Petição nº 08700.003861/2016-30

:: SEI / CADE - 0257523 - Voto :: Processo nº 08700.012375/2015-21 Requerimento n. 08700.003861/2016-30 (pedido extraordinário de reapreciação do AC n. 08012.001697/2002-89) Advogados: Gabriel Nogueira Dias e outros Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro VOTO VOGAL VERSÃO PÚBLICA O Despacho Decisório em tela trata de proposta de solução não contenciosa ofertada pela Nestlé ao CADE, com o objetivo de encerrar a ação judicial sobre o AC nº 08012.001697/2002-89 (aquisição da Garoto pela Nestlé), o qual foi reprovado pelo CADE em 2004 e segue no judiciário desde 2005 até os dias de hoje. Gostaria de tecer algumas observações em duas vertentes: a primeira diz respeito às preocupações concorrências e a segunda, ao rito processual. A ver. No tocante à parte concorrencial, entendo que o mercado de chocolate nos últimos 14 anos (desde 2002) foi se desconcentrando, tendo hoje em dia uma configuração bem distinta daquela do começo dos anos 2000. Além disso, a proposta de desinvestimento apresentada pela Nestlé ao CADE endereça as inquietudes remanescentes sob o ponto de vista antitruste. Mais ainda, por fim, é que, por conta de como este caso acabou sendo encaminhado (estando desde 2005 no Judiciário), há uma evidente ineficiência na forma como as empresas estão sendo geridas, o que resvala, por consequência, na sua produtividade na economia brasileira.

Assim sendo, do ponto de vista da eficiência econômica, dadas as circunstâncias e idiossincrasias deste AC, considero que a homologação do acordo no concernente aos desinvestimentos propostos pela Nestlé seja, de fato, a melhor vereda a se caminhar neste momento. Gostaria apenas de enfatizar uma derradeira preocupação quanto aos desinvestimentos. Esse processo de alienação precisa garantir que o consumidor – habituado a comer certas marcas de chocolate – siga podendo comê-los com o mesmo sabor como os faz atualmente, ainda que produzidos por outra empresa, que não pela Nestlé ou pela Garoto. Afinal, quando o consumidor compra um determinado chocolate, ele deseja saborear tal chocolate específico, o qual está acostumado. A fórmula/receita, os insumos/ingredientes e os segredos de produção, desta forma, são tão ou mais valiosos do que a marca em si. A confiança na marca e sua receita original estão, em verdade, intrinsicamente relacionados. Portanto, espero que estes aspectos tenham o cuidado e a atenção necessários e oxalá hajam muitos investidores interessados para que o caso se encerre o mais rápido possível, pois a outra alternativa (retornar o curso regular da ação judicial) não é boa.

No que se refere à parte processual, neste caso específico tão ou mais relevante do que o mérito concorrencial, gostaria de expressar certo desconforto com esta situação, pois não entendo que seria desejável ou adequado que o CADE passasse a rever decisões do passado como praxe, em especial decisões relativas a processos que foram judicializados e que seguem inconclusos. Isto de uma maneira geral, mas, em particular, com ACs que foram reprovados outrora por este Tribunal. Minha preocupação nesta vertente, portanto, é com possibilidade deste caso vir a servir como exemplo para outros, o que acho que não será salutar para o SBDC. Esta inquietude minha, porém, é dirimida quando observo, dentre outras leituras, mas especialmente a do parecer jurídico da ProCADE, que se trata de um caso juridicamente único, de uma excepcionalidade à regra, do ponto de vista jurídico. Sendo assim, dada a peculiaridade única deste AC, imagino que outro caso como este jamais possa ocorrer novamente na história futura do Cade (exceto caso a lei venha a ser alterada). Isto se deve a dois fatos: 1) que nenhum AC, que foi reprovado pela Lei no 8.884/94, está no Judiciário atualmente; e 2) que há uma lei nova (a Lei nº 12.529/11) que impede que um AC possa se concretizar sem a aprovação prévia do CADE. Portanto, a reinstrução pelo CADE desse AC específico fica circunscrita a este único caso. Com isso, dito feito não traz instabilidade para a jurisprudência desse Conselho nas suas futuras constituições.

