Ato de Concentração Ordinário nº 08012.001015/2004-08

:: SEI / CADE - 0277518 - Voto :: ATO DE CONCENTRAÇÃO nº 08012.001015/2004-08 Requerentes: Petróleo Brasileiro S.A., White Martins Gases Industriais Ltda. e Petrobrás Gás S.A. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Ementa: Ato de Concentração. Revisão. Joint-venture para constituição de sociedade limitada GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás Ltda., além de consórcio “Gemini” entre Petrobrás, White Martins e Gás Local. Mercado de produção, comercialização e distribuição de gás natural liquefeito (GNL). Integração vertical. Problemas concorrenciais. Imposição de medidas estruturais. VOTO ACESSO PÚBLICO Sumário 1. Relatório 2. Mérito 2.1. Preliminares 2.2. Mercado de distribuição de gás natural 2.2.1. Etapa de transporte: monopólio da Petrobrás 2.2.2. Etapa de distribuição: dinâmica dos modais de distribuição 2.2.3. Aspectos regulatórios. 2.3. Poder de mercado 2.4. Condições para práticas discriminatórias 2.4.1. Origem, estrutura e funcionamento do Consórcio Gemini 2.4.2. Integração vertical e vácuo regulatório 2.4.3. Inobservância da restrição imposta no Ato de Concentração 3. Medidas estrtuturais 4. Dispositivo 1. Relatório Trata-se de Ato de Concentração, que tem como Requerentes a Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobrás”), White Martins Gases Industriais Ltda. (“White Martins”) e Petrobrás Gás S.A (“Gaspetro”). Em 12.02.2004, ocorreu a notificação original deste Ato de Concentração ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Visou-se a criação de joint-venture para constituição de sociedade limitada GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás Ltda. (“GásLocal”), além de Consórcio “Gemini” para a produção, comercialização e distribuição de gás natural liquefeito (GNL) entre a Petrobrás, White Martins e Gás Local. Em 17.01.2007, o CADE decidiu pela aprovação da operação com restrições. Dentre as restrições, decidiu-se que fosse dada publicidade ao Anexo 6 do Acordo Operativo dos Consórcio, bem como às demonstrações contábeis da empresa GásLocal. As restrições foram impostas de modo unilateral, em razão da integração vertical resultante da operação, de modo a mitigar os problemas concorrenciais identificados ao longo da análise do ato de concentração. Em 29.01.2007, no entanto, na sequência de recurso das Requerentes junto ao Poder Judiciário com pedido de medida cautelar, os efeitos da decisão do CADE foram suspensos pelo Tribunal Regional Federal (“TRF”) da 1ª Região, que facultou ao CADE proferir outra decisão em substituição à decisão impugnada em sede judicial: “suspender a decisão do CADE, ficando, porém, facultado, a tal órgão que tome outra decisão em seu lugar, dentro do princípio da razoabilidade”.

Com tal medida, as Requerentes visavam impedir a divulgação pública de informações e documentos de caráter sigiloso até que fosse apreciada, em sede de demanda anulatória, a legalidade das medidas de publicidade impostas pelo CADE por ocasião da aprovação do Ato de Concentração nº 08012.001015/200408. Não tendo havido recurso por parte do CADE, a decisão liminar transitou em julgado. Em 16.02.2007, as Requerentes propuseram Ação Anulatória para declarar a nulidade das restrições impostas pelo CADE, a qual se encontra atualmente conclusa com perícia técnica determinada. Em 26.09.2007, a Companhia de Gás de São Paulo (“Comgás”) formalizou representação junto à extinta Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) do Ministério da Justiça, para investigar a prática subsídios cruzados e discriminação de preços no fornecimento de gás natural para o Consórcio Gemini, o que estaria prejudicando os demais distribuidores do mercado. Segundo a Comgás, os indícios de práticas discriminatórias decorrem da percepção do mercado e, sobretudo, da ausência de monitoramento da atuação do Consórcio, contrariamente ao que foi determinado pela decisão do CADE ao aprovar com restrições o Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08, que deu origem ao Consórcio Gemini. Isto por conta da decisão judicial.

