Fabricação de Artigos de Vidro

:: SEI / CADE - 0265981 - Voto :: Representante: SDE ex officio Representados: Asahi Glass Co. Ltd, Hankuk Electric Glass Co. Ltd., Nippon Electric Glass Co. Ltd., Samsung Corning Precision Glass Co. Ltd., Schott AG, Toshiharu Ariyoshi, Tamotsu Kitagawa, Futajima, Toshihisa Hayagawa (ou Toshihisa Hayakawa), Yuji Nishimi, Timm-Peter Pollak, Takuo Horiuchi, Hyun-Su Chang, Atushi Shimomura, Hyung-Jin Park, Jeong-Cheol Keum, Jung-Ki Kang, Young-Joo Kim, Sung Yeol Lee Advogados: Celso Cintra Mori, Rodrigo de Magalhães Carneiro de Oliveira, Flávio Lemos Belliboni, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Paulo Leonardo Casagrande, Schermann Chrystie Miranda e Silva, Tulio Freitas do Egito Coelho, Francisco Ribeiro Todorov, Adriana Franco Giannini, Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Michelle Marques Machado, Batuira Rogerio Meneghesso Lino, Flávia Chiquito dos Santos, Roberto Lourenço Belluzzo e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Voto Vogal O tema cartel internacional é interessante, mas delicado, porque ainda há pouco consenso no Tribunal em como proceder não só com relação aos padrões a serem considerados acerca do conjunto probatório, mas, também, com relação à análise do caso tomando e quanto aplicar de sanção. De acordo com o artigo 2º da Lei n. 12.529/11, “aplica-se a lei às práticas cometidas no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos”.

Além disso, pelo artigo 36, sabe-se que “constituem infração à ordem econômica os atos que tenham por objeto ou que possam produzir efeitos”. Estes efeitos, vale dizer, referem-se aos efeitos negativos (caso contrário os atos não se constituiriam em infração) ou, igualmente, aos danos reais ou potenciais que a conduta acarreta ou possa acarretar. Desta forma, ao menos duas conclusões podem ser delineadas: A primeira é que: quando há um cartel hard core de empresas no território brasileiro, a conduta tem sido interpretada pelo Cade como per se ou por objeto[1]. Além disso, para saber qual a sanção pecuniária a ser imposta, uma das formas (a que advogo) é que sejam estimados tais efeitos negativos causados pelo cartel no mercado em questão, ou, em outras palavras, que seja estimado o dano causado à sociedade. A segunda é que: quando há um cartel hard core de empresas fora do território brasileiro, há que se demonstrar que este causou ou poderia ter causado ditos efeitos nocivos no mercado brasileiro. Isto quer dizer que, ainda que a interpretação siga sendo per se, há que demonstrar o nexo de causalidade entre o cartel ocorrido em outra parte do mundo e seus efeitos nocivos (isto é, seu dano) no Brasil[2]. Caso contrário, o Cade passaria a condenar qualquer cartel hard core internacional, o que seria um absurdo. Desse modo, entendo que há quatro requisitos a considerar quando um cartel internacional for identificado:

1) há que se provar a existência do cartel em outra jurisdição. Em geral, o conjunto probatório é analisado e devidamente demonstrado por alguma agência antitruste em outra jurisdição. Acordos de leniência certamente fortalecem e evidenciam a existência deste; 2) há que se demonstrar o nexo de causalidade entre a existência deste cartel internacional (devidamente comprovado) e seus efeitos nocivos no (ou, o dano causado ao) mercado brasileiro, ainda que potenciais. Um cuidado especial precisa ser dado às pessoas físicas envolvidas, pois, ainda que elas possam ter participado ativamente no cartel, causando dano em outras jurisdições, suas contribuições efetivas para o cartel no Brasil podem ser pouco expressivas e, por isso, precisam estar bem documentadas; 3) há que se individualizar a conduta verificada no item (2) – que diz respeito a todo o cartel – para fim sancionador; e 4) há que se impor sanção pecuniária para cada empresa membro do cartel, assim como para as pessoas físicas que tiveram participação comprovada. Para isso, para dar a devida proporcionalidade da pena ao dano causado, entendo que há que estimar ditos efeitos nocivos causados pelo cartel, individualizar estes efeitos e sancionar de acordo com dita análise.

