário possível para a análise desta operação, portanto, é avaliado novamente abaixo. V.2 Considerando que o contrato é horizontal Esse cenário considera a hipótese de que o suposto mercado de espaço em navios se confunde com o mercado já reconhecido de transporte marítimo regular de contêineres. Em outras palavras, o que importa nessa hipótese é o serviço prestado de transporte marítimo de contêineres, sem distinção se esse transporte é feito por navios próprios ou por aluguel de slots em navios de terceiros.

A partir das considerações já tecidas, considera-se que o mercado afetado seria o de transporte marítimo regular de contêineres em rota concorrente à River Plate Express (afinal, é esse o serviço último que a CMA CGM busca prestar) e que a soma das participações das partes do contrato envolve, em verdade, apenas a participação da CMA CGM no mercado e o quanto de capacidade da HSDG que ela poderá alugar. Primeiramente, dentro deste segundo cenário, deve-se perguntar se a rota que a CMA CGM faz por meio de navios próprios e que passa por Guiana é uma rota concorrente da River Plate Express. Caso se entenda que sim, deve-se perguntar, em segundo lugar, se a CMA CGM concorre efetivamente por meio de navios de terceiros ou se ela atuaria apenas por meio de navios próprios. Um primeiro cenário considera que a rota que passa por Guiana e sai da parte norte do Brasil concorre com a River Plate Express, e que a CMA CGM não concorre efetivamente por meio de navios de terceiros, mas apenas por meio de navios próprios. Como afirmado acima, esse seria um cenário em que a operação não teria o condão de afetar o mercado de transporte marítimo regular de contêineres. De todo modo, as estruturas de oferta a seguir ilustram a representatividade perante o mercado da capacidade que a CMA CGM está contratando: Tabela 9:

mercado de contêineres refrigerados no sentido northbound em 2015 [acesso restrito] Empresa TEUs % Maersk [acesso restrito] 31-40% HSDG [acesso restrito] 21-30% CMA CGM [acesso restrito] 0-10% TEUs contratados [acesso restrito] 0-10% CMA CGM + TEUs contratados [acesso restrito] 0-10% MSC [acesso restrito] 11-20% Happag-Lloyd [acesso restrito] 11-20% TOTAL [acesso restrito] 100% Fonte e metodologia: estimativas das Requerentes, com adaptações da Superintendência-Geral. A partir da informação de que os dados de market share apresentados em resposta ao Ofício 3077/2016 incluem tanto TEUs transportados em navios próprios quanto em navios de terceiros, esta Superintendência-Geral reduziu as estruturas de oferta exibidas para considerar apenas as empresas que as Requerentes afirmam que operam navios próprios no mercado relevante, o que seria mais adequado com o presente cenário, que considera como uma atuação efetiva apenas aquela feita em navios próprios e seria, inclusive, mais conservador (afinal, esses seriam exemplos de concorrentes que atuam com navios próprios, e não todas as concorrentes que atuam com navios próprios nesse cenário - o que superestima a participação das Requerentes). Ainda, os valores da CMA CGM são referentes apenas ao transporte que ela realiza em navios próprios, com exceção da capacidade (em TEUs) contratada por meio desta operação.

Os valores apontados para a CMA CGM foram resultados da subtração entre os valores disponíveis nas tabelas apresentadas pelas Requerentes em que foi contabilizada a rota que passa por Guiana e os valores disponíveis nas tabelas também por elas disponibilizadas em que não foi contabilizada a rota que passa por Guiana. Por último, considerando que a CMA CGM está contratando TEUs que, hoje, são capacidade ociosa da HSDG, esses TEUs não foram subtraídos da participação de mercado informada para a HSDG. Caso essa subtração fosse feita, contudo, a participação resultante da soma entre os shares da CMA CGM e dos TEUs contratados continuaria sem levantar maiores preocupações concorrenciais, haja vista a reduzida representatividade destes em relação ao mercado total considerado. Tabela 10: mercado de contêineres refrigerados no sentido southbound em 2015 [acesso restrito] Empresa TEUs % Maersk [acesso restrito] 31-40% HSDG [acesso restrito] 21-30% MSC [acesso restrito] 11-20% Happag-Lloyd [acesso restrito] 11-20% CMA CGM [acesso restrito] 0-10% TEUs contatados [acesso restrito] 0-10% CMA CGM + TEUs contratados [acesso restrito] 0-10% TOTAL [acesso restrito] 100% Fonte e metodologia: vide tabela 9 Tabela 11:

