Condomínios Prediais

:: SEI / CADE - 0259137 - Voto :: Requerimento nº 08700.001429/2015-23, relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 Requerente: Conbras Serviços Técnicos de Suporte S/A, Carlos Alberto de Oliveira Cruz, Eder Pereira Souza Silva, Eduardo Lozano Pezzi, Jacob Wainer, Joel de Souza, Luis Sergio Ferreira Marinho, Marcia Helena da Fonseca, Marciel de Jesus Rocco, Milton Jungman, Sergio Ricardo Jacomo Negro e Simone Wainer Licht. Advogado: Gabriel Nogueira Dias e Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão. VOTO VOGAL O presente TCC é vinculado ao PA nº 08012.006130/2006-22, instaurado em novembro de 2006, a partir de [ACESSO RESTRITO]. Inicialmente, as evidências juntadas aos autos indicavam o conluio entre empresas prestadoras de serviços de manutenção predial face a processos de contratação promovidos por empresas privadas, nos anos de 2005 e 2006. Após a realização de busca e apreensão nas sedes das empresas investigadas, constataram-se indícios de que o cartel era mais abrangente, operando desde 2003 e direcionado também a licitações públicas. Além do reconhecimento da participação na conduta, a Requerente presta esclarecimentos (auxilia na interpretação) sobre os documentos coletados em suas dependências em razão da busca e apreensão e se compromete a não obstar o uso pelo CADE desses documentos, bem como o de desistir de qualquer ação processual que os conteste.

Adicionalmente, se propõe à adoção de uma “política de portas abertas”, a fim de que, independentemente de ordem judicial, a Autoridade tenha livre acesso às suas dependências e possa participar de eventos e reuniões promovidos por associações ou sindicatos ligados ao setor de manutenção predial. Assim, estou de acordo com a SG acerca da conveniência e oportunidade de firmarmos o presente TCC com a concessão de desconto de 40%, tendo em vista as contribuições às investigações e, ainda, considerando as especificidades no trâmite do processo administrativo descritas na Nota Técnica da SG (SEI 0248994) e no Despacho da Presidência (SEI 0253640). Resta, portanto, verificar se a expectativa de multa, sobre a qual incidirá o desconto, adere à legislação e à jurisprudência deste Tribunal. Segundo a Nota Técnica Confidencial 79 (SEI 0248994), para cálculo da expectativa de multa, foram estabelecidos os seguintes parâmetros: (i) faturamento bruto no ramo de atividade, correspondente ao item 124 da Resolução CADE nº 3/2012 - “Serviços de arquitetura e engenharia, testes e atividades técnicas relacionadas”, no ano anterior à instauração do PA (2005); e (ii) alíquota de [ACESSO RESTRITO]. Observe-se que, nesse caso, não ocorreu a flexibilização da base de cálculo definida na Lei 12.529/2011 e regulamentada na Resolução CADE nº 3/2012.

O ramo de atividade, tal como disciplinado em tais diplomas, não foi restringido para considerar apenas o produto tampouco uma região geográfica ou característica do cliente, por exemplo, se público ou privado. Ademais, a alíquota proposta, em que pese inferior aos 15% usuais para carteis hard core[1], está em consonância com alguns julgados do Tribunal, além de se justificar em razão das especificidades desse caso (requerimento de TCC apresentado ainda sob a vigência da Lei 8.884/1994). O fato de os parâmetros fixados para definição da expectativa de multa estarem em consonância com a legislação e a jurisprudência do Tribunal já seriam, para mim, suficientes para homologação da presente proposta TCC. É de conhecimento notário que este Tribunal tem se dedicado nos últimos tempos a debater os critérios de dosimetria na fixação de multas, especialmente em relação à adoção de dois métodos: (i) definição de uma multa decorrente da aplicação de alguma alíquota (arbitrária) sobre uma base de cálculo também arbitrária (pois há diversas compreensões sobre o que vem a ser o conceito de ramo de atividade), e (ii) dimensionamento da multa a partir de alguma estimativa do que foi a vantagem auferida pelos cartelistas durante o período da conduta.

Eu tenho defendido abertamente a superioridade do segundo critério, mas reconheço que a jurisprudência do Tribunal não está sedimentada nesse sentido e que a Superintendência-Geral, ao negociar um TCC, leva em consideração não só a legislação, mas também os julgados deste Tribunal. Assim, enquanto a maioria do Tribunal se basear no primeiro critério para fixação das multas, votarei no sentido de homologar as propostas de TCC que observem, na definição da base de cálculo, o ramo de atividade tal como previsto na Lei 12.529/2011 e regulamentado pela Resolução CADE nº 3/2012. De toda forma, achei pertinente me debruçar sobre os autos a fim de verificar se há elementos disponíveis para estimação da vantagem auferida pela Requerente com o cartel e, assim, justificar a expectativa de multa aqui considerada também com base no segundo critério exposto acima. Pois bem. Consta dos autos planilha com projeções de faturamento da Requerente no período de setembro de 2005 a janeiro de 2006 (5 meses) que totalizam R$ 11.724.897,00. Depreende-se também dos autos que o cartel teria operado, pelo menos, no período de dezembro de 2003 a janeiro de 2006 (26 meses). Assim, a partir de uma regra de três, é possível estimar o faturamento, durante o período do cartel, em R$ 60.969.464,00. Se considerarmos, conservadoramente, um sobrepreço de 10%[2], a estimativa da vantagem advinda do ilícito, no período, seria no importe de R$ 6.096.946,00.

