Ato de Concentração Ordinário nº 08700.012599/2015-33

:: SEI / CADE - 0164476 - Parecer :: PARECER Nº 5/2016/CGAA2/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.012599/2015-33 EMENTA: Ato de Concentração. Procedimento Ordinário. Requerente A: Sony DADC Brasil Indústria Comércio e Distribuição Vídeo – Fonográfica LTDA. Requerente B: Warner Bros. Home Entertainment Inc. Contrato de replicação e de distribuição de produtos físicos de entretenimento doméstico. Mercado nacional de mídias óticas pré-gravadas. Resolução nº 10/2014/Cade. Inexistência de sobreposição horizontal. Integração vertical. Mercado em declínio. Aprovação sem restrições. versão de acesso PÚBLICO I. ATO DE CONCENTRAÇÃO Ato de Concentração nº 08700.012599/2015-33 Requerentes: A) Sony DADC Brasil Indústria Comércio e Distribuição Vídeo – Fonográfica LTDA. (“Sony DADC”); e B) Warner Bros. Home Entertainment Inc. (“WBHE”). II. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO A Sony DADC, empresa integralmente detida pelo Grupo Sony, é uma licenciada, ofertante de soluções nas plataformas física e digital para as indústrias de entretenimento, educação e informação, conduzindo atividades de replicação de mídias óticas, soluções de cadeia de fornecimento nos meios físico e digital e em software. O Grupo Sony, por sua vez, atua, diretamente ou por meio de suas subsidiárias, em diversos segmentos de negócio ao redor do mundo, como, por exemplo: produtos eletrônicos; jogos; entretenimento; e etc.

Já a WBHE é uma empresa integralmente detida pelo Grupo Time Warner, o qual conduz atividades globais nos mercados de mídia e entretenimento, e dedica-se a atividades de licenciamento, divulgação, comercialização e distribuição de produtos de entretenimento doméstico (tais como CDs, DVDs e Blu-ray com filmes, programas de televisão, música e jogos). A operação notificada pelas Requerentes diz respeito à aditamento de contrato, firmado entre a Sony DADC e a WBHE, para que aquela conduza, de modo não exclusivo, atividades de replicação e distribuição de produtos físicos de entretenimento doméstico com conteúdos audiovisuais e musicais cujos direitos são detidos por esta. Por meio do referido aditamento, as Requerentes têm a intenção de estender, por um prazo adicional de 30 meses (a partir de 30 de junho de 2016) e em termos e condições substancialmente idênticos aos já acordados, o relacionamento comercial já existente e brevemente relatado no parágrafo anterior. As Requerentes sustentam que a operação não resulta em qualquer nova forma de sobreposição horizontal ou integração vertical entre as atividades das mesmas, não possuindo, portanto, qualquer potencial lesivo à concorrência. III. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1. Aspectos formais da operação. A operação foi conhecida? Sim.

Operação se enquadra nos critérios estabalecidos pelo artigo 88 da Lei nº 12.529/2011 e pelo artigo 2º, §1º, II, alínea ‘a’, da Resolução nº 10/2014/Cade.[1] As empresas celebraram contrato associativo no qual são verticalmente relacionadas em seu objeto e, ao menos uma das partes, possui participação superior a 30%.[2] Taxa processual foi recolhida? Sim (documento SEI nº 0149428). Data de publicação do edital O Edital n° 17/2016, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 18/01/2016 Data da notificação ou emenda 23 de dezembro de 2015 Fonte: Elaboração própria. IV. MÉRITO IV.1. Mercado relevante Como já aventado, a presente operação consiste em aditamento de contrato que possui como objeto atividades de replicação e distribuição de produtos físicos de entretenimento doméstico com conteúdos audiovisuais e musicais, ou seja, atividades de replicação e distribuição de mídias óticas pré-gravadas.[3] IV.1.1. Considerações iniciais O mercado de produtos físicos de entretenimento doméstico possui cadeia produtiva dividida em diversas etapas, cada uma, inclusive, sendo desempenhada por diferentes agentes. Cada um desses agentes oferta diferentes serviços no mercado, os quais não são substituíveis entre si. Na operação ora analisada, por exemplo, a Sony DADC apenas prestará, de modo não exclusivo, serviço de replicação e distribuição de produtos físicos de entretenimento doméstico (mídias óticas pré-gravadas) para a WBHE, (acesso restrito às Requerentes).

