Consulta nº 08700.006858/2016-78

:: SEI / CADE - 0270453 - Voto :: CONSULTA nº 08700.006858/2016-78 Consulente: Hamburg Südamerikanische Dampfschifffahrts-Gesellschaft KG Advogados: Mauro Grinberg, Carolina Saito da Costa e outros Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira EMENTA: Consulta. Hamburg Südamerikanische Dampfschifffahrts-Gesellschaft KG. Contrato Associativo. Aplicação da Resolução nº 17/2016 do CADE. Consulta parcialmente conhecida. Ausência de requisitos para notificação obrigatória. Palavras-chave: Hamburg Südamerikanische Dampfschifffahrts-Gesellschaft KG. Consulta. Contrato Associativo. Slot Charter Agreement. Resolução nº 17/2016. Ausência de requisitos para notificação obrigatória. VOTO Acesso Público 1. Relatório 2. Conhecimento da Consulta 2.1. Pagamento da taxa processual 2.2. Preenchimento parcial dos requisitos da Resolução nº 12/2015 3. Mérito 3.1. Objeto da consulta 3.2. Mercado de Transporte Internacional Marítimo Regular de Contêineres 3.3. Aplicação da Resolução nº 17/2016 3.4. Ausência de requisitos para notificação obrigatória 4. Dispositivo 1. Relatório Em 14.10.2016, a Hamburg Südamerikanische Dampfschifffahrts-Gesellschaft KG (“Hamburg Süd”) apresentou Consulta perante este Tribunal, tendo sido a mim distribuída por sorteio realizado na 125ª Sessão de Distribuição de 18.10.2016.

A Consulta tem por objeto o exame de eventual obrigatoriedade de notificação de um contrato denominado Slot Charter Agreement (“Contrato”) celebrado entre a Consulente e a Hapag-Lloyd AG (“Hapag-Lloyd”) destinado ao aluguel de espaço em navio para colocação de contêineres (slots) para transporte internacional porto-a-porto. A questão cinge-se a determinar se o contrato apresentado se enquadra no conceito legal de “contrato associativo” de notificação obrigatória, nos termos do artigo 90, IV, da Lei 12.529/11. A Consulente formulou duas perguntas: 1) A relação das partes (Consulente e Hapag-Lloyd) é vertical no objeto do contrato (Slot Charter Agreement referente à linha SAAF)? 2) Caso seja prorrogado e alcance duração superior a dois anos, o contrato objeto desta Consulta caracteriza-se como ato de concentração, da espécie contrato associativo, cuja notificação é obrigatória, nos termos dos artigos 88 e 90 da Lei n. 12.529/11 e Resolução nº 10/2014 do Cade? É o relatório. 2. Conhecimento da Consulta 2.1. Pagamento da taxa processual De acordo com o previsto no §4º do art. 9º da Lei n.º 12.529/2011, verifica-se que a Consulente promoveu o recolhimento da taxa devida (SEI nº 0253378), restando preenchido o requisito do pagamento da correspondente taxa processual da Consulta. 2.2.

Preenchimento parcial dos requisitos da Resolução nº 12/2015 Conforme relatório, a Consulente busca saber se o Contrato, cuja execução teve início em [CONFIDENCIAL], deve ser considerado um contrato associativo, nos termos da legislação concorrencial brasileira, para fins de notificação obrigatória quando do eventual atingimento de 2 (dois) anos de duração. Esta é a questão central da Consulta, identificada pela pergunta nº 2 elaborada em sua petição inicial (SEI nº 0253409): 1) A relação das partes (Consulente e Hapag-Lloyd) é vertical no objeto do contrato (Slot Charter Agreement referente à linha SAAF)? 2) Caso seja prorrogado e alcance duração superior a dois anos, o contrato objeto desta Consulta caracteriza-se como ato de concentração, da espécie contrato associativo, cuja notificação é obrigatória, nos termos dos artigos 88 e 90 da Lei n. 12.529/11 e Resolução nº 10/2014 do Cade? O instituto da Consulta é apropriado para endereçar esta dúvida, a qual será objeto de análise no mérito deste voto. Entendo, portanto, pelo conhecimento da questão nº 2 formulada pela Consulente. Em relação à pergunta nº 1, existe uma questão preliminar a ser examinada, a saber, a Resolução aplicável ao objeto desta Consulta.