Em 10.03.2009, a SDE concluiu a análise da Representação, no âmbito do Procedimento Administrativo nº 08012.011881/2007-41, quando determinou, no mesmo ato, a abertura e o arquivamento de correspondente Averiguação Preliminar, pela inexistência de indícios suficientes de infração à ordem econômica para instauração de Processo Administrativo (fls. 1094-1018). Nesta ocasião, os autos foram remetidos de ofício para o CADE, tendo recebido pareceres da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“ProCADE”) e do Ministério Público Federal (“MPF”) convergentes pelo arquivamento (fls. 1131-1136 e fls. 1193-1199, respectivamente). Em 04.12.2013, a então Conselheira-Relatora Ana Frazão discordou dos entendimentos anteriores e determinou a abertura de Processo Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, definindo diretrizes para que a SG pudesse desenvolver instrução complementar. Além disso, a Conselheira-Relatora propôs igualmente a revisão da decisão proferida no Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08, a fim de reexaminar a operação (fls. 1577-1600). Para tanto, alegou-se que o TRF da 1ª Região, ao suspender a decisão do CADE no referido Ato de Concentração, facultou ao CADE proferir outra decisão em substituição à decisão impugnada em sede judicial. A decisão originária do referido ato de concentração data de 25.01.2007, tendo sido deliberada por unanimidade do colegiado do CADE à época.

Diante destas determinações, ambos o Processo Administrativo e o Ato de Concentração tramitaram conjuntamente no âmbito da SG, conforme §3º da sua Nota Técnica (SEI nº 0202147). Em 24.05.2016, a SG concluiu sua análise acerca do Processo Administrativo, com recomendação de condenação das Representadas por entender pela existência de conduta discriminatória no fornecimento de gás natural, em prejuízo da concorrência (SEI nº 0202147). Determinou-se, igualmente, a remessa desta recomendação à Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (Arsesp”) e para a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”). Em 25.05.2016, por ocasião da 113ª Sessão Ordinária de Distribuição, este Processo Administrativo foi distribuído à minha relatoria. Em 06.06.2016, por meio do Despacho Decisório 19, o então Conselheiro-Relator, Márcio de Oliveira Júnior, determinou que a Revisão do Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08, relativo à constituição do Consórcio Gemini, fosse também fosse distribuído ao meu Gabinete, por dependência (nº SEI 0205072). É o relatório. 2. Mérito 2.1. Preliminares Em 30.11.2016, a GásLocal invocou uma suposta decadência do direito do CADE de revisar sua decisão no Ato de Concentração, pelo fato de terem transcorridos mais de 5 (cinco) anos daquela decisão (SEI nº 0274873). A este respeito, duas observações importantes merecem ser feitas, de modo a afastar a alegada preliminar processual:

(i) o ato de concentração jamais foi totalmente aprovado, em razão da judicialização de aspecto-chave das restrições impostas, como será visto mais adiante, inclusive com chancela do Poder Judiciário para a revisão do ato de concentração; e (ii) a aprovação de um ato de concentração não impede que o CADE reprima eventuais práticas anticompetitivas existente ao longo da vida da nova empresa, sobretudo em matéria de práticas discriminatórias, comum em casos envolvendo integrações verticais. Não é por outra razão que medidas estruturais podem ser impostas no âmbito de processos administradores sancionadores, além de penas pecuniárias. Ademais, o próprio Poder Judiciário facultou ao CADE proferir nova decisão em relação ao ato de concentração, quando decidiu: “suspender a decisão do CADE, ficando, porém, facultado a tal órgão que tome outra decisão em seu lugar, dentro do princípio da razoabilidade” (TRF 1ª Região em 29.01.2007). As partes alegaram ainda outras questões preliminares, sobretudo no âmbito do correlato Processo Administrativo nº 08012.011881/2007-41, às quais foram devidamente afastadas no voto deste último. 2.2. Mercado de distribuição de gás natural O mercado de gás natural abastece um amplo leque de atividades industriais na forma de combustível, com aplicações na geração de energia elétrica, em processos industrias termointensivos e na geração de calor.