O Parecer 278/2012/SG procurou pormenorizar a referida cadeira, in verbis: “A licenciadora, que é a detentora dos direitos autorais do conteúdo, como as empresas Warner, Fox, Paramount e Disney, negocia a comercialização de filmes, músicas, programas e outros produtos diretamente com lojas de varejo. (...) Nessa negociação, são definidos preço por unidade, quantidade de cópias e prazo de entrega. (...) Após negociadas as condições com as lojas, a licenciadora demanda de uma replicadora a produção e a distribuição das mídias óticas pré-gravadas. A relação entre licenciadora e replicadora, segundo as requerentes, "é regida por um contrato de licenciamento de conteúdo". A licenciadora, assim, transfere temporariamente os direitos autorais de suas obras às replicadoras, que produzirão o material (DVD, CD e Blu-ray) e os distribuirão fisicamente para as lojas indicadas pela licenciadora. (...) As replicadoras então fabricam os produtos solicitados pela licenciadora, os entregam nas lojas indicadas e emitem a fatura segundo o preço estabelecido entre licenciadora e lojas de varejo. Após o pagamento pelas lojas, a replicadora repassa à licenciadora o valor previamente acordado a título de direitos autorais. Assim, apesar de ser a replicadora que emite a fatura de pagamento às lojas de varejo, não há negociação entre essas empresas.

As condições de quantidade e de preço são negociadas diretamente entre licenciadoras e lojas de varejo e a replicadora apenas implementa as condições acordadas entre essas empresas.”[4] O esquema abaixo ilustra o cenário descrito acima: Imagem 1. Relações na indústria de entretenimento doméstico. Fonte: Parecer 278/2012/SG, fl. 508 do Ato de Concentração nº 08700.004224/2012-57. A partir disso, a Sony DADC pode ser definida como replicadora, enquanto, a WBHE se enquadra na definição de licenciadora. Portanto, a operação apresenta as seguintes relações entre as atividades realizadas pelas Requerentes: Quadro 2. Atividades desempenhadas pelas requerentes. Fonte: Elaboração própria. O quadro acima revela que a operação proposta não resultaria em qualquer sobreposição horizontal relacionada às atividades das Requerentes. No entanto, haveria integração vertical entre as mesmas. Dessa forma, tendo em vista a existência de integração vertical entre as atividades desenvolvidas pelas Requerentes, serão definidos a seguir os mercados relevantes, sob a ótica do produto e sob a ótica geográfica. IV.1.2. Mercado relevante sob a ótica do produto O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) já se debruçou, em algumas ocasiões,[5] sobre o mercado de produtos físicos de entretenimento doméstico (e.g. DVDs e Blu-Rays), tendo definido o mesmo, de maneira genérica, como mercado relevante, sob a ótica do produto.