Ante todo o exposto, em que compreendo que as preocupações concorrenciais foram devidamente endereçadas pela Proposta da Nestlé e que este caso será o único na história do CADE, voto pela homologação do Despacho em tela e desejo sorte às empresas. É o Voto. Breve histórico-resumo (parte deste tem Acesso Restrito) Fazendo um breve histórico, apenas para contextualizar, esse é um caso que remete a fevereiro de 2002, quando a operação foi apresentada para a avaliação do CADE, no âmbito da Lei nº 8.884/94. Em 27/03/2002, a Nestlé e o CADE assinaram Acordo de Preservação de Reversibilidade da Operação (APRO), no qual foram determinadas medidas para preservar a distinção empresarial entre Nestlé e Garoto, caso a operação fosse reprovada, o que de fato ocorreu, por 5 x 1, em 04/02/2004, tendo, em 05/10/2004, reiterado dita reprovação, ao rejeitar, por 3 x 2, o pedido de reapreciação, com proposta de desinvestimento parcial. Em 24/05/2005, a Nestlé ajuizou ação ordinária contra a decisão do CADE (Autos n. 2005.34.00.015042-8) na 4º Vara Federal da Justiça Federal do DF, questionando a validade e a proporcionalidade da decisão do CADE. Logo em seguida, em 30/05/2005, a decisão judicial liminar suspendeu a eficácia da decisão do CADE e, dois anos depois, em 16/03/2007, ainda em primeira instância, proferiu-se sentença em que também se deu procedência ao pedido da Nestlé[1].

Em 09/09/2009, porém, após recurso de apelação do CADE, por 2 x 1, a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) reformou a sentença de 1a instância para "anular o julgamento do pedido de reapreciação, a fim de que o CADE proceda a outro julgamento". Menos de um ano depois, em 12/04/2010, a Nestlé interpôs embargos infringentes para que o Pleno do TRF-1 apreciasse o pedido de aprovação imediata e por completo de dita aquisição, e, desde então, aguarda o julgamento desse recurso. Assim, de 2005 até 2016, o caso seguiu na Justiça. [CONFIDENCIAL] Em 16/12/2015, então, a Nestlé protocolou a sua proposta junto ao CADE[2], que foi encaminhada à ProCADE, para que analisasse sua pertinência antes de encaminhar para a SG e para o DEE. Em 20/04/2016, a ProCADE[3] opinou (i) pela conveniência da celebração do acordo e (ii) pela regularidade procedimental do acordo por meio do rito excepcional de pedido de reapreciação do AC, disposto no artigo 222 do RICADE, decorrente das circunstâncias de impugnação judicial e do fato de que tudo ocorreu no regime anterior de controle de concentrações decorrente da Lei n. 8.884/94. [CONFIDENCIAL] Da mesma maneira, em 18/05/2016, a SG[5] entendeu possível, conveniente e oportuna a reapreciação extraordinária do dito AC pelo CADE, tendo como base o estudo concorrencial realizado pelo DEE, de 30/04/2016,[6] que observou que “a proposta apresentada pelas requerentes proporciona ao possível comprador um portfólio de produtos competitivos”.

Durante toda esta etapa, vale observar, o processo no mérito foi mantido como confidencial, pois os ativos envolvidos na proposta são sensíveis e a proposta, por si só, deve ser considerada como segredo de negócio da Nestlé até a sua alienação final. Em 19/05/2016, o presente feito foi distribuído ao Conselheiro Alexandre Cordeiro para relatoria do caso.[7] Em 19/05/2016, ainda, o CADE e a Nestlé protocolaram pedido conjunto de suspensão do trâmite do processo judicial perante o TRF-1, o que permitiu que as partes pudessem discutir o possível acordo. Em 20/05/2016, o Conselheiro-Relator exarou Despacho Decisório n. 10/2016 e deu publicidade ao procedimento, cujos autos públicos tramitam sob o n. 08700.003861/2016-30, e deu prosseguimento à instrução complementar, em que vários ofícios foram enviados. Adicionalmente, o Conselheiro-Relator realizou visita à fábrica da Chocolates Garoto em 10/06/2016. Em 04/10/2016, com a conclusão da fase instrutória, o Conselheiro-Relator elaborou Despacho Decisório n. 20/2016,[8] apresentado para homologação do Plenário no dia de hoje, 18/10/2016, no qual aceita a proposta de acordo apresentada pela Nestlé, [CONFIDENCIAL] O Conselheiro-Relator ressalta que o remédio deve: [CONFIDENCIAL]. O remédio proposto para o mercado de chocolate sob todas as formas abrange [CONFIDENCIAL]. Além disso, a proposta contém [CONFIDENCIAL] O Relator propõe que a Requerente [CONFIDENCIAL] Em 13/10/2016, a empresa Mondelez Brasil Ltda.