O gás natural também é usado para fins de transporte, por meio do gás natural veicular, e como fonte de energia e aquecimento em ambientes residenciais e comerciais. Os substitutos do gás natural incluem uma série de combustíveis, que transformam algum tipo de energia em energia térmica. Do ponto de vista concorrencial, os substitutos mais próximos são o óleo combustível e o gás liquefeito de petróleo (“GLP”). Pelo lado da oferta, a cadeia produtiva do gás natural é dividida em três níveis. O nível upstream, que não tem ligação direta com o presente processo, inclui a exploração de áreas naturais e a produção propriamente dita, além do escoamento para as refinarias. O nível midstream consiste no processamento e transporte em dutos de alta pressão (gasodutos), que funcionam como principal elo da distribuição do gás. Na extremidade da cadeia, o downstream engloba a distribuição local por meio de dutos de menor pressão ou ainda de maneira a granel (em geral, carretas). 2.2.1. Etapa de transporte: monopólio da Petrobrás Na etapa do midstream, os gasodutos percorrem distâncias continentais com válvulas instaladas em diversos pontos para permitir o redirecionamento de parte do gás para as diferentes localidades. No Brasil, a Petrobrás possui o monopólio no transporte do gás em tubos de alta pressão, através do qual vende o gás para as distribuidoras locais, entre elas, o Consórcio Gemini e a Comgás.

Com o monopólio da oferta, o mercado de transporte, na sua dimensão geográfica, foi considerado nacional pela SG (SEI nº 0152764). O presente processo se concentra justamente na relação comercial que se dá entre o misdstream e o downstream. Ou seja, na compra do gás natural vindo dos gasodutos pelas distribuidoras, que em seguida distribuem para os clientes finais por diferentes formas, como será detalhado a seguir. 2.2.2. Etapa de distribuição: dinâmica dos modais de distribuição Uma vez que o gasoduto principal não leva o gás ao seu destino final, a distribuição local responde à necessidade de capilaridade do sistema. Essa distribuição pode ser realizada de duas maneiras. A primeira é por meio de dutos locais de média e baixa pressão conectados, por meio de válvulas, ao duto principal. A segunda forma é a granel, na qual o gás é retirado de algum ponto específico do gasoduto, comprimido em recipientes, transportado em trens, navios ou caminhões-tanque e levado ao consumidor final. O mercado de dutos locais se configura como monopólio natural, uma vez que sua estrutura possui elevados custos fixos e baixos custos marginais. Dito de outra forma, o investimento inicial para uma rede local é bastante alto, mas o custo de ampliar a rede marginalmente é muito baixo. No Brasil, a atividade é relegada ao governo estadual, que pode transferir a gerência do serviço para um ente privado, sempre monopolista. Os detalhes dos aspectos regulatórios serão descritos na sessão seguinte.

Do ponto de vista da demanda, não há qualquer diferenciação do gás entre os modais. O gás vendido via duto é substituto do gás vendido a granel. Assim, no que tange ao downstream, a SG entendeu o mercado relevante, na sua dimensão produto, como distribuição de gás natural, sem necessidade de diferenciação. Do ponto de vista da oferta, contudo, existem diferenças significativas. No transporte por dutos, acontece apenas o deslocamento do gás até consumo final. No transporte a granel, o gás deve ser comprimido para que possa ser estocado e transportado de maneira eficiente. No Brasil, esse processo é feito de duas maneiras: através do gás natural comprimido (“GNC”) e do gás natural liquefeito (“GNL”). Esse segundo tem o processo executado apenas pela GásLocal no território nacional. Cabe ressaltar que a viabilidade da distribuição a granel é dependente do volume contratado. Apenas grandes clientes (em geral, indústrias) tem o poder de solicitar o fornecimento de gás dessa forma. As demandas menores são atendidas na medida em que exista um grande cliente próximo. Mesmo sem possuir diferenças sob o ponto de vista da demanda, a distribuição a granel não fere o monopólio legal local da distribuição por dutos. Isso acontece porque, como ressalta a SG: “(...) em condições normais de mercado, a distribuição a granel é mais cara que a distribuição por dutos, de modo que a concorrência entre elas se torna inviável” (SEI nº 0202147, §122).

No caso a granel, existem custos de compressão e transporte que, usualmente, são mais elevados que os custos do transporte via dutos, que na margem são irrisórios. No processo de liquefação, ainda há perdas de volume nas mudanças de fase. Assim, onde existe a infraestrutura para a distribuição via dutos, estes se tornaram mais vantajosos que a distribuição a granel. Na prática, os dois tipos de fornecimento de gás não atuam como substitutos, mas como complementares, uma vez que cada um deles tem foco em nichos de mercado locais diferentes. Ao mesmo tempo, verifica-se que, em locais com baixa demanda, não há incentivos para a instalação dos dutos. Dessa forma, apesar de deter o monopólio estadual, a empresa de dutos não necessariamente atuará em todo território destinado ao monopólio. De maneira parecida, o GNC e o GNL também têm relação complementar. Em locais de baixa demanda e curta distância, o GNC é mais vantajoso por ter um custo mais baixo. No entanto, quando há uma demanda maior e distâncias mais longas, o GNL se torna a melhor escolha. Isso porque, apesar do custo mais elevado a priori, sua compressão é mais eficiente e, com o aumento do volume requerido e da distância a ser percorrida, ele tende a se tornar mais vantajoso. De modo geral e simplista, o GNC é requerido quando há baixas demandas e baixas distâncias; o GNL é mais interessante quando há baixas demandas e longas distâncias; e o gasoduto é usado quando há altas demandas e longas distâncias.