mercado de contêineres não refrigerados no sentido northbound em 2015 [acesso restrito] Empresa TEUs % HSDG [acesso restrito] 21-30% MSC [acesso restrito] 21-30% Maersk [acesso restrito] 21-30% Happag-Lloyd [acesso restrito] 11-20% CMA CGM [acesso restrito] 0-10% TEUs contatados [acesso restrito] 0-10% CMA CGM + TEUs contratados [acesso restrito] 11-20% TOTAL [acesso restrito] 100% Fonte e metodologia: vide tabela 9 Tabela 12: mercado de contêineres não refrigerados no sentido southbound em 2015 [acesso restrito] Empresa TEUs % HSDG [acesso restrito] 21-30% Maersk [acesso restrito] 21-30% MSC [acesso restrito] 21-30% Happag-Lloyd [acesso restrito] 11-20% CMA CGM [acesso restrito] 0-10% TEUs contatados [acesso restrito] 0-10% CMA CGM + TEUs contratados [acesso restrito] 0-10% TOTAL [acesso restrito] 100% Fonte e metodologia: vide tabela 9 Como se vê, em nenhum cenário de mercado relevante analisado sob a presente hipótese a soma das participações de mercado da CMA CGM e dos espaços que ela está alugando ultrapassa 20%. Em segundo lugar, outra hipótese é a rota que passa por Guiana concorrer com a River Plate Express e, além disso, o transporte de contêineres por meio de navios de terceiros ser considerado uma atuação efetiva no mercado. Nessa hipótese, as estruturas de oferta a serem analisadas seriam as seguintes: Tabela 13:

mercado de contêineres refrigerados no sentido northbound em 2015 [acesso restrito] Empresa TEUs % CMA CGM [acesso restrito] 11-20% TEUs contatados [acesso restrito] 0-10% CMA CGM + TEUs contratados [acesso restrito] 11-20% TOTAL ESTIMADO PARA O MERCADO [acesso restrito] 100% Fonte e metodologia: estimativas das Requerentes, com adaptações da Superintendência-Geral. Os TEUs que a CMA CGM está contratando não foram subtraídos da participação de mercado informada para a HSDG, afinal, eles seriam capacidade ociosa da empresa que, hoje, não estaria sendo ofertada no mercado. Caso essa subtração fosse feita, a participação resultante da soma entre os shares da CMA CGM e dos TEUs contratados continuaria sem levantar maiores preocupações concorrenciais, haja vista a reduzida representatividade destes em relação ao mercado total considerado. Tabela 14: mercado de contêineres refrigerados no sentido southbound em 2015 [acesso restrito] Empresa TEUs % CMA CGM [acesso restrito] 11-20% TEUs contatados [acesso restrito] 0-10% CMA CGM + TEUs contratados [acesso restrito] 11-20% TOTAL ESTIMADO PARA O MERCADO [acesso restrito] 100% Fonte e metodologia: vide tabela 13. Tabela 15: mercado de contêineres não refrigerados no sentido northbound em 2015 [acesso restrito] Empresa TEUs % CMA CGM [acesso restrito] 0-10% TEUs contatados [acesso restrito] 0-10% CMA CGM + TEUs contratados [acesso restrito] 0-10% TOTAL ESTIMADO PARA O MERCADO [acesso restrito] 100% Fonte e metodologia: vide tabela 13.