("Mondelez") peticiona ao Cade manifestando desconformidade com o nível de publicidade contido na versão pública do Despacho ACM n. 20/2016. A empresa alega que após a assinatura do referido Despacho o processo se encontra em "estágio processual em que os remédios propostos pela Nestlé encontram-se aprovados pelo Despacho Decisório do Conselheiro-Relator, pendente de homologação pelo Plenário do Tribunal do CADE e da demonstração pela Nestlé da viabilidade de implementação". Tal situação imporia majoração de publicidade em relação à parte dispositiva do provimento decisório, uma vez que isto seria necessário ao escrutínio público dos remédios oferecidos por Nestlé Brasil Ltda. (“Nestlé”) para a solução do AC n. 08012.001697/2002-89 (aquisição da Chocolates Garoto S.A. - "Garoto"). Em 18/10/2016, por meio de Despacho n. 21/2016,[9] o Conselheiro Alexandre Cordeiro refutou o pedido da Mondelez, de alteração do nível de publicidade do Despacho ACM nº 20/2016, por considerá-lo adequado aos fins da preparação para julgamento do pedido extraordinário de apreciação de ato de concentração, com fundamento no art. 49 da Lei n. 12.529/2011, que prescreve a possibilidade de "tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade". Brasília, 18 de outubro de 2016.

Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Conselheira [1] A decisão assentou que restou "aprovado automaticamente o ato de concentração submetido à apreciação do CADE em 15/03/2002, em virtude de haver decorrido o prazo previsto no art. 54, §7º da Lei n.º 8884/94, sem que tivesse havido decisão da autarquia, tornando sem efeito a decisão de desconstituição da mesma operação”. [2] n. SEI 0146299 (versão restrita). [3] PFE nº 22/2016, n. SEI 0161377 (versão pública do Parecer disponibilizada em 20/05/2016, sob o n. SEI 0202280). Em suma, a ProCADE indicou duas alternativas: (1) manter a decisão de 2ª instância pelo TRF-1, indicando que o CADE promovesse novo julgamento do pedido de reapreciação do caso; ou (2) restaurar a decisão de 1ª instância, indicando que o CADE aprovasse a operação por decurso de prazo. Em ambos os caos, admite-se a potencialidade de que o caso poderia ser discutido no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, não havendo como se estimar tempo de demora. Adicionalmente, a ProCADE ressaltou que:

(a) não seria possível o alargamento da autorização legal que permite a celebração de acordos judiciais nos processos relativos a infrações contra a ordem econômica, prevista no artigo 15, VI, da Lei nº 12.529, de 30/11/2011; (b) tampouco seria possível a utilização do instituto da revisão, prevista no artigo 91 da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista que tal instituto é voltado à revisão de atos de concentração aprovados pelo CADE e o presente foi reprovado na esfera administrativa. [4] n. SEI 0192615 (versão restrita). [5] Por meio do Despacho SG n. 585/2016, n. SEI 0200470, que referendou a Nota Técnica nº 16/2016/CGAA3/SGA1/SG/CADE, sob o n. SEI 0198850 (versão pública disponibilizada em 20/05/2016, autuada sob o n. SEI 0202290). [6] Nota Técnica n. 16/2016/DEE, de n. SEI 0194097 (a versão pública da referida nota técnica foi disponibilizada em 01/06/2016, sob o n. SEI 0205865). [7] Certidão n. SEI 0202342 (autos públicos). [8] Versão restrita sob o n. SEI 0248969 (versão pública autuada sob o n. SEI 0248966). Publicado no DOU em 06/10/2016. [9] n. SEI 0253935 (autos públicos).