Se o item (3) não for verificado, tendo sido demonstrados os itens (1) e (2), o item (4) poderá fazer do dano causado pelo cartel como um todo e depois, na individualização, fazer uso dos parâmetros numéricos estipulados no artigo 37 da lei 12.529/11 de forma exógena, com o objetivo de punir a empresa por ter praticado uma conduta ilícita e por esta ação (ainda que conjunta) ter causado dano no território brasileiro. Nesta situação, para identificar que percentual do artigo 37 usar, uma regra exógena possível seria aplicar 10% sobre a menor sanção aplicada dentre as empresas pertencentes ao cartel, desde que este valor seja limitado a no máximo 10% do faturamento do Grupo, para, assim, evitar que uma multa seja desproporcional ao tamanho da empresa. Com respeito ao item (2) dos requisitos, deve-se considerar dois contextos: a) vendas diretas do produto/serviço afetado pelo cartel para o Brasil e b) vendas indiretas para o Brasil. Neste último caso, seria a situação de que o produto/serviço afetado pelo cartel serviria como insumo para a produção de outro produto/serviço, que, por sua vez, afetaria o mercado brasileiro. No caso deste PA, trata-se de um cartel internacional (realizado fora do Brasil) entre 4 empresas, entre 1999 e 2007, formado na Europa e na Ásia, com relação a um produto chamado vidro para tubo de raios catódicos (CRT)[3], que serve de insumo para produzir tubos para televisores.

Quanto ao requisito (1), pelo conjunto probatório devidamente analisado e apresentado na Sessão anterior (93a) pelo Conselheiro Gilvandro e corroborado pelo Conselheiro João Paulo nesta Sessão (94a), é fato que restou comprovado o mencionado cartel. Da apresentação destes Conselheiros, depreende-se que o cartel feito nestas duas regiões tinha carácter internacional. Imagino (uma vez que não sou Relatora) que este não foi objeto de condenação nos EUA (pelo DoJ) e no Canadá (Canadian Competition Bureau), ainda que tenha sido na Europa (Comissão Européia) e na Coreia do Sul (KFTC), porque não deve ter sido verificado dano nesses mercados. Uma explicação possível é que os primeiros países devem ser autossuficientes com relação ao produto em tela, embora esta seja apenas uma hipótese. De acordo com o Conselheiro João Paulo, o sobrepreço relatado foi de 17,6%[4]. Além disso, das 4 empresas que participaram deste cartel, uma foi a leniente (Samsung) no Brasil, a outra fez TCCs (Asahi – Hankuk se juntaram) com o Cade, restando as empresas Schott e a Nippon. Estas duas últimas fizeram TCCs com a Comissão Europeia e, na Ásia, a Nippon foi condenada. Cabe, então analisar os efeitos das condutas dessas empresas no Brasil. Passa-se para o requisito (2). Quanto ao requisito (2), o Brasil importava de empresas deste cartel (diretamente) vidro para CRT (da Europa) e de outras empresas não participantes do cartel (indiretamente) tubo de raios catódicos (CRT) para TV (via EUA).

Portanto, há nexo causal entre o cartel internacional e os efeitos negativos(dano) no mercado brasileiro. Logo, resta comprovado que houve dano no Brasil causado pelo cartel como um todo. A importação brasileira de vidro é compreendida como “vendas diretas ao Brasil do produto fruto do cartel” e a importação brasileira de TVs (que usam este vidro) como “vendas indiretas ao Brasil de uma outra empresa que compra o insumo do cartel”. Quanto ao requisito (3), há dois passos: a) verificar como se deram as vendas diretas e indiretas do cartel no Brasil e b) o quanto as empresas Schott e, em particular, a Nippon, estavam envolvidas nessas vendas. Houve vendas diretas de vidro para o Brasil pela Nippon. Do total importado de vidro, em Reais, pelo cartel (informação Aliceweb, US$170 milhões) no período entre 1999 e 2007, divide-se pelo sobrepreço (informação dada, 1,1765) e encontra-se o valor importado contrafactual (aquele que deveria ter ocorrido, US$144,5). Diminuindo um valor pelo outro, encontra-se uma estimativa do dano causado[5] pelo cartel ao Brasil, de US$25,5 milhões ou, ao câmbio de US$3,2, de R$81,6 milhões. A importação, em geral, ocorria de empresas verticalizadas que fabricavam TVs no Brasil e que compravam vidros de suas filiais no exterior. Em suma, o dano real direto estimado causado pelo cartel foi de R$ 81,6 milhões.

