Ato de Concentração Ordinário nº 08700.005689/2016-59

:: SEI / CADE - 0241912 - Parecer :: PARECER Nº 250/2016/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.005689/2016-59 Requerentes: Warner Bros. Home Entertainment Inc. e Sony DADC Brasil Indústria Comércio e Distribuição Vídeo-fonográfica Ltda. EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento ordinário. Requerentes: Warner Bros. Home Entertainment Inc. e Sony DADC Brasil Indústria Comércio e Distribuição Vídeo-fonográfica Ltda. Mercados afetados: licenciamento de jogos de videogame e replicação de mídia física. Natureza da Operação: contrato associativo. Mercado em declínio. Existência de rivalidade. Baixa participação no mercado à montante. Aprovação sem restrições. VERSÃO PÚBLICA I. AS REQUERENTES I.1. Warner Bros. Home Entertainment Inc. ("WBHE") É uma subsidiária integral da Time Warner Inc., a controladora última de um grupo de empresas ("Grupo Time Warner") que conduz atividades globais nos mercados de mídia e entretenimento, com as divisões Turner (redes de cabos e propriedade de mídia digital), Home Box Office ("HBO", serviços premium de televisão por assinatura nos EUA e serviços premium e básicos de televisão internacionalmente) e Warner Bros. (produção e distribuição de televisão, filmes, vídeos domésticos e jogos). A WBHE dedica-se a atividades de licenciamento, divulgação, distribuição e comercialização de produtos de entretenimento doméstico (tais como CDs, DVDs e Blu-ray com filmes, programas de televisão, música e jogos). I.2.

Sony DADC Brasil Indústria Comércio e Distribuição Vídeo-fonográfica Ltda. ("Sony DADC") É uma empresa integralmente detida pelo Grupo Sony, o qual conduz atividades globais nos mercados de imagem digital, áudio, vídeo, semicondutores e eletrônicos consumíveis, dentre outros. A Sony DADC é uma licenciada, ofertante de soluções nas plataformas física e digital para as indústrias de entretenimento, educação e informação, conduzindo atividades de replicação de mídias óticas, soluções de cadeia de fornecimento nos meios físico e digital e software. II. OS ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Sim. Taxa processual foi recolhida? Sim. GRU juntado aos autos, conforme Despacho Ordinatório DCONT (0226933). Data da notificação ou emenda 28/07/2016 Data da publicação do edital O Edital nº 258/2016, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 19/08/2016 (0233494). III. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de contrato associativo por meio do qual WBHE e Sony DADC renovarão um "Video Game License Agreement". Esse contrato permite que a Sony DADC conduza, de forma não exclusiva, determinadas atividades de replicação e de distribuição envolvendo títulos de videogames licenciados pela WBHE.

O contrato existente atualmente entre as Requerentes está programado para se encerrar em 30/11/2016 e será renovado, em termos e condições substancialmente idênticos, por um período adicional de 25 meses (ou seja, até 31/12/2018). As Requerentes informam que, a exemplo da maioria das licenciadoras de títulos de videogame, a WBHE não possui infraestrutura própria de manufatura e distribuição no Brasil, razão pela qual ela licencia os direitos de replicação e distribuição de seus produtos para empresas especializadas como a Sony DADC. IV. CONSIDERAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO IV.1 Considerações iniciais e conhecimento do ato de concentração Os termos desta operação são substancialmente similares aos do Ato de Concentração 08700.012599/2015-33 (WBHE / Sony DADC), com a diferença que o presente contrato trata de distribuição de jogos de videogame, ao passo que o contrato analisado anteriormente tratava de replicação de produtos de entretenimento doméstico (filmes e músicas). Por meio do Video Game License Agreement notificado, Sony DADC se responsabilizará pela manufatura e distribuição para atacadistas, varejistas ou para o consumidor final do software de videogame licenciado pela WBHE. No setor de videogames, conforme o Ato de Concentração 08700.005843/2016-92 (Vivendi / Ubisoft), a Sony DADC assume a posição de distribuidora de jogos e a WBHE assume a posição de publicadora/editora/licenciadora de jogos, dois mercados tidos como nacionais[1].