O gráfico a seguir ilustra a afirmação: Efeito da velocidade e da taxa de retorno na eficiência do modal de transporte segundo o volume e a distância Fonte: Nota Técnica da SG O gráfico evidencia a complementariedade dos serviços, mas também chama a atenção para pontos de interseção, onde pode haver competição. Essa competição será necessariamente via eficiência na produção das empresas, uma vez que não há espaço para diferenciação do produto sob o ponto de vista da demanda. No caso da competição entre GNC e GNL, a rivalidade é contínua quando a distância se mantêm entre 200 km e 300 km. Em relação à competição do gás a granel com o gás proveniente de dutos, verifica-se que o gás a granel deixa de fazer sentido econômico para os consumidores quando instalada a infraestrutura de dutos. Logo, a pressão concorrencial gira entorno da tomada de decisão do fornecedor de dutos de instalar (ou não) o serviço em determinada área. Diante do exposto e para fins de análise da presente revisão de Ato de Concentração, a SG definiu as dimensões geográficas do mercado da seguinte forma: “i. Na competição entre GNC e GNL, a superfície territorial compreendida dentro de uma circunferência de 1.000 km de raio com centro na planta de liquefação da White Martins, situada em Paulínia, SP, conforme se observa na figura abaixo, excluindo-se a zona de monopólio natural (i.e. área das localidades já conectadas por dutos); e ii.

Na competição entre distribuição canalizada e distribuição a granel, cada uma das localidades dentro do mesmo raio de 1.000 km ainda não conectadas à malha de distribuição (i.e. localidades fora da zona de monopólio natural) e cuja demanda individualmente justificaria a expansão da malha, pois somente essas localidades estão inseridas na competição pelo mercado” (SEI nº 0202147, § 144) Em resumo, o GNC e o GNL têm competitividades relativas diferentes, a depender da distância do ponto de consumo do produto. A análise da SG demonstrou que o GNC é mais competitivo dentro de um raio de cerca de 200 km da planta de compressão. No raio compreendido entre 200 km e 300 km da planta de compressão, há espaço para competição entre estes modais de distribuição. A partir deste ponto, o GNL passa a ser mais competitivo, mas perde força a partir de um raio aproximado de 1.000 km para outros combustíveis. Deste modo, pode-se concluir que “a competição entre duto e granel se aproxima a uma competição pelo mercado, enquanto a competição entre GNC e GNL se dá por clientes. Por isso, o mercado relevante geográfico da distribuição foi definido como: (i) na competição entre GNC e GNL, todas as potenciais clientes dentro da área de atuação do Gemini e (ii) na competição entre duto e granel, cada uma das localidades ainda não conectadas à malha de dutos, dentro do raio de atuação do Gemini”, como bem sintetizado pela SG (SEI nº 0202147, § 337). 2.2.3.

Aspectos regulatórios Além de ter características mercadológicas específicas, o fornecimento de gás no Brasil é considerado fundamental para o desenvolvimento e sustentabilidade da economia. Dessa forma, toda a cadeia produtiva é monitorada por regulação setorial. O principal órgão de regulação do setor é a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”). Além de ser a principal responsável pelas determinações da parte upstream, ela também regula o transporte de longas distâncias (midstream). Também recai sobre ela a responsabilidade da regulação técnica da distribuição a granel, por meio de autorizações para o funcionamento de empresas na área. Como já ventilado, a distribuição local por dutos é classificada como serviço público delegado à competência estadual (CF/88, art. 25, §2º). O que geralmente acontece é que os Estados outorgam o serviço para empresas estatais ou privadas com exclusividade territorial. Tais empresas são chamadas de Companhias Distribuidoras Locais (“CDLs”). Nesse sentido, as unidades federativas apenas atuam como reguladoras das empresas fornecedoras de serviços de gás canalizado. Para não restar dúvida quanto à competência da regulação, o ponto de separação entre regulação federal e estadual é o chamado city gate, a válvula que realiza a despressurização do gás quando este sai do duto principal para os dutos locais.