Isso porque a Resolução nº 10/2015, que disciplinava as hipóteses de notificação de contratos associativos e estava em vigor na data de protocolo desta Consulta (14.10.2016), foi revogada pela Resolução nº 17/2016, aprovada pelo Plenário do CADE em 18.10.2016, em vigor a partir de 24.11.2016, 30 dias após a sua publicação. A Consulente, portanto, não tinha conhecimento da nova Resolução no momento da formulação da Consulta. Note-se que para a nova Resolução, diferentemente da anterior, é irrelevante se a relação entre as partes do contrato é vertical ou horizontal. Em outras palavras, caso seja aplicável a Resolução nº 17/2016, a questão nº 1 seria inaplicável ao caso concreto, configurando questão puramente hipotética, o que é vedado pela Resolução nº 12/2015 (art. 1º caput c/c art. 4º, IV), a qual exige hipótese de fato específica para o conhecimento da consulta. Ao contrário, caso fosse aplicável a revogada Resolução nº 10/2015, a existência de relação vertical ou horizontal seria relevante para o deslinde da pergunta nº 1. Neste caso, entretanto, para a resposta da pergunta nº 2, a respeito da obrigatoriedade de notificação do Contrato, seria necessário o exame da pergunta nº 1, acerca da relação horizontal ou vertical entre as partes do Contrato. Ou seja, a primeira pergunta já estaria contida, como questão prejudicial, na segunda pergunta formulada. De qualquer forma, como se demonstrará adiante, a Resolução nº 17/2016 é aplicável ao Contrato objeto desta Consulta.

Nesse sentido, a questão acerca da existência de relação econômica vertical entre as partes de um Slot Charter Agreement não é mais relevante para examinar a obrigatoriedade de notificação do Contrato objeto da Consulta e configura, portanto, questão puramente hipotética. Por fim, vale notar que admitir consultas com várias questões foge do espírito do instituto, que possui prazo de 120 (cento e vinte) dias para resposta e efeito vinculante em relação ao Tribunal Administrativo e às partes Consulentes. Pelo exposto, conheço a questão identificada como nº 2 na petição da Consulente e não conheço a questão identificada como nº 1, por envolver, sob a égide da Resolução nº 17/2016, questão puramente hipotética (art. 4º, IV, da Resolução nº12/2015 do CADE). 3. Mérito 3.1. Objeto da consulta O objeto da presente consulta é o enquadramento do Contrato apresentado pela Consulente ao conceito legal de ato de concentração, previsto no art. 88 da Lei nº 12.529/11, na modalidade contrato associativo, nos termos do art. 90, IV, da mesma lei. Busca-se, em última análise, examinar a obrigatoriedade de notificação do Contrato ao CADE, caso os outros requisitos legais e regulamentares estejam preenchidos, tais como os relativos a faturamento e duração igual ou superior a dois anos.

Trata-se de um contrato de cessão onerosa de espaço (slots) para transporte internacional de contêineres em navios que operam na rota denominada pela Consulente de SAAF, entre a costa leste da América do Sul e o oeste e sul da África, em ambos os sentidos. A Consulente (Hamburg Süd) cederá slots em seu navio à Hapag-Lloyd. A linha SAAF, segundo a Consulente, atualmente possui frequência semanal e opera com 6 (seis) embarcações, atendendo os seguintes portos: Navegantes, Paranaguá, Santos, Rio de Janeiro, Durban, Port Elizabeth, Cape Town, Luanda e Pointe Noire. A Consulente iniciou os serviços na linha SAAF em 2015, após a celebração do Vessel Sharing Agreement (“VSA”) com CMA CGM e Nile Dutch. Por meio desse VSA, [CONFIDENCIAL]. Segundo a Consulente, em razão de o espaço a ela disponível no âmbito do mencionado VSA ser superior à demanda estimada, e considerando o interesse da Hapag-Lloyd de alugar espaço nos navios operando na linha SAAF, as duas partes firmaram o Contrato objeto desta Consulta. Por meio dele, [CONFIDENCIAL]. 3.2. Mercado de Transporte Internacional Marítimo Regular de Contêineres O CADE já teve oportunidade de analisar o mercado em que atua a Consulente. No Ato de Concentração nº 08700.004360/2016-71, a Superintendência-Geral analisou um Slot Charter Agreement similar ao objeto desta Consulta:

"O transporte marítimo regular de contêineres é considerado pelo Cade como um mercado relevante que trata do carregamento de mercadorias por contêiner (caixa de tamanho industrial padronizado) em navios especialmente equipados para tanto em um serviço fixo entre portos determinados. O mercado tem sido visto como restrito às rotas operadas pelas empresas envolvidas em cada um dos mercados. Essas rotas são definidas pelas próprias companhias que nelas atuam e determinam os portos e a distância entre o porto de origem e destino. Portos intermediários onde as empresas param ao longo da rota são variáveis: se a rota tem como destino final o Brasil, a empresa pode realizar paradas em um ou mais portos ao longo da costa brasileira distintos de outra empresa que opere a mesma rota. Além do mais, se, dentro de uma rota, o número de contêineres refrigerados transportados (contêineres com um sistema de refrigeração próprio dependente de energia elétrica a ser fornecida pelo navio) for maior do que 10% do número total de contêineres transportados, a jurisprudência do Cade considera que o mercado é segmentado entre o transporte marítimo regular de contêineres refrigerados e o transporte marítimo regular de contêineres não refrigerados." (Ato de Concentração nº 08700.004360/2016-71, de 11.08.2016) Nesse mercado, é comum a utilização de infraestrutura de terceiros, em especial o aluguel de espaços (slots) em navios de outros players.