Levando em conta que, por meio desse contrato, uma empresa fornece insumo para que a outra consiga veicular o jogo até o consumidor final, existe uma relação vertical entre as Requerentes. Conforme a Resolução 10/2015, um contrato que forma uma relação vertical entre as partes no objeto do contrato (como é o presente caso) representa um ato de concentração de notificação obrigatória se um dos grupos econômicos envolvidos detiver mais de 30% de participação no mercado integrado e o contrato estabelecer ou uma relação de exclusividade, ou compartilhamento de receitas ou prejuízos. De acordo com estimativas que as Requerentes fazem a partir de dados para o ano de 2015 da GfK (documento de nº SEI 0233172), a Sony DADC detém participação de 31-40% [acesso restrito às Requerentes] no mercado de replicação de mídia ótica gravada com conteúdo para videogames no Brasil. Esse dado é maior do que o valor apresentado pela GfK, já que a pesquisa em questão não levou em conta apenas distribuidoras que de fato conduzem atividades de replicação e distribuição de maneira independente no Brasil (contabilizando, por exemplo, a própria WBHE, mesmo que a Requerente não detenha infraestrutura de manufatura e distribuição no Brasil que lhe permitiria ser considerada uma player do mercado).

É um fato que o mercado de distribuição de jogos não necessariamente envolve apenas replicadoras que distribuem software de videogame, afinal, o serviço de réplica talvez possa ser demandado não apenas de replicadoras que atuam com softwares de videogame, e sim de replicadoras que atuam com mídia física em geral. Ocorre que, considerando informações do Ato de Concentração 08700.012599/2015-33 (WBHE / Sony DADC), a Sony DADC deteria 51-60% [acesso restrito às Requerentes] de um mercado nacional de replicação de vídeo em mídia ótica, valor também superior a 30%. Ainda, conclui-se, com uso de dados desse e deste processo, que a participação da Sony DADC num mercado nacional que abrange replicação de jogos de videogame e de videogramas seria de 41-50% [acesso restrito às Requerentes], valor esse que, assim como os anteriores, é maior que 30%. A participação da Sony DADC seria menor que 30%, contudo, num mercado nacional de replicação de mídia física para vídeo, áudio e videogame: essa participação foi de 21-30% [acesso restrito às Requerentes] em 2015.

A presente situação, portanto, é semelhante ao do contrato de replicação de entretenimento doméstico já apresentado pelas Requerentes a este conselho, já que, nesse caso anterior, o valor de 30% também só era ultrapassado em um dos cenários tratados (no caso, num mercado de mídias óticas pré-gravadas com conteúdo de vídeo, e não num mercado de mídias óticas com conteúdo apenas de áudio ou num mercado conjunto de mídias com conteúdo de vídeo e de áudio). Do mesmo modo, portanto, considerando um cenário em que o grupo econômico de uma das Requerentes possui mais de 30% do mercado, pode-se considerar que o contrato notificado se enquadra no art. 2º, §1º, II, a, da Resolução 10/2014 do Cade e pode ser conhecido e analisado em procedimento ordinário (ante o não enquadramento cristalino nas hipóteses estabelecidas pelo art. 8º da Resolução 2/2012). Ainda como feito no outro contrato analisado pelo Cade, também não há necessidade de se delimitar o mercado de forma mais precisa, já que não haveria incentivos claros para que condutas anticompetitivas surgissem do presente contrato, como se verá adiante. De acordo com os mesmos dados da GfK apresentados pelas Requerentes, a WBHE não detém participação de mercado superior a 30% no mercado brasileiro de licenciamento de jogos de videogame: a empresa teria 11-20% [acesso restrito às Requerentes] (por volume) e 11-20% [acesso restrito às Requerentes] (por faturamento) do mercado entre abril de 2015 e março de 2016.

Ocorre que a metodologia de cálculo utilizada compreende apenas videogames para consoles, e não para computadores, por exemplo, mesmo que a WBHE também licencie jogos para essa plataforma. Entretanto, também não é necessário um aprofundamento na metodologia do cálculo da participação de mercado da WBHE em seu mercado, já que o indicado para a Sony DADC é suficiente para que se conclua pelo conhecimento da operação, e existem argumentos adicionais (apresentados mais à frente neste Parecer) para a improbabilidade de fechamento de mercado decorrente do presente contrato. Este acordo e o do processo 08700.012599/2015-33 (WBHE / Sony DADC) são não exclusivos. Eles têm os seus termos negociais praticamente idênticos, de modo que o conhecimento do contrato anterior justifica o conhecimento deste contrato; afinal, a relação de pagamento formada entre as partes demonstraria, nos dois casos, certo compartilhamento de receitas ou prejuízos. De acordo com a cláusula 5 do license agreement e seu appendix 1, basicamente, [acesso restrito às Requerentes]. Como se vê, a Sony DADC tem interesse em que a WBHE lhe licencie produtos que atenderão à demanda do mercado, o que justifica o compartilhamento de receita existente.

