Transporte Marítimo de Longo Curso

:: SEI / CADE - 0259383 - Nota Técnica :: Requerimento nº 08700.000843/2016-04 (ref. Apartado Restrito nº 08700.000844/2016-41 ), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.001094/2016-24 (ref. Autos Restritos nº 08700.005699/2014-22) Requerentes: Grupo OW/WW (Wallenius Wilhelmsen Logistics AS e Eukor Car Carriers Inc.) Advogados: Eduardo Caminati Anders e Guilherme Teno Castilho Missali EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.001094/2016-24. Suposto cartel nos mercados de internacional de transporte marítimo realizado por navios do tipo Roll On Roll Off, com efeitos no Brasil. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO DE ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REQUERENTES I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.000843/2016-04 (ref. Autos Restrito nº 08700.000844/2016-41), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.001094/2016-24 (ref. Autos Restritos nº 08700.005699/2014-22, que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado internacional de transporte marítimo realizado por navios do tipo Roll On Roll Off, com efeitos no Brasil, conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I e IV, c/c seu §3º, inciso I, alíneas “a” e “c”, e inciso II, da Lei n.º 12.529/2011. O Processo Administrativo em epígrafe foi iniciado em 16.07.2014, [ACESSO RESTRITO].

Em síntese a investigação trata de uma possível colusão entre as principais transportadoras de veículos por meio de navios RoRo visando a obtenção de ajustes ilegais com relação ao mercado internacional de transporte marítimo de veículos. II. DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 05.02.2016, as Representadas Wallenius Wilhelmsen Logistics AS e Eukor Car Carriers Inc, pertencentes ao Grupo OW/WW, protocolaram requerimento de proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (nº SEI 0163490). O controle de WWL e EUKOR é detido por duas empresas escandinavas de transporte marítimo, as quais detêm em conjunto 100% da WWL e 80% da EUKOR. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (Ricade), ressalta-se que esta foi a quarta proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente este Processo Administrativo. Tendo em vista que o referido processo administrativo ainda se encontra em fase de instrução, as negociações do foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/CADE), conforme estabelece o art. 181 do RICADE. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral Nº 307/2016 de 20.03.2016 (SEI nº 0174814) determinou a composição da Comissão de negociação e o início do período de negociações. Tendo em vista as especificidades do caso o prazo de negociação foi renovado nos termos dos despachos n. 534/2016 (SEI 0197154), n. 668/2016 (SEI 0207770), n.

746/2016 (SEI 0213398), n. 933/2016 (SEI 0228025), n. 1067/2016 (SEI 0237817) e n. 1271/2016 (SEI 0253851). Em 12.09.2016, chegou-se a um acordo em relação ao montante da contribuição pecuniária, conforme o email de aceite (SEI nº 0241168) e em face da conclusão das negociações do TCC, conforme determinado pelo Despacho SG nº 1271/2016 (SEI 0253851) os Proponentes protocolaram junto ao Cade sua proposta final de termo de compromisso, dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RICADE. II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O artigo 185, §1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas.

Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RI-Cade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise:

“tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas (...) Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1. As COMPROMISSÁRIAS obrigam-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 28.627.814,01 (...). Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 6.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelas COMPROMISSÁRIAS ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula Quinta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, (...) 6.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, (...) 6.3.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária (...) multa diária no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) para a Pessoa Jurídica e de R$1.000,00 (mil reais) para a Pessoa Física. 6.4. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 5.4.1, (...). 6.5. O atraso injustificado (...). 6.6. A declaração de descumprimento integral (...). Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. (...) a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelas COMPROMISSÁRIAS, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta” (...). Requisito atendido. o Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2.1.

Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados (...); 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente (...); 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais (...); 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos do português para idioma estrangeiro e de idioma estrangeiro para o português, (...). Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações e a anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários das compromissárias II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos proponentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais:

a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Proponentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, as Compromissárias confirmam e esclarecem as circunstâncias e motivações de suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados, com destaque aos seguintes elementos: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Conforme já enfatizado a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta;

II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o CADE lançou, em 11.05.2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel ("Guia"), que apresenta um método para a realização da referida análise. Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 187 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que para os Proponentes que se enquadrem no inciso terceiro do art. 187 supracitado opta-se usualmente por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este patamar o desconto máximo nos casos em que os autos do processo administrativo já tiverem sido remetidos ao Tribunal (art. 182, Ricade), nada a impedir, todavia, que a redução percentual, tendo em vista as especificidades do caso e a condução da negociação, venha a ser fixada em patamar inferior, destaca-se todo caso que, nos termos do art.