Houve vendas indiretas de CRT pela americana Thomson, que, por sua vez, importou vidro de empresas do cartel atuantes na Europa, dentre elas a Schott, no período entre 1999 e 2007. Estimar o dano indireto causado pelo cartel de vidros no mercado brasileiro é mais complexo, mas pode-se ter uma aproximação, assim como no caso anterior. Neste caso, a importação da Thomson refere-se a um item do seu custo total. Este item pode ser muito representativo (80%) ou pouco representativo (20%). De acordo com os dados constantes nos autos, o custo do vidro representa 30% do total dos custos para a produção do tubo para TV. Desta forma, o sobrepreço de 17,65% poderia representar um aumento em 5,3% sobre o custo total da Thomson. Portanto, fazendo o mesmo cálculo anterior, chega-se ao valor do dano para a Thomson, que, para este PA, não importa saber. Para se ter o dano causado no mercado brasileiro, há que verificar qual foi a importação de tubos para TV feita pelo Brasil da empresa Thomson e supor uma elasticidade-preço da demanda brasileira por CRT. De fato, a Gradiente e outras fabricantes de TV importaram da Thomson. Na ausência do valor exato da elasticidade-preço, pode-se fazer suposições para se obter uma ordem de grandeza acerca do intervalo em que o verdadeiro dano deve estar. Suponha que o repasse para o preço final do tubo para TV no Brasil com relação ao aumento do custo do vidro devido ao cartel seja integral (isto é, que o aumento do preço do CRT tenha sido de 5,3%).

De forma mais conservadora, imagine-se que o repasse seja de apenas 50% (aumento de 2,65%). Com estas hipóteses, uma vez que houve a importação de aproximadamente 40.420.000 unidades ao preço do kit de vidro de US$20/unidade pela Thomson, a importação da Thomson de US$808.400.000, o que daria um faturamento sem sobrepreço de US$687.140.000 (isto é, 0,0026* US$808.400.000), o que levaria a um dano máximo, com repasse total ao consumidor brasileiro de US$2.107.000 ou de R$6.743.000. O dano potencial indireto estimado causado pelo cartel pode ter sido de R$ 6,7 milhões. Assim, em valores aproximados, o dano no mercado brasileiro pelas vendas diretas e indiretas pode ter sido da ordem de R$ 90 milhões. Seguindo o requisito (3), então, há que particularizar o dano para a Schott e a Nippon. No caso da Schott, com respeito às vendas diretas, esta empresa nunca exportou vidro para o Brasil. Poder-se-ia dizer que ela poderia ter exportado para o Brasil e não o fez devido ao cartel. Esta tese, embora possível, teria que ser minimamente demonstrada como provável. Na ausência de provas concretas, como gravação ambiental, e-mails, etc., restam as econômicas. Com relação a estas, alguns fatos poderiam ser considerados, como, por exemplo, se a empresa estivesse exportando para o Brasil antes de 1999 e, de repente houvesse redução ou interrupção das vendas. Este fato seria indicativo da materialidade daquela tese.

Sem evidência deste tipo, por outro lado, também seria cabível pensar que o Brasil nunca fez parte da estratégia comercial da Schott. Assim sendo, entendo que – embora tenha havido dano ao Brasil causado pelo cartel como um todo – não é possível individualizar o efeito da conduta no caso da Schott pelas suas vendas diretas. Com respeito às vendas indiretas, esta empresa exportava vidro da Europa para a Thomson (EUA), sendo a sua principal cliente. A Thomson, por sua vez, exportava tubos dos Estados Unidos para o Brasil. Assim, indiretamente pode ter havido dano no mercado brasileiro, pois a Thomson deve ter tido o seu custo aumentado devido ao cartel, e, por sua vez, deve ter repassado este custo para as empresas brasileiras em algum percentual. Daí, daquele valor do dano pelas vendas indiretas calculado anteriormente, teríamos que considerar a participação de mercado da compra de vidro pela Thomson da Schott. Na ausência dessa informação, não há como estimar o dano individual. Assim, valeria aplicar uma multa ad-hoc punitiva à Schott sobre o dano potencial total de quase R$7 milhões, como algo ao redor de R$3 milhões, considerando a participação de dita empresa. No caso da Nippon, ocorre o contrário. Ainda que não haja evidências de vendas indiretas, há de vendas diretas. Para estimar o dano, assim, toma-se o valor calculado de dano causado pelo cartel e aplica-se a participação da Nippon nestas exportações de vidro para o Brasil, que foi de 25%.