Por outro lado, a WBHE não tem tanto interesse na atuação do Grupo Sony no mercado de licenciamento de videogames, afinal, ganho de participação de mercado por parte do Grupo Sony não gerará melhores resultados financeiros ao Grupo Time Warner (ao menos não por meio do contrato notificado). Desse modo, a sobreposição horizontal nesse setor não é relevante para a presente análise - pode-se dizer que as partes não estão horizontalmente relacionadas no objeto do contrato, como exige o art. 2º, §1º, I, da Resolução 10/2014. Este Ato de Concentração, portanto, pode ser conhecido, e a relação existente entre as partes a ser analisada é a integração vertical entre os mercados de licenciamento e de distribuição de videogames. Integrações verticais entre empresas suscitam preocupações concorrenciais, sob o ponto de vista da possibilidade de exercício de poder de mercado, em duas hipóteses[2]: possibilidade de fechamento do mercado à montante/upstream (no presente caso, o mercado nacional de licenciamento de videogames): quando a empresa à jusante detém poder de mercado, esse agente tem incentivos para adquirir insumos apenas da empresa verticalizada, acarretando prejuízos aos demais agentes do mercado à montante; possibilidade de fechamento do mercado à jusante/downstream (no presente caso, o mercado nacional de distribuição de videogames):

quando a empresa à montante possui poder de mercado, esse agente tem incentivos para direcionar sua produção para a empresa verticalizada ou, ainda, praticar condutas tendentes ao fechamento de mercado, tal como a discriminação de preços. Essas duas hipóteses são analisadas a seguir. IV.2 Possibilidade de fechamento do mercado à montante De acordo com as Requerentes, as mesmas razões que levaram o Cade à conclusão de que o Ato de Concentração 08700.012599/2015-33 (WBHE / Sony DADC) não levantaria preocupações concorrenciais bastariam para que esta operação também pudesse ser aprovada sem restrições. No entanto, ao passo que esse processo anterior tratou de mídia física para entretenimento doméstico (filmes e música), o presente caso é sobre mídia física para jogos de videogame. O argumento utilizado para impedir o fechamento do mercado à montante no caso anterior, qual seja, o do declínio do mercado de mídia física, poderia ser aplicado no caso de filmes e música, mas não necessariamente no de videogame. Para que essa dúvida fosse sanada, esta Superintendência-Geral requisitou, no Ofício 3927/2016 (0231619), que as Requerentes apresentassem mais dados. De acordo com as Requerentes, o mercado de mídias óticas gravadas tem declinado em todo o mundo ano a ano, principalmente em razão da introdução de novas tecnologias e da venda ilegal (pirataria) desses produtos.

Os gráficos a seguir demonstram os dados da Sony DADC para a queda na venda de mídias óticas para consoles de videogame, por volume e por faturamento: Gráfico 1 - Queda na venda de unidades de mídias óticas de consoles de videogame entre 2014 e 2016 [acesso restrito às Requerentes] Fonte: dados apurados pela Sony DADC. P. 241 do documento de nº SEI 0233172. Gráfico 2 - Queda no faturamento obtido com a venda de mídias óticas de consoles de videogame entre 2014 e 2016 [acesso restrito às Requerentes] Fonte: dados apurados pela Sony DADC. P. 241 do documento de nº SEI 0233172. Além da queda na venda de mídia ótica para videogame, jogos de videogames estariam, cada vez mais, sendo comercializados diretamente pela Internet, sem a necessidade de um meio físico para que o software fosse aproveitado pelo usuário, de acordo com o seguinte trecho que as Requerentes apresentaram de reportagem da CNET[3]: A indústria de videogames para consoles, tal qual as indústrias da música e da televisão no passado, está se afastando da atividade de vender um disco físico acondicionado em uma caixa e embrulhado em plástico. Ao invés disso, os produtores de videogames estão observando o deslocamento das vendas para Internet, onde os jogadores se utilizam de seus cartões de crédito em mercados virtuais, tais quais a PlayStation Store, da Sony, a App Sotre, da Apple, e a Steam, da Valve.