Todos os Estados contam com apenas uma CDL, com exceção de Rio de Janeiro (duas) e São Paulo (três) que, mesmo assim, definem territórios para monopolização do serviço. No Estado de São Paulo, onde ocorreu a suposta prática anticompetitiva, o órgão responsável pela regulação é a Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (“Arsesp”). Ela é responsável por fixar uma tarifa final do volume de gás às três empresas sediadas em seu território, além de também determinar o pagamento de uma margem de distribuição sobre todo volume de gás deslocado dentro do duto, uma vez que agentes independentes também podem comprar e vender gás. Por exemplo, a Petrobras pode vender gás diretamente para determinada empresa. Contudo, esse gás deverá passar pelos dutos locais. Assim, a Arsesp determina os valores a serem pagos à CDL. A fixação de tarifas existe não apenas pelo caráter público do serviço, mas também visando o aumento da malha de dutos locais, dado que esta gera externalidades positivas às localidades. Assim, a regulação paulista ainda tem como finalidade o planejamento da malha e o provimento de ciclos de investimentos. As CDLs, em contrapartida, devem assumir compromissos de investimentos dentro desses ciclos. Em relação ao gás distribuído a granel, a regulação não é tão clara. Em primeiro lugar, todas as empresas que atuam dessa forma passam por concessões técnicas da ANP. Todavia, a regulação tarifária irá depender do ponto de retirada do gás.

Caso a empresa retire o gás do duto de transporte, a regulação será relegada à ANP. Já na ocorrência de retirada dos dutos de distribuição, a regulação será conferida à entidade estadual em questão. Na maioria das vezes, o GNC, por ter locomoção restrita, atua apenas por meio dos dutos de distribuição e, portanto, tem seu preço regulado pela esfera estadual. Como se verá adiante, o funcionamento do Consórcio Gemini não segue esses mesmos comandos regulatórios, operando em uma espécie de “vácuo regulatório”. 2.3. Poder de mercado Ao analisar o mercado de distribuição de gás natural, viu-se que a competição entre duto e granel ocorre pelo mercado, enquanto a competição entre GNC e GNL por clientes, dentro do raio de atuação do Consórcio Gemini. Esta dimensão de competitividade parece subestimada ou mal compreendida pelas consorciadas quando insistem no argumento da ausência de poder de mercado e, portanto, de potencialidade de efeito de condutas anticompetitivas, haja vista que o volume comercializado pela GásLocal na área de concessão da Comgás corresponderia a uma parcela de mercado ínfima. Ora, as atividades do Consório Gemini não se limitam à área de concessão da Comgás, tampouco à delimitação do Estado de São Paulo, para fins de aferição de market-share, haja vista a sua efetiva área de atuação e as diferentes pressões concorrenciais exercidas em relação às distribuidoras locais (CDLs) e as distribuidoras a granel.

Além disso, destaca-se que este critério da parcela de mercado (market-share) não é essencial para comprovação de poder de mercado, conforme vasta jurisprudência deste Tribunal Administrativo. Trata-se de um instrumento, dentre outros disponíveis, para constatar o poder de mercado de um agente econômico. A título exemplificativo, seguem alguns recentes precedentes do CADE em matéria de condutas unilaterais, em que a parcela de mercado não foi um óbice para a constatação do poder de mercado e eventual condenação por abusos à ordem econômica: Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 “Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tomam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta”. Cf. Conselheira Ana Frazão, voto de 01.10.2014 (SEI nº 0002749, §129). Processo Administrativo nº 08012.011042/2005-61 “(...) a complexidade e o dinamismo econômico da atualidade não permitem que a análise de mercado seja realizada por um único critério, qual seja, a participação de mercado”. Cf. Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, voto de 12.11.2014 (SEI nº 0028372, §91).

