Petição nº 08700.003861/2016-30

:: SEI / CADE - 0258948 - Voto :: Processo nº 08700.012375/2015-21 Requerimento n. 08700.003861/2016-30 (pedido extraordinário de reapreciação do AC n. 08012.001697/2002-89) Advogados: Gabriel Nogueira Dias e outros Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro VOTO VOGAL (versão de acesso restrito) [ACESSO RESTRITO]. Nesse cenário, gostaria de tecer alguns rápidos comentários. O primeiro deles é quanto ao risco de estarmos gerando incentivos a comportamentos oportunistas por parte do mercado. A contestação da decisão do CADE com efeito suspensivo durante seu trânsito judicial permitiu às empresas gozar, por longo período de tempo, de poder de mercado absolutamente incompatível com os padrões aceitos pelo CADE, implicando prejuízo a consumidores em todo o país. Ou seja, mesmo que consigamos dar uma solução que resolva o problema concorrencial daqui em diante, foram dez anos de uma estrutura absolutamente concentrada em alguns mercados. Gostaria de frisar que esse tipo de comportamento não é bem visto e não será usualmente admitido pela autoridade da concorrência. É razoável crer que a possibilidade desse tipo de problema voltar a acontecer sob a égide da nova Lei de Defesa da Concorrência é consideravelmente menor, mas não podemos deixar de sinalizar nossa indignação com comportamentos contestadores ou de não cumprimento de decisões administrativas deste tribunal.

Ainda que a possiblidade de judicialização de uma decisão em âmbito de ACC seja menor, já temos indícios de comportamentos análogos, mas dentro dos contornos da nova Lei: por exemplo, como vimos hoje mesmo mais cedo, o ato de assinar um ACC já com o intuito de não o cumprir, ou pelo menos já consciente da impossibilidade o cumprir. A Autoridade da Concorrência precisa ser respeitada, e isso tem que ficar claro para o mercado. Rogo também às autoridades judiciais que deem a atenção e celeridade necessárias ao funcionamento de um sistema de análise de atos de concentração, seja ele prévio ou não. Em virtude dos potenciais danos que a delonga nesse tipo de decisão pode causar tanto às empresas quanto aos consumidores, o legislador sabidamente concedeu prazo limite para a análise administrativa, tanto na lei anterior quanto na atual. Tal limitação não existe na esfera judicial, naturalmente, mas é importante manter em mente os riscos concorrenciais de uma decisão intempestiva. No presente caso, já se passaram 12 anos de disputa judicial sem que tenha havido uma manifestação definitiva na segunda instância recursal. O efetivo trânsito em julgado poderia levar igual período. Temos, portanto, pelo menos uma década de prejuízos concorrenciais, caso a decisão original do CADE tenha sido correta, ou de insegurança jurídica para as empresas, em caso contrário.

Faço ainda a ressalva de que, na minha opinião, a opção mais acertada para análise desse caso em particular seria uma tal que não se restringisse apenas aos mercados que à época da avaliação inicial (2004) levantaram preocupações concorrenciais ao CADE, mas que abrangesse todos os mercados em que há sobreposição entre as duas empresas na presente data, pois se é possível que os mercados originalmente problemáticos evoluíram no sentido de extinguir naturalmente os riscos concorrenciais previamente identificados (como foi o caso do de cobertura de chocolates), é igualmente possível que mercados em que o CADE não identificou problema à época tenham sofrido forte concentração uma década depois. No entanto, como, segundo narra o relator, tanto a SG quanto o DEE atestaram que os remédios apresentados (se submetidos ao market test que o presente despacho propõe) solucionam os problemas concorrenciais da presente operação, e frente ao entendimento da PFE CADE, exarada em parecer, de que as perspectivas quanto à ação movida no judiciário são de que o CADE venha a ter que rever a operação, que é justamente o que estamos fazendo aqui agora, parece-me, então, oportuno dar continuidade à apreciação da proposta, motivo pelo qual voto pela homologação do despacho. É o voto. Brasília, 18 de outubro de 2016. João Paulo de Resende