Nesses ambientes se pode adquirir jogos completos ou gastar dinheiro continuamente em títulos que estão, cada vez mais, sendo projetados para durar meses ou anos graças a contínuos pacotes de extensão. A SuperData Research, que acompanha as vendas pela Internet de videogames e de pacotes de expansão para videogames, afirma que o mercado digital cresceu 11 por cento no Mês de maio, para $979 milhões. As Requerentes argumentam ainda que o mercado de consoles em geral tem diminuído, em parte em razão da concorrência de jogos para dispositivos móveis (esses os quais não requereriam uma mídia física para serem utilizados), como indica a seguinte reportagem do TechCrunch[4]: O fato é que nenhum dos consoles principais da nova geração está vendendo bem quando comparado com os principais consoles de gerações anteriores. O mercado de consoles parece estar encolhendo significativamente - o que evidentemente tem um impacto considerável nos estúdios de jogos e no desenvolvimento de jogos, afinal, os grandes estúdios não desenvolvem exclusivamente para uma plataforma única, então a saúde do mercado como um todo é essencial para manter os estúdios em negócio. (...) Por que o mercado de consoles está encolhendo? Há múltiplas razões prováveis em jogo. Destaca-se a concorrência crescente de jogos para dispositivos móveis. (...) Seria possível dizer, portanto, que existe um declínio da comercialização de jogos em mídia física. A distribuição de videogames por esse meio estaria em declínio.

A definição de mercado em declínio foi tratada pelo conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, no Ato de Concentração 08012.007520/2009-62 (CBC / Rossi / Craft), da seguinte maneira: Mercados em declínio são aqueles em que a retração da demanda é constante e a reversão dessa tendência seja improvável, decorrente da introdução de novas tecnologias, mudança no comportamento do consumidor, ou quaisquer alterações na demanda de caráter perene. Assim como concluído no Ato de Concentração 08700.012599/2015-33 (WBHE / Sony DADC), pode-se dizer que a atual situação do mercado de distribuição de jogos em mídia ótica faz com que qualquer exercício de poder de mercado por parte da Sony DADC seja improvável, pois condutas nesse sentido podem acelerar o processo de extinção do modelo de negócio das firmas existentes no mercado e, por conseguinte, o próprio mercado. Ademais, além do fato de o mercado de mídias físicas para videogame (assim como o de mídias físicas para vídeo e áudio, como um todo) estar em declínio, existem no mercado outros players que não a Sony DADC, players estes que poderiam atender licenciadores de videogame caso necessário. Como indicado no parágrafo 8 acima, mesmo no cenário (que inclui mídia com software de jogo) em que a Sony DADC alcança maior participação de mercado, 51-60% [acesso restrito às Requerentes] do mercado ainda poderia atender licenciadores de jogos que não a WBHE em caso de uma eventual tentativa de fechamento de mercado.

Esses seriam os players que as Requerentes indicaram neste Ato de Concentração como replicadoras de mídia de jogo, como a Rimo, a Ecogames e a NC Games, ou até mesmo os players que replicam mídia de vídeo e de áudio citados no Ato de Concentração 08700.012599/2015-33 (WBHE / Sony DADC), como a Rimo (novamente) e a NovoDisc. Por fim, vale lembrar que a presente operação se configura como um contrato associativo entre as partes, com prazo certo de término, não exclusivo, o que torna ainda mais improvável uma conduta anticompetitiva vertical em decorrência desta operação. Portanto, o risco de fechamento do mercado à montante não gera grandes preocupações concorrenciais. IV.3 Possibilidade de fechamento do mercado à jusante Também não há certeza sobre a ausência de poder de mercado do Grupo Time Warner no mercado upstream. Ao passo que no caso 08700.012599/2015-33 (WBHE / Sony DADC) foi possível tecer uma conclusão sobre a participação de mercado do Grupo Time Warner no mercado de licenciamento de conteúdo audiovisual, isso não ocorre no presente processo. Como afirmado, a metodologia de cálculo utilizada compreende apenas videogames para consoles, e não para computadores, mesmo que a WBHE também licencie jogos para essa plataforma. Contudo, como informado pelas Requerentes, a Sony DADC fornece atividades de replicação e distribuição de produtos físicos.

Replicação seria a efetiva fabricação dos produtos físicos (produtos tais como DVDs e Blu-rays que são prensados, gravados com o conteúdo audiovisual das matrizes fornecidas pelos respectivos "licenciadores" e colocados em embalagens). Distribuição seria o armazenamento e posterior entrega física dos produtos acabados às lojas de varejo para revenda aos consumidores finais. As relações dos replicadores/distribuidores com os licenciadores de direitos de propriedade intelectual seriam substancialmente idênticas, independentemente da mídia física a ser replicada e distribuída estar gravada com conteúdo audiovisual (filmes, programas de televisão, etc.) ou com videogames. Desse modo, atitudes exclusionárias do Grupo Time Warner de direcionar suas demandas de replicação de jogos de videogame em mídia física apenas para a Sony DADC não necessariamente vão impedir outras replicadoras de continuarem atuando no mercado. Isso porque, mesmo que o Grupo Time Warner detenha poder de mercado no segmento de jogos para videogame em geral (considerando jogos para console e para computador), essas outras replicadoras poderão continuar a oferecer seus serviços para outras licenciadoras.