Processo Administrativo nº 08012.012740/2007-46 “Na maior parte das vezes, há abuso do poder dominante por parte dos shoppings na sua barganha bilateral com os lojistas, em que os últimos acabam tendo que aceitar determinadas regras controversas dos shoppings, como é o caso da “cláusula de raio”, que limita a livre iniciativa e a concorrência. Não fosse assim, as lojas âncoras também teriam esta imposição e, em geral, não a têm, justamente porque a barganha tem equilíbrio de forças” (grifos do original). Cf. Conselheira Cristiane Alkmin Schmidt, voto de 22.06.2016 (SEI nº 0214729, §21). No contexto específico do presente Ato de Concentração, verifica-se nitidamente o poder econômico da Petrobrás, na sua capacidade de monopolista do mercado a montante (de transporte) e significativa participação nos mercados a jusante (de distribuição), bem como na oferta de combustíveis substitutos. Neste sentido, resta claro o poder de mercado do Consórcio Gemini, sobretudo em razão de participação relevante da Petrobrás, tanto do ponto de vista societário quanto comercial e estratégico no funcionamento do empreendimento, cujo insumo básico é o gás natural fornecido pela Petrobrás. Aliás, a existência de poder de mercado já havia sido objeto de apreciação, neste caso concreto, em pelo menos 3 (três) importantes momentos processuais:

quando da análise do ato de concentração original (2005), quando da instauração do processo administrativo (2013) e quando da confirmação da medida preventiva do CADE pelo STJ (2015). Em 26.04.2005, no âmbito da análise do ato de concentração original, o então Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcellos apontou o seguinte: “Apesar da inexistência de concentração horizontal advinda da operação, há de haver uma análise detida da integração vertical, vez que a Petrobrás é praticamente monopolista na produção nacional de gás, sendo também a proprietária das principais reservas de gás conhecidas no país. Além do mais, a Petrobrás detém participação majoritária (51%) na TBG, empresa que explora o negócio de transporte de gás através do gasoduto Brasil/Bolívia. De um modo geral, quando os componentes competitivos e não-competitivos de uma determinada industrias (sic) são complementares e a empresa integrada participa dos mercados competitivos, há incentivos ao uso de poder de mercado para restringir, ou dificultar o acesso de rivais não integrados ao insumo/serviço originado no segmento não-competitivo da cadeia” (grifos nossos). Cf. pp. 1238-1261 dos autos do Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08. Em 04.12.2013, o mesmo se depreende da decisão de instauração deste Processo Administrativo, nas palavras da então Conselheira Ana Frazão:

“A própria criação do Consórcio Gemini, como já delineado anteriormente, foi operação bastante delicada em razão dos inúmeros problemas anticoncorrenciais que podem ser gerados pela integração vertical resultante entre a Petrobrás e o Projeto Gemini. O voto do Relator evidenciou os problemas decorrentes da operação, ressaltando os diversos incentivos para que as partes atuem de forma anticompetitiva seja no fornecimento do insumo, seja na distribuição do gás. Como destacado no julgamento do AC, a Petrobrás detém direta ou indiretamente participação em quase todas as empresas distribuidoras de gás do país, à exceção da Cigás (AM), CEU (RJ), Comgás (SP), Gás Brasiliano (SP) e Gás Natural SPS (SP). Disto decorre que, coincidentemente, o Projeto Gemini está instalado no Estado de São Paulo, atendendo residualmente, também regiões do Rio de Janeiro, justamente localidades em que a Petrobrás não possui ou tem participação inexpressiva na distribuição do gás. Esse fato já é indicativo significativo de que a Petrobrás poderia abusar de sua posição dominante, buscando aumentar sua participação na distribuição do gás por meio da discriminação de seus concorrentes. (...) Todos esses indícios, especialmente quando somados aos já mencionados no item anterior, formam um conjunto extremamente preocupante do ponto de vista concorrencial, o que demonstra a necessidade imperiosa da instauração do processo administrativo” (grifos nossos). (SEI nº 0001700, pp.

1592-1597 dos autos da então Averiguação Preliminar). Em 10.12.2015, o próprio Superior Tribunal de Justiça, quando confirmou a legalidade e a proporcionalidade da medida preventiva determinada pelo CADE, manifestou-se também no sentido da gravidade dos fatos investigados, ao encontro da existência de poder econômico capaz de afetar o mercado: “Assim, no panorama acima delineado a medida preventiva encimada, fundada em indícios robustos de práticas anticompetitivas e ainda na iminência da definição dos investimentos no setor para o próximo ciclo de investimentos, caracteriza ato administrativo de razoabilidade demonstrada, inclusive em linha com os princípios da isonomia, da publicidade e da legalidade, encontrando-se em conformidade com a decisão judicial que permite a prolação de nova decisão administrativa como a agora entelada. Como já observado nos argumentos apresentados na peça vestibular e em diversos documentos insertos no bojo do presente feito, o consórcio da qual a Petrobras é integrante, juntamente com a White Martins, aliado ao monopólio exercido pela Petrobras no fornecimento de gás natural, impõe as reservas determinadas pelo CADE, evitando-se assim a restrição do mercado com consequências que podem ser nefastas para toda a cadeia do gás natural e até de outros combustíveis, atingindo milhares de consumidores” (grifos nossos). (Cf. STJ, Ministro Francisco Falcão, em 10.12.2015).