Esse valor, atualizado pela SELIC composta (representativa do custo de oportunidade do dinheiro e, portanto, adequada às hipóteses de estimativa de vantagem auferida) totaliza, aproximadamente, R$ 14,3 milhões. Esse valor é, pois, próximo a R$ 13.693.265,09, considerado pela SG como a expectativa de multa no caso concreto. Insta ressaltar que o fato de dispormos do faturamento apenas em um período da conduta e extrapolarmos esses valores, por meio de regra de três, para estimarmos o faturamento durante o cartel, é a prática adotada pela Comissão Europeia no cálculo das multas que impõem por infrações que ameaçam a concorrência. Nesse sentido, vejam-se disposições do guia de para cálculo das multas (2006): 13. Para determinar o montante de base da coima a aplicar, a Comissão utilizará o valor das vendas de bens ou serviços, realizadas pela empresa, relacionadas directa ou indirectamente com a infracção, na área geográfica em causa no território do Espaço Económico Europeu («EEE»). A Comissão utilizará em princípio as vendas realizadas pela empresa durante o último ano completo da sua participação na infracção (a seguir «o valor das vendas»). (...) 15. Para determinar o valor das vendas de uma empresa, a Comissão utilizará os melhores dados disponíveis desta empresa. 16.

Sempre que os dados disponibilizados por uma empresa estiverem incompletos ou não forem fiáveis, a Comissão pode determinar o valor das vendas desta empresa com base nos dados parciais que obteve e/ou em qualquer outra informação que considere relevante ou adequada. (...) 24. A fim de ter plenamente em conta a duração da participação de cada empresa na infracção, o montante determinado em função do valor das vendas (ver os pontos 20 a 23) será multiplicado pelo número de anos de participação na infracção. Os períodos inferiores a um semestre serão contados como meio ano e os períodos superiores a seis meses, mas inferiores a um ano, serão contados como um ano completo. (sem grifos no original) Feitas essas considerações, concluo pela homologação da presente proposta de TCC na medida em que a contribuição pecuniária é fixada a partir de uma expectativa de multa que adere aos parâmetros legais, especialmente no que se refere à base de cálculo: faturamento bruto no ramo de atividade, tal como previsto na Lei 12.529/2011 e na Resolução CADE nº 3/2012. Adicionalmente, a partir de informações disponíveis nos autos, verificou-se que a expectativa de multa considerada pela SG também se aproxima da vantagem auferida passível de se estimar nesse caso. É o voto. Brasília, 18 de outubro de 2016.

[1] De acordo com o Guia de Termo de Compromisso de Cessação para Casos de Cartel, recentemente homologado por este Tribunal, em casos de cartel clássico (ou “hard core”) a jurisprudência do CADE aplica uma alíquota de referência de 15%. De fato, o Guia pondera que “a depender (...) de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade (...) essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo CADE como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12%, ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%”. Portanto, de acordo com a jurisprudência do CADE reconhecida no Guia, a aplicação de alíquotas abaixo de 15% é exceção, que deve ser devidamente justificada. [2] A OCDE, por meio do Relatório “Fighing Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programs”, de 2002, estima que o sobrepreço praticado por empresas em cartel varia entre 10% e 20%, com média de 15,75%. Ainda sobre o sobrepreço em carteis, destaco trechos dos votos do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro no PA 08012.011853/2008-13 e da Conselheira Ana Frazão no PA 08012.004472/2000-12, que citam alguns estudos. Veja-se: "90. (...) Quanto ao lucro ilícito, Connor e Lande (2005), em revisão de literatura e a partir de pesquisa própria, encontraram uma mediana do aumento de preço de 25%, sendo que para carteis com abrangência nacional esse valor ficou entre 17% e 19%.

Dos casos analisados, 79% dos sobrepreços foram superiores a 10%, enquanto que 60% foram superiores a 20%. 91. Dada essa associação entre baixa taxa de punição e elevados lucros, o lucro esperado da prática de cartel tende a ser substancial, sendo difícil a aplicação de multas que realmente tornem essa prática não lucrativa ex ante. (...)." (PA 08012.011853/2008-13 - sem grifos no original) "Em estudo histórico sobre o tema, Eckbo (1976) e Griffin (1989), ao analisarem 51 acordos em 18 indústrias, identificaram que, em pelo menos 19 destes carteis, o aumento de preços chegou ao patamar de 200%. Mais recentemente, Posner (2001), ao investigar 12 carteis bem organizados, principalmente em mercados internacionais, concluiu que o aumento médio dos preços em virtude desses acordos pode chegar a 38%. Já Levenstein e Suslow (2002), após terem examinado 16 conluios formados ao redor do mundo durante a década de 1990 a no início dos anos 2000, detectaram que a média de ganho nos casos analisados chegava a 25%. Em seguida, ao investigarem, nesse mesmo estudo, 35 condenações feitas pelos órgãos antitrustes norte americano e europeu na década de 1990, os autores identificaram que os ilícitos propiciaram aumento de até 100% no valor dos produtos vendidos no mercado cartelizado". (PA 08012.004472/2000-12 - sem grifos no original)