Destaca-se também que a participação do Grupo Time Warner no mercado de comercialização de produtos físicos de entretenimento doméstico (filmes e músicas, e não videogames) foi estimada, com base em estudo da GfK apresentado no Ato de Concentração 08700.012062/2015-73 (SPHE / Universal), em 11-20% [acesso restrito ao Cade] (por volume) e em 11-20% [acesso restrito ao Cade] (em faturamento). Considerando que a participação de mercado do grupo seria inferior a 30% tanto no mercado de produtos físicos de entretenimento doméstico para filmes e músicas, quanto no mercado de licenciamento de jogos para consoles (levando em conta os dados do parágrafo 10 deste Parecer), é pouco provável que a adição do setor de jogos para computador ao cálculo da participação de mercado resulte em participação num mercado geral de conteúdo licenciável para impressão em mídia física superior a 30%. É improvável, portanto, que a presente operação gere uma estrutura que possibilite fechamento do mercado à jusante em questão. IV.4 Conclusão A integração vertical gerada pelo presente contrato associativo não é capaz de levantar preocupações concorrenciais relevantes no Brasil, ante o declínio do mercado de distribuição de jogos por mídia física e a baixa probabilidade de o Grupo Time Warner deter poder de mercado no licenciamento de direitos de propriedade intelectual (direitos sobre filmes, música e jogos) no território brasileiro. V. CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA Não há. VI.

RECOMENDAÇÃO Aprovação sem restrições. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] No caso de licenciamento de videogames, o cenário de mercado nacional pode ser conservador. Como é o caso até mesmo para a própria WBHE, licenciadoras de jogos conseguem distribuir seus jogos mesmo sem estrutura de replicação em um país. No entanto, esse cenário mais restrito é adotado enquanto não se faz uma análise mais aprofundada. Pode-se dizer, também, que é um cenário semelhante ao utilizado em outros casos que envolvem empresas de softwares (embora não exatamente de software de videogame), como nos Atos de Concentração 08700.001012/2016-41 (Dell / EMC), 08700.008234/2015-12 (Totvs / Bematech), entre outros. Já o mercado de distribuição de videogames pode ser tratado como nacional em razão da semelhança com as atividades gerais de replicação de mídia ótica, essas as quais foram tratadas em um cenário nacional nos Atos de Concentração 08700.012599/2015-33 (Warner Bros. Home Entertainment / Sony DADC), 08012.001386/2012-91 (Universal Studios / Viacom); 08012.009460/2011-37 (Sony Pictures / Fox Film), 08012.003050/2001-19 (Universal Pictures / Paramount Home Entertainment / Cic Video). [2] Voto do conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo no Ato de Concentração 08012.005212/2009-01 (Satipel Industrial / Duratex).

[3] Tradução desta Superintendência-Geral do original em inglês disponível em <http://www.cnet.com/news/npd-video-game-report-may-2015/> (acesso em 13/09/2016): "The console video game industry, like music and television before it, is moving away from selling a physical disc, placed in a box and wrapped in plastic. Instead, game makers are seeing sales shift to the Internet, where players connect their credit cards to online marketplaces like Sony's PlayStation Store, Apple's App Store and Valve's Steam marketplace. There, you can buy full games outright or spend money incrementally on titles that are increasingly being designed to last months to years thanks to supplemental add-ons. SuperData Research, which tracks sales of games and game add-ons delivered over the Internet, said the digital market grew 11 percent in May to $979 million." [4] Tradução desta Superintendência-Geral do original em inglês disponível em <https://techcrunch.com/2014/03/09/console-crisis/> (acesso em 13/09/2016): "The thing is neither of these new generation console flagships is selling very well when compared with previous generations of flagship consoles. The console market appears to be shrinking significantly — and that’s evidently having a knock-on impact on games studios and game development. The big games studios don’t exclusively develop for a single platform, after all, so the health of the entire market is key to keeping games studios in business. (...) Why the shrinking console market?

There are likely multiple factors in play here. Not least increased gaming competition from mobile devices. (...)"