Destaca-se que o Ministério Público Federal e a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo se posicionaram também neste sentido, no âmbito dos autos deste referido processo judicial. Em suma, resta claro o poder de mercado do Consórcio Gemini, o que será corroborado a seguir pela existência de condições para práticas discriminatória. 2.4. Condições para práticas discriminatórias Desenhada a estrutura de mercado e resumida a forma da regulação no setor, passa-se às características do mercado que permitem o florescimento de práticas discriminatórias e à composição do Consórcio Gemini, uma vez que este é peça central para o entendimento do presente processo. 2.4.1. Origem, estrutura e funcionamento do Consórcio Gemini O Consórcio Gemini é uma aliança formada entre Petrobras, White Martins e GásLocal, sendo essa última o resultado de uma joint venture firmada entre as duas primeiras, no qual White Martins detém 60% e Petrobras os restantes 40%. O objetivo do Consórcio Gemini é a comercialização e distribuição de GNL. A joint venture foi submetida à aprovação do CADE em 2004 por meio do Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08.

No âmbito do Consórcio, a dinâmica de produção se daria com a Petrobras fornecendo o gás natural à White Martins que, por sua vez, faria a liquefação do mesmo em uma planta construída pela própria White Martins em Paulínia, no Estado de São Paulo, com investimento total de [ACESSO RESTRITO À WHITE MARTINS] (fl.192 do Apartado de acesso restrito nº 08700.011485/2014-95). A GásLocal ficaria com a obrigação de comercialização e distribuição do GNL. A figura a seguir ilustra o acordo: Quadro societário e dinâmica de funcionamento do Consórcio Gemini Fonte: Elaboração SG Os direitos e obrigações inseridos no âmbito do Consórcio estão dispostos no Acordo Operativo firmado entre as partes. Destaca-se que o Anexo 6 deste Acordo estabelece as regras e formas de remuneração de cada uma das consorciadas. 2.4.2. Integração vertical e vácuo regulatório Tendo em vista a estrutura do Consórcio Gemini, resta clara a integração vertical dele resultante, em especial pela presença da Petrobrás, na qualidade de fornecedora de gás ao Consórcio, tendo evidente poder de mercado como monopolista do mercado midstream. Do ponto de vista regulatório, a integração vertical é sui generis, o que também induziu a preocupações concorrenciais. Diferente dos demais concorrentes, a planta de liquefação da White Martins recebe o gás da Petrobrás diretamente do duto de transporte sem a necessidade do city gate. Além disso, a GásLocal é a primeira e única distribuidora de GNL no Brasil.

Dessa forma, buscou-se saber como o Consórcio se enquadraria na regulação vigente. Mais especificamente, se a Petrobras se enquadraria como distribuidora de gás canalizado local ou não. A matéria foi remetida ao Supremo Tribunal Federal (“STF”) por meio da Reclamação nº 4210-3/SP. Não havendo ainda decisão final, ficou instituído provisoriamente que as atividades de distribuição de gás natural deveriam ser executadas pelos entes estaduais até a decisão final. Dessa forma, a Petrobras não poderia fornecer o gás para a White Martins e a regulação caberia à Aresp, o que acarretaria na transferência do valor de tarifa da White Martins-GásLocal para a CDL que possui o monopólio na região de Paulínia, a saber: a Comgás. Todavia, a decisão liminar do STF não foi executada. As partes alegam não haver condições operacionais de executar tais medidas e a decisão carece de especificidade quanto à execução, o que inviabilizou um acordo entre as partes envolvidas. Afinal, existe a proibição de CDLs operarem dutos de transporte e a opção de construir dutos de distribuição até a planta da GásLocal é, segundo a Comgás, inviável. Diante do exposto, é possível inferir que a GásLocal, enquanto distribuidora de GNL, apenas se submete à regulação técnica federal, enquanto as demais distribuidoras de GNC devem atender aos requisitos da regulação estadual. Isso faz com que o Consórcio Gemini atue dentro de uma espécie de “vácuo regulatório”.