Entretanto, como já foi afirmado, percebeu-se que o mercado de produtos físicos de entretenimento doméstico possui cadeia produtiva dividida em diversas etapas. No caso em tela, por exemplo, (acesso restrito às Requerentes). Em linha com esse entendimento, no Ato de Concentração nº 08012.04224/2012-57 o mercado relevante foi definido apenas como replicação e distribuição de mídias óticas, separando-o da estrutura de comercialização. Nesse sentido, os mercados envolvidos na operação são o de comercialização de produtos físicos de entretenimento doméstico e o de replicação de mídias óticas pré-gravadas. IV.1.3. Mercado relevante sob a ótica geográfica IV.1.3.1. Comercialização de produtos físicos de entretenimento doméstico O Cade definiu como nacional a dimensão geográfica do mercado de produtos físicos de entretenimento doméstico, quando analisou o mesmo.[6] Embora o mercado ora analisado, sob a ótica do produto, seja mais específico (comercialização de produtos físicos de entretenimento doméstico), tal posicionamento também será adotado pela presente análise, já que as licenciadoras negociam seus produtos com varejistas espalhados pelo país, como, por exemplo, Lojas Americanas, Livraria Saraiva, FNAC e etc.[7] IV.1.3.2. Mídias óticas pré-gravadas O Cade definiu a dimensão geográfica do mercado mídias óticas pré-gravadas como nacional,[8] posicionamento que também será adotado pela presente análise. IV.2.

Integração vertical entre o mercado nacional de comercialização de produtos físicos de entretenimento doméstico e o mercado nacional de mídias óticas pré-gravadas IV.2.1. Considerações iniciais Integrações verticais entre empresas suscitam preocupações concorrenciais, sob o ponto de vista da possibilidade de exercício de poder de mercado, em duas hipóteses:[9] possibilidade de fechamento do mercado à montante/upstream (no presente caso, o mercado nacional de comercialização de produtos físicos de entretenimento doméstico): quando a empresa à jusante detém poder de mercado, esse agente tem incentivos para adquirir insumos apenas da empresa verticalizada, acarretando prejuízos aos demais agentes do mercado à montante; possibilidade de fechamento do mercado à jusante/downstream (no presente caso, o mercado de mídias óticas pré-gravadas): quando a empresa à montante possui poder de mercado, esse agente tem incentivos para direcionar sua produção para a empresa verticalizada, ou ainda, praticar condutas tendentes ao fechamento de mercado, tal como a discriminação de preços. IV.2.2.

Integração vertical entre Sony DADC e WBHE Não existem dados oficiais sobre a estrutura do mercado nacional de mídias óticas pré-gravadas, nem mesmo do mercado nacional de produtos físicos de entretenimento doméstico, o qual representa uma parcela daquele mercado e poderia ser utilizado como proxy na presente análise.[10] Sendo assim, as Requerentes apresentaram estimativas internas, a partir de três cenários, da participação de mercado da Sony DADC no mercado de mídias óticas pré-gravadas: (i) vendas totais de mídias óticas pré-gravadas de janeiro a novembro de 2015, considerando conteúdo de vídeo, de música e do Programa Nacional do Livro Didático (“PNLD”); (ii) vendas totais de mídias óticas pré-gravadas de janeiro a novembro de 2015, considerando conteúdo de vídeo, unicamente; e (iii) vendas totais de mídias óticas pré-gravadas de janeiro a novembro de 2015, considerando apenas conteúdo musical. A principal razão das Requerentes para apresentar o ato de concentração em tela ao Cade reside no fato que, no cenário de mídias óticas pré-gravadas apenas com conteúdo musical, a Sony DADC alcança aproximadamente 50-60%(acesso restrito às Requerentes) de market share. No entanto, conforme precedentes já citados, o mercado de mídias óticas pré-gravadas envolve tanto conteúdo de áudio (circulado em CDs), quanto conteúdo de vídeo (circulado em DVDs e Blu-ray), de modo que um cenário de mercado mais abrangente na ótica do produto parece ser o mais adequado.