Tabela 16: mercado de contêineres não refrigerados no sentido southbound em 2015 [acesso restrito] Empresa TEUs % CMA CGM [acesso restrito] 0-10% TEUs contatados [acesso restrito] 0-10% CMA CGM + TEUs contratados [acesso restrito] 0-10% TOTAL ESTIMADO PARA O MERCADO [acesso restrito] 100% Fonte e metodologia: vide tabela 13. Como se vê, em nenhum segmento de mercado relevante analisado sob a presente hipótese a soma das participações de mercado da CMA CGM e dos espaços que ela está alugando ultrapassa 20%. Em terceiro lugar, dentro deste segundo cenário de contrato horizontal, pode-se considerar que a rota que a CMA CGM faz por meio de navios próprios e que passa por Guiana não é uma rota concorrente da River Plate Express. Se, mais do que isso, for considerado que a operação da CMA CGM em rotas concorrentes da River Plate Express por meio de navios de terceiros não forma uma concorrência efetiva, acaba por não haver qualquer atuação da CMA CGM que concorra com a rota-objeto do contrato. Nesse sentido, sua participação de mercado seria zero. Assim, as partes não estariam nem mesmo sobrepostas horizontalmente no objeto do contrato, restando a possibilidade de elas estarem verticalmente relacionadas para que o caso pudesse ser conhecido, o que seria um retorno ao cenário tratado no tópico anterior deste parecer, onde se concluiu pela ausência de obrigatoriedade da notificação da operação.

Entretanto, caso fosse considerado ao mesmo tempo que a rota que a CMA CGM faz por meio de navios próprios e que passa por Guiana não é uma concorrente da River Plate Express, mas que o transporte de contêineres em navios de terceiros forma concorrência efetiva, as estruturas de oferta a serem analisadas seriam as seguintes: Tabela 17: mercado de contêineres refrigerados no sentido northbound em 2015 [acesso restrito] Empresa TEUs % CMA CGM [acesso restrito] 0-10% TEUs contatados [acesso restrito] 0-10% CMA CGM + TEUs contratados [acesso restrito] 0-10% TOTAL ESTIMADO PARA O MERCADO [acesso restrito] 100% Fonte e metodologia: estimativas das Requerentes com adaptação para que seja considerado que a CMA CGM está contratando apenas o número de TEUs definido no contrato. Esses TEUs não foram subtraídos da participação de mercado informada para a HSDG, afinal, eles seriam capacidade ociosa da empresa que, hoje, não seria ofertada no mercado. Caso essa subtração fosse feita, a participação resultante da soma entre os shares da CMA CGM e dos TEUs contratados continuaria sem levantar maiores preocupações concorrenciais, haja vista a reduzida representatividade destes em relação ao mercado total considerado. Tabela 18:

mercado de contêineres refrigerados no sentido southbound em 2015 [acesso restrito] Empresa TEUs % CMA CGM [acesso restrito] 0-10% TEUs contatados [acesso restrito] 0-10% CMA CGM + TEUs contratados [acesso restrito] 0-10% TOTAL ESTIMADO PARA O MERCADO [acesso restrito] 100% Fonte e metodologia: vide Tabela 17. Tabela 19: mercado de contêineres não refrigerados no sentido northbound em 2015 [acesso restrito] Empresa TEUs % CMA CGM [acesso restrito] 0-10% TEUs contatados [acesso restrito] 0-10% CMA CGM + TEUs contratados [acesso restrito] 0-10% TOTAL ESTIMADO PARA O MERCADO [acesso restrito] 100% Fonte e metodologia: vide Tabela 17. Tabela 20: mercado de contêineres não refrigerados no sentido southbound em 2015 [acesso restrito] Empresa TEUs % CMA CGM [acesso restrito] 0-10% TEUs contatados [acesso restrito] 0-10% CMA CGM + TEUs contratados [acesso restrito] 0-10% TOTAL ESTIMADO PARA O MERCADO [acesso restrito] 100% Fonte e metodologia: vide Tabela 17. Como se vê, em nenhum segmento de mercado relevante analisado sob a presente hipótese a soma das participações de mercado da CMA CGM e dos espaços que ela está alugando ultrapassa 20%. V.3 Conclusão Ante o exposto, esta operação pode ser tida como de notificação obrigatória ao Cade ante a possibilidade de o contrato em questão ser tido como horizontal e, nos termos do art. 2º, §1º, I, da Resolução 10/2014 do Cade, as participações de mercado totais das Requerentes somarem mais de 20% no mercado relevante afetado pelo contrato.