Com isso, em resumo, com relação à Nippon, pode-se chegar a um valor estimado de dano real de R$ 20 milhões. Como não sou a Conselheira-Relatora, porém, isto é, como não tenho acesso a todas as informações disponíveis sobre o caso, exceto aquelas compartilhadas pelos Conselheiros Gilvandro e João Paulo, e algumas outras que pesquisei, as estimativas feitas por mim aqui servem apenas como balizadores, para identificar se os montantes sugeridos por eles estão dentro de uma ordem de grandeza esperada e razoável, segundo os meus cálculos. Portanto, diante de todo o exposto, acompanho o Conselheiro-Relator na fundamentação e na conclusão pela condenação das duas empresas. Com relação às 4 pessoas físicas, conquanto eu estivesse desconfortável pela robustez das provas trazidas pelo Conselheiro Gilvandro, após a voto vogal do Conselheiro Marcio, que trouxe mais elementos para meu convencimento, passei a, também, acompanhar o Coselheiro-Relator pela condenação destas 4 pessoas. Com relação à sanção pecuniária das empresas, acompanho o Conselheiro João Paulo. Com relação à sanção das pessoas físicas, acompanho o Conselheiro Gilvandro. É o voto. Brasília, 09 de novembro de 2016. CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira [1] Per se, porque, do ponto de vista econômico, como só há ineficiência social, isto é, como o custo é maior do que benefício da conduta (pois, só quem ganha são apenas as empresas do cartel), não há razão econômica para analisar esta conduta pela regra da razão.

[2] Dada a semelhança da lei antitruste e da lei penal no que se refere ao fim último de impor sanções pelo cometimento de ilícito de cartel, podemos nos socorrer das regras bem estabelecidas para a determinação da aplicação da lei penal no espaço. A regra geral é a da territorialidade expressa no art. 5º do Código Penal, segundo o qual aplica-se a lei brasileira ao crime cometido em território nacional. Combinando o artigo supracitado com o subsequente art. 6º, que estabelece que o crime se tem por cometido tanto no local em que são praticados os atos (ação ou omissão) quanto no lugar em que se produzem ou deveriam se produzir os resultados, temos um critério para a definição de quais carteis internacionais podem ser sancionados administrativamente pela lei brasileira. Outros critérios de exceção na aplicação da lei antitruste emprestados da lei penal poderiam eventualmente ser considerados, como por exemplo, no caso de um cidadão brasileiro ou empresa brasileira participar de um cartel no exterior, ainda que sem efeitos no Brasil; ou o caso de subsidiárias estrangeiras de grupos empresariais brasileiros serem vítimas de carteis fora do País, sem efeitos perceptíveis na economia nacional. [3] Os tubos de raios catódicos ou abreviadamente TRC (e do inglês CRT = cathode ray tube) são dispositivos que geram imagens a partir da incidência de um feixe de elétrons (raios catódicos) numa tela recoberta de fósforo.

Seu uso se dá principalmente em monitores de computadores e televisores (cinescópios de deflexão eletromagnética) e osciloscópios cinescópios de deflexão eletrostática). Foi inventado por Karl Ferdinand Braun em 1897. [4] Nos autos foi dito que se o cartel findasse, os preços seriam reduzidos em 15%. Fazendo a conta reversa, o sobrepreço seria de 17,6% à [5] . A Importação de US$ 170 MM representa 70% das importações totais, provenientes da Coréia do Sul e da Alemanha (Fonte: Sistema Aliceweb, Siscomex, MRE) no período entre 1999 e 2007.