Em um cenário mais abrangente, a Sony DADC teria participação de mercado estimada em 10-20%(acesso restrito às Requerentes), considerando vendas nacionais, num período de janeiro a novembro de 2015, de mídias óticas pré-gravadas com conteúdo de vídeo, de música e do PNLD. Mesmo que sejam retirados os dados referentes ao PNLD, já que esse programa serve para a distribuição de coleção de livros didáticos a alunos da educação básica, atendendo, portanto, a uma demanda específica e diferenciada, a participação de mercado estimada da Sony DADC seria de 20-30%(acesso restrito às Requerentes). Por sua vez, a WBHE possui participação estimada em 10-20%(acesso restrito ao Cade) (por volume) ou em 10-20%(acesso restrito ao Cade) (por faturamento) no mercado de comercialização de produtos físicos de entretenimento doméstico. Tais dados foram apresentados no Ato de Concentração nº 08700.012062/2015-73, com base em estudo elaborados pela empresa GfK. A partir disso, pode-se concluir que a participação da WBHE, no mercado nacional de comercialização de produtos físicos de entretenimento doméstico, não suscita preocupações concorrenciais, haja visto que a mesma é bastante inferior à 30%.

No entanto, ao adotar-se o cenário mais conservador possível (participação de 50-60%)(acesso restrito às Requerentes), percebe-se que a participação da Sony DADC no mercado de mídias óticas pré-gravadas supera tal valor.[11] Não há necessidade de se delimitar de forma precisa a melhor metodologia de cálculo de participação de mercado, pois verifica-se que não haveria incentivos para que a Sony DADC empreendesse qualquer conduta tendente a favorecer a WBHE e outras empresas do Grupo Sony em detrimento de outras licenciadoras, pois a empresa não seria beneficiada no mercado de licenciamento, já que eventual desvio para a WBHE somente beneficiaria a própria WBHE. Além disso, ainda que fizessem essa opção, economicamente irracional, as demandantes de mídias óticas pré-gravadas continuariam contando com outras empresas para prestação do serviço de replicação e distribuição de tais produtos, entre as quais, Sonopress e Novodisc, players importantes do referido mercado, conforme destacado no Ato de Concentração nº 08700.004224/2012-57. Sendo assim, diante do exposto, conclui-se que não há o risco de fechamento do mercado de mídias óticas pré-gravas pela Sony DADC em quaisquer dos cenários de participação de mercado apresentados. IV.2.3. Mercados em declínio Outro ponto que não pode deixar de ser considerado na presente análise reside no fato de que os mercados em questão dão sinais claros que esteja em declínio.

O ex-Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, relator do Ato de Concentração nº 08012.007520/2009-62, definiu mercado em declínio como: “aqueles em que a retração da demanda é constante e a reversão dessa tendência seja improvável, decorrente da introdução de novas tecnologias, mudança no comportamento do consumidor, ou quaisquer alterações na demanda de caráter perene.”[12] Segundo dados do Observatório Brasileiro do Cinema e do Audiovisual (“Oca”), elaborados pela Agência Nacional do Cinema (“Ancine”), houve queda de mais de 70% no número de obras lançadas em DVD, no período que se estende entre 2008 e 2014; e de mais de 30% no número de obras lançadas em Blu-Ray, no período entre 2010 e 2014.[13] A retração pode ser relacionada à introdução de novas tecnologias, as quais vem se consolidando, como, por exemplo: VOD; Pay-per-view (“PPV”); eletronic sell through (“EST”); e etc. Sendo assim, a atual situação dos mercados ora analisados faz com que qualquer exercício de poder de mercado seja improvável, pois condutas nesse sentido podem acelerar o processo de extinção do modelo de negócio das firmas existentes nesse mercado e, por conseguinte, o próprio mercado. Pelas razões expostas até o momento, conclui-se que a presente operação não suscita prejuízos concorrenciais aos mercados envolvidos na mesma. V. CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA O contrato firmado entre as Requerentes não dispõe de qualquer cláusula de não concorrência. VI. RECOMENDAÇÕES Aprovação sem restrições.