Para a análise da operação, contudo, considerando apenas o market share da HSDG que está sendo alugado para a CMA CGM, o contrato não levanta maiores preocupações concorrenciais em qualquer cenário possível, em razão da pouca participação de mercado que pode ser acumulada pela CMA CGM e, hipoteticamente, impedir a HSDG de rivalizar no mercado, o que permite que a operação seja aprovada sem restrições. Ressalta-se, que nenhuma concorrente consultada (MSC, Happag Lloyd, MOL, ZIM e Maersk) apresentou óbices à celebração desta operação pelas Requerentes, sendo destacado, inclusive, que a operação irá reduzir o custo marginal de cada slot a bordo do navio (da HSDG) e resultará em ganhos de eficiência cuja parcela significante pode ser repassada aos consumidores. VI. RECOMENDAÇÃO Recomenda-se o conhecimento da operação e a sua aprovação sem restrições. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Vide construção jurisprudencial que envolve como precedentes os Atos de Concentração 08700.000749/2016-47 (CMA CGM / NOL), 08700.006612/2014-34 (Happag-Lloyd e CSAV), 08012.008256/2005-51 (TUI AG / CP Ships), 08012.004558/2005-50 (Maersk / Koninklijke P&O Nedlloyd NV), 08012.000429/2004-10 (Gearbulk / Norship Navigation / Norsul Navegação), 08012.001336/2004-02 (Lauritzencool / NYK Reefers). [2] Decisão em inglês disponível em <http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m3829_20050729_20212_en.pdf> (acesso em 22/07/2016).

[3] Após a Resolução 10/2014, foram conhecidos os Atos de Concentração 08700.003949/2016-51 (Bayer / Takeda) e 08700.010002/2015-16 (Sony / Multilaser). Antes dessa resolução, um caso exemplar de aluguel de capacidade ociosa foi o Ato de Concentração 08700.007347/2013-20 (Whirlpool / Mabel). [4] Conforme o voto do conselheiro-relator da consulta, acolhido unanimemente pelo Tribunal do Cade, ao passo que uma das partes envolvidas no contrato apresentado atuaria com a leitura de etiquetas eletrônicas por radiofrequência, a outra atuaria com a arrecadação eletrônica do preço de estadia no estacionamento. [5] Consultada por meio do Ofício 3308/2016 (0218736), a concorrente MSC também defendeu (0230221) que o contrato formaria uma relação vertical entre as partes, do mesmo modo que o contrato analisado pelo Cade no Ato de Concentração 08700.004282/2016-12 (Monsanto / Syngenta). No entanto, não foram apresentados argumentos que permitissem concluir pela existência de um mercado independente de espaço em navios. Na verdade, quando questionada sobre diferenças entre a oferta de espaços em navios para o transporte de cargas em contêineres e o transporte efetivo de contêineres, a empresa se limitou a dizer que "não existe diferença entre a oferta de espaços (slots) em navios para transportes de cargas em contêineres e entre o transporte efetivo de contêineres" (0225420).

[6] No Ato de Concentração 08700.003949/2016-51 (Bayer / Takeda), é especificado que "os produtos passarão a ser fabricados pela Takeda na quantidade e especificações a serem encaminhadas pela Bayer por meio de ordens de compra". No Ato de Concentração 08700.010002/2015-16 (Sony / Multilaser), é especificado que "a MULTILASER produzirá e entregará os produtos objeto do contrato conforme as especificações técnicas encaminhadas pela SONY". No Ato de Concentração 08700.007347/2013-20 (Whirlpool / Mabel), é especificado que "a MABE produzirá e entregará à WHIRLPOOL quantidade determinada de 'fogões de entrada' (...) por prazo e valor fixo unitário definidos, e conforme as especificações técnicas que lhe forem encaminhadas previamente pela WHIRLPOOL".