Da perspectiva concorrencial, esse vazio traz uma série de implicações identificadas pela SG, das quais destaco as seguintes: “i. A GásLocal não paga margem de distribuição regulada à distribuidora de gás canalizado (no caso, a Comgás), ao contrário das empresas de GNC, o que deixa seu produto artificialmente mais barato; ii. A White Martins não é obrigada a submeter um contrato de fornecimento de gás para aprovação da reguladora estadual, ao contrário das concessionárias, o que permite a existência de um contrato próprio, livre, secreto e distinto (...). iii. O custo de gás pago pelo Consórcio Gemini à Petrobrás é livre e confidencial, enquanto o preço de fornecimento das demais distribuidoras é público e fixado (no caso do GNC, pago à concessionária local) ou aprovado (no caso do gás canalizado à Petrobrás) pela regulação, o que enseja a possibilidade de assimetria de condições de contratação em favor do Consórcio. Tendo em vista que o preço de aquisição do gás da Comgás é público, mas o custo de aquisição do Consórcio é secreto, essa situação enseja, ainda, uma assimetria de informação quanto à tarifa de gás, sendo que as consorciadas sabem o preço pago pelas concorrentes, mas as concorrentes não sabem o custo incorrido pelas consorciadas; e (...). (SEI nº 0202147, § 157). Em que pese os aspectos jurídicos privados entre as partes, as implicações destacadas podem ter impactos relevantes do ponto de vista concorrencial, pelo que devem ser analisadas no âmbito do CADE.

Ademais, ressalte-se que a própria a ANP adverte que a indústria de gás natural possui características que reforçam os incentivos a práticas anticompetitivas que visem à dominação do mercado, em razão dos significativos custos de transação, da existência de atividades monopolísticas, da necessidade de planejamento conjunto durante as diversas etapas da cadeia e efeitos de rede derivados destes arranjos. Aliás, nestes aspectos residem justamente a necessidade de uma regulação efetiva, que não ocorre de maneira satisfatória no âmbito do Consórcio Gemini. 2.4.3. Inobservância da restrição imposta no Ato de Concentração Frente a todo o cenário exposto, constata-se que o Consórcio Gemini poderia estar sendo beneficiado de um gás natural a custo mais favorável. Uma vez que o fornecimento por parte da Petrobras é direto, agravado pelo fato da White Martins e da GásLocal não estarem sujeitas às exigências tarifárias e regulatórias, o preço final do gás poderia ser artificialmente mais competitivo dentro da área de atuação da Comgás, o que poderia resultar em fechamento de mercado e danos variados. Esta foi justamente a razão principal do CADE ter imposto, à época de análise do ato de concentração que deu origem ao Consórcio Gemini, restrições a sua aprovação. Em particular, exigiu-se a publicidade do Anexo 6 do Acordo Operacional, das demonstrações contábeis da GásLocal e dos contratos firmados entre a GásLocal e seus clientes finais.

A medida não tinha o intuito de alterar a estrutura de precificação, mas tinha como objetivo o monitoramento, por parte do mercado, de eventuais práticas discriminatórias. Como destacado no relatório deste voto, tais restrições foram objeto de questionamento judicial, de modo que as restrições não foram cumpridas na prática e, de certo modo, resultaram na representação formulada pela Comgás que deu origem ao Processo Administrativo nº 08012.011881/2007-41. Em suma, a inobservância das restrições impostas pelo CADE também constitui elemento que soma ao conjunto de condições que tornam possível a existência de práticas anticompetitivas. 3. Medidas estrtuturais Diante dos problemas concorrenciais identificados, voto pela adoção de medidas estruturais que sejam capazes de mitigar as preocupações do CADE. Considerando que o Processo Administrativo nº 08012.011881/2007-41 determinou um conjunto de sanções estruturais, entendo que as medidas estruturais impostas no presente Ato de Concentração devem refletir integralmente àquelas previstas no referido Processo Administrativo, de modo a trazer consistência para a decisão do CADE. Neste sentido, remeto ao inteiro teor da seção relativa às sanções estruturais daquele voto, inclusive quanto às multas diárias previstas para fins de cumprimento das obrigações impostas. 4. Dispositivo Pelo exposto, voto pela aprovação com restrições do ato de concentração, condicionado às medidas estruturais referidas. É o voto.

Brasília, 7 de dezembro de 2016 [assinatura eletrônica] PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro-Relator