Estas conclusões. Encaminha-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] A análise desenvolvida por esta Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“SG/Cade”) verificou que as Requerentes estão verticalmente relacionadas no objeto do contrato firmado entre elas. A partir disso, adotando-se o cenário mais conservador possível, a operação enquadra-se nas disposições do artigo 2º, §1º, II, alínea ‘a’, da Resolução nº 10/2014/Cade. [2] As partes afirmaram que, a partir de uma interpretação mais conservadora feita do referido contrato, pode ser entendido que constam no mesmo cláusulas que estabelecem o compartilhamento de receitas e prejuízos, corroborando seu enquadramento legal no artigo 2º, §1º, II, alínea ‘a”, da Resolução nº 10/2014/Cade. Nesse sentido, (acesso restrito às Requerentes), in verbis: (acesso restrito às Requerentes). [3] “Mídia ótica é um meio de armazenamento de dados digitais, cujos principais formatos são CD, DVD e Blu-Ray” (Parecer nº 278/2012/SG, fl. 507 do Ato de Concentração nº 08700.004224/2012-57; Requerentes: Microservice Tecnologia Digital da Amazônia LTDA. e Videolar S.A.). A mídia ótica pré-gravada é, por sua vez, uma mídia ótica que somente pode ser lida, ou seja, não pode ser gravada e regravada várias vezes. [4] Parecer 278/2012/SG, fls. 508/509 do Ato de Concentração nº 08700.004224/2012-57 (Requerentes: Microservice Tecnologia Digital da Amazônia LTDA. e Videolar S.A.).

[5] Ato de Concentração nº 08012.003050/2001-19 (Requerentes: Universal Pictures International B.V.; Paramount Home Entertainment International B.V.; e Cic Video LTDA.); Ato de Concentração nº 08012.008456/2004-22 (Requerentes: Sony Corporation of America; Providence Equity Partners IV, L.P.; TGP Partners IV, L.P.; DLJ Merchant Banking III, Inc.; e Metro-Goldwyn-Mayer Inc.); Ato de Concentração nº 08012.009460/2011-37 (Requerentes: Sony Pictures Entertainment Inc. e Fox Film do Brasil LTDA.); e Ato de Concentração nº 08012.001386/2012-91 (Requerentes: Universal Studios B.V. e Viacom Global (Netherlands) B.V.). [6] Ato de Concentração nº 08012.003050/2001-19 (Requerentes: Universal Pictures International B.V.; Paramount Home Entertainment International B.V.; e Cic Video LTDA.); Ato de Concentração nº 08012.008456/2004-22 (Requerentes: Sony Corporation of America; Providence Equity Partners IV, L.P.; TGP Partners IV, L.P.; DLJ Merchant Banking III, Inc.; e Metro-Goldwyn-Mayer Inc.); Ato de Concentração nº 08012.009460/2011-37 (Requerentes: Sony Pictures Entertainment Inc. e Fox Film do Brasil LTDA.); e Ato de Concentração nº 08012.001386/2012-91 (Requerentes: Universal Studios B.V. e Viacom Global (Netherlands) B.V.). [7] (acesso restrito às Requerentes). [8] Ato de Concentração nº 08012.04224/2012-57 (Requerentes: Microservice Tecnologia Digital da Amazônia LTDA. e Videolar S.A.).

[9] Voto do Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo no Ato de Concentração nº 08012.005212/2009-01 (Requerentes: Satipel Industrial S.A. e Duratex S.A.). [10] Mídias óticas podem conter diferentes conteúdos, como, por exemplo, músicas, filmes, jogos e etc. [11] Como já foi afirmado anteriormente, tal cenário permite enquadrar a presente operação na previsão artigo 2º, §1º, II, alínea ‘a’, da Resolução nº 10/2014/Cade. [12] Voto Relator do ex-Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo no Ato de Concentração nº 08012.007520/2009-62 (Requerentes: Companhia Brasileira de Cartuchos – CBC; Amadeu Rossi S.A.; e Metal Craft Metalúrgica LTDA.), fl. 17. [13] Disponível em: <http://oca.ancine.gov.br/media/SAM/DadosMercado/Dados_gerais_do_mercado_brasileiro_2014.pdf>.