Ato de Concentração Sumário nº 08700.007492/2016-54

:: SEI / CADE - 0271585 - Parecer :: PARECER Nº 342/2016/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.007492/2016-54 (08700.007506/2016-30) REQUERENTES: Multiplan Empreendimentos Imobiliários S.A e Carvalho Hosken S.A Engenharia e Construções Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Multiplan Empreendimentos Imobiliários S.A. e Carvalho Hosken S.A Engenharia e Construções. Aquisição de participação (fração ideal). Pedido de não conhecimento. Aquisição de participação realizada pela controladora unitária. Aplicação, por analogia, do art. 9º, parágrafo único, da Resolução CADE nº 02/12. Não conhecimento. VERSÃO PÚBLICA I. REQUERENTES I.1. Multiplan Empreendimentos Imobiliários S.A. ("Multiplan") A Multiplan possui atuação no ramo de shopping centers e de incorporação imobiliária, pertencendo ao Grupo Multiplan, segundo as partes. Os acionistas da Multiplan são: Sr. José Isaac Peres (juntamente com a Sra. Maria Helena Kamitz Peres possui cerca de 28,59% das ações), Ontario Teacher's Pension Plan - OTPP (28,85%), ações em bolsa/free float (41,87%) e ações em tesouraria e administração (0,96%). Portanto, em última instância, a Multiplan (e o Grupo Multiplan) pertence ao Grupo OTPP. A Multiplan detém fração ideal de ativos imobiliários relacionados ao shopping center denominado BarraShopping, correspondente a 61,32% na área bruta locável (ABL) do referido shopping. A Multiplan é a única empresa com mais de 20% da fração ideal do BarraShopping.

Em 2015, o faturamento do Grupo Multiplan correspondeu a mais de R$ 750 milhões, no Brasil. I.2. Carvalho Hosken S.A Engenharia e Construções. ("Carvalho Hosken") De acordo com as partes, a Carvalho Hosken atua principalmente na realização de empreendimentos imobiliários no Rio de Janeiro, em especial na Barra da Tijuca, inclusive na elaboração de projetos e respectivas divulgações publicitárias, em operações de comercialização de unidades residenciais, comerciais, corporativas e turísticas, assim como na execução dos serviços e obras de construção civil relacionados. A Carvalho