Isso porque há situações em que, apesar de existir demanda para o transporte em determinada rota, a criação de uma linha própria seria inviável economicamente. Além disso, a operação de vários navios na mesma rota, todos com grande capacidade ociosa resultaria em ineficiências, tais como a redundância de custos e barreiras à entrada. A utilização, portanto, da capacidade ociosa de navios de terceiros se apresenta, muitas vezes, como medida que otimiza custos globais e permite redução dos preços cobrados. Os contratos do tipo “Slot Charter Agreements” permitem esse compartilhamento de infraestrutura. Vale notar que esses contratos, em regra, não implicam diminuição da rivalidade ou outros problemas concorrenciais, já que as empresas continuam atuando de forma separada nas outras etapas do serviço de transporte e perante seus próprios clientes. Considerando as particularidades do mercado ora analisado, passo ao exame dos requisitos estabelecidos pela legislação concorrencial brasileira para a obrigatoriedade de notificação de contratos associativos. 3.3. Aplicação da Resolução nº 17/2016 Inicialmente, cumpre examinar qual a Resolução aplicável ao presente caso. A Resolução nº 10/2015, que disciplinava as hipóteses de notificação de contratos associativos de que trata o art. 90, IV, da Lei nº 12.529/11, foi revogada pela Resolução nº 17/2016, aprovada pelo Plenário do CADE em 18.10.2016, em vigor a partir de 24.11.2016, 30 dias após a sua publicação que ocorreu em 25.10.2016.

A própria Resolução nº 17/2016 disciplina, em seu artigo 5º, sua aplicabilidade temporal. Dispõe o artigo que: Art. 5º Os contratos celebrados antes da entrada em vigor desta Resolução, cujo prazo de duração atinja ou ultrapasse 2 (dois) anos, nos termos do §3º do artigo 2º da Resolução nº 10, de 29 de outubro de 2014, devem ser submetidos à análise do Cade se forem considerados contratos associativos pelos termos da presente Resolução. O dispositivo é claro ao estabelecer que os contratos, mesmo se celebrados antes da entrada em vigor da Resolução, devem ser notificados se forem considerados contratos associativos pelos termos da nova Resolução, caso ainda não tenham atingido ou ultrapassado 2 (dois) anos. Ou seja, aplica-se a nova norma para examinar se este contrato se enquadra no conceito de contrato associativo notificável. Assim, serão sujeitos aos requisitos de notificação da Resolução nº 17: os contratos que, mesmo que celebrados anteriormente, atinjam ou ultrapassem 2 (dois) anos de duração após a entrada em vigor da Resolução. Este é justamente o caso do Contrato objeto desta Consulta, cujo termo inicial é de [CONFIDENCIAL]. Ou seja, o Contrato apenas poderá atingir dois anos em 2017, após, portanto, a entrada em vigor da nova Resolução. 3.4. Ausência de requisitos para notificação obrigatória A Resolução nº 17/2016 estabelece os requisitos para que um contrato associativo seja de notificação obrigatória: Art.

2º Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. De plano, verifica-se que o Contrato em análise não possui compartilhamento dos riscos e resultados, pelo que não preenche o requisito do inciso I do art. 2º supramencionado. Além disso, parece também inexistente o empreendimento comum, elemento central presente no caput do art. 2º e inerente ao próprio conceito de contrato associativo nos termos da nova Resolução. Na verdade, pela análise do Slot Charter Agreement, é possível concluir que a Consulente e a Hapag-LIoyd continuarão a manter separadas as atividades de comercialização do serviço de transporte marítimo internacional regular de cargas em contêineres, sem interferência de uma nas atividades da outra.

Segundo as informações prestadas pela Consulente, corroboradas pelas cláusulas [CONFIDENCIAL] do Contrato, as partes continuarão operando separadamente seus canais de venda, política de precificação, comercialização, contratação de modal rodoviário – quando necessário –, e utilizando seus próprios contêineres para o transporte das cargas de seus respectivos clientes – para os quais é indiferente o fato de a empresa transportar os contêineres em navios próprios ou de terceiros. Cada parte permanecerá responsável por carregar e descarregar seus próprios contêineres, assim como pela contratação e pagamento de taxas de manuseio dos terminais, serviços legais, armazenamento, serviços logísticos em terra, entre outros. Ademais, destaca-se que o Contrato não envolve troca de informações concorrencialmente sensíveis entre as partes e não confere ao operador do navio/armador qualquer direito, ou mesmo oportunidade, de obter informações sobre os clientes da outra parte – neste caso, a Hapag-Lloyd –, cujas cargas venham a ser transportadas nos contêineres alocados nos navios da Consulente. A relação da Consulente é direta com a Hapag-Lloyd, nunca com os clientes desta. Por fim, cabe observar que, com a exigência de empreendimento comum, a Resolução nº 17/2016 aproximou a figura dos contratos associativos às joint-ventures contratuais, para fins de notificação obrigatória e controle ex ante pelo direito concorrencial, ainda que aqueles configurem uma categoria mais ampla que os últimos.

4. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento parcial da Consulta, bem como pela inexistência de notificação obrigatória para o contrato submetido à presente Consulta, nos termos da Resolução nº 17/2016 do CADE. É o voto. Brasília, 23 de novembro de 2016 PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro do CADE