189 do Ricade, nenhuma proposta realizada nos termos dos artigos 187 e 188 deste Regimento poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo processo administrativo. Desta forma, considerando que a Requerente é a quarta na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.001094/2016-24 e, considerando cumpridos o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 15%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir: PARÂMETROS PONTUAÇÃO Identificação dos participantes da infração Pontos conferidos Indica participantes já identificados pelo Cade e apresenta algumas informações sobre outros participantes ainda não identificados;

1 Apresentação de informações sobre a infração Pontos conferidos Informações que comprovam a infração semelhantes às da Leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 1 Apresentação de documentos que comprovam a infração Pontos conferidos Documentos comprovam a infração em parte 2 Momento processual Pontos conferidos TCC apresentado entre a instauração do PA e o término do prazo de defesa (antes da juntada do comprovante de notificação das Compromissárias) 1,50 Pontuação básica (4º TCC) 15,00 Pontuação (parâmetros satisfeitos) 5,50 Desconto total 20,5% II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista nas cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 28.627.814,01 (vinte e oito milhões e seiscentos e vinte e sete mil e oitocentos e quatorze reais e um centavo) a ser paga em parcela única, em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade, conforme Voto da Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57, da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa:

aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da Pessoa Jurídica A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } II.2.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art.

37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, consistente, portanto, em 2015, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina ainda no art. 37, §2º da Lei nº 12.529/2011, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex. cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16), por exemplo.

faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades); faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão (ex.: casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51), por exemplo. ) Na presente negociação, considerando que o ramo de atividade nº 102 previsto no anexo da Resolução CADE 03/2012 – “Transporte aquaviário” – é desproporcionalmente amplo em relação ao objeto da suposta conduta, seguiu-se a praxe em casos recentes envolvendo o serviço de transporte marítimo para cargas rolantes, adotando-se, assim, como base de cálculo, o faturamento obtido pela Requerente com o comércio diretamente afetado pela conduta, isto é, com o transporte de veículos nas rotas que passam pelo Brasil, de e para o território nacional. Assim, após atualização pela SELIC acumulada no mês de janeiro de 2016, perfez-se uma base com valor total de [ACESSO RESTRITO].

II.2.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12%, ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20% No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO]. Tal alíquota é condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do Cade em casos de investigações semelhantes. Assim, aplicada a alíquota à base de cálculo a multa esperada para um cenário similar de condenação teria o valor de [ACESSO RESTRITO]. Por fim, não havendo outros descontos ou acréscimos incidentes, aplicando-se o desconto já detalhado no item específico acima, a contribuição pecuniária para as Compromissárias ficou definida em R$ 28.627.814,01 (vinte e oito milhões e seiscentos e vinte e sete mil e oitocentos e quatorze reais e um centavo).

II.2.2.2 Da cláusula de adesão O presente TCC apresenta, como Cláusula Quinta, a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro das condições estabelecidas no TCC e atendidos os requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários. O pedido deverá ser formulado nos autos do Requerimento nº 08700.000843/2016-04 e deverá conter o documento previsto no Anexo III deste Termo devidamente preenchido. A Superintendência-Geral do CADE, verificará o devido preenchimento do Anexo, em especial o correto enquadramento do Funcionário nos termos da contribuição pecuniária na condição de administrador ou não administrador, bem como que nenhuma ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas neste Termo de Compromisso poderá ser feita pelo Funcionário que pretenda a ele aderir. Satisfeitas as questões pertinentes, a SG/Cade recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal do CADE, que submeterá o pedido à homologação do Plenário do Cade. No presente caso tem-se o seguinte cenário para as eventuais adesões, a partir da publicação da Homologação deste TCC no Diário Oficial da União: Funcionários pedido até 6 meses pedido após 6 meses Administradores R$ 286.278,00 acréscimo 50% Não-administradores R$ 75.000,00 acréscimo 50% O acréscimo para as adesões que se efetuarem após o prazo de 6 meses demonstrado acima é compatível com à celeridade processual. Destaca-se ainda, conforme estabelecido no TCC, que:

a cláusula de adesão não impede a propositura pelo Funcionário de requerimento próprio para negociações de Termo de Compromisso sob novas condições, mas tal requerimento implicará em preclusão do direito a adesão; o indeferimento do pedido de adesão não prejudica a possibilidade de o Funcionário requerer a negociação de novo Termo de Compromisso. O pedido de adesão deferido pelo Tribunal Administrativo do CADE importa o reconhecimento, pelo Funcionário, de sua participação na conduta investigada, nos termos da Cláusula Segunda e do Histórico da Conduta anexo a este Termo de Compromisso Aplicam-se às adesões as mesmas condições de prazo e demonstração de pagamentos, bem como o procedimento cabível para os casos de descumprimento; não cabendo, em princípio, o recolhimento parcelado. A cláusula vigerá (i) pelo prazo de 01 (um) ano contado a partir da data de publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União ou (ii) até o término do prazo legal para a apresentação de defesa do Funcionário, caso este último prazo seja maior que o primeiro. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados.

Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade e, especialmente, neste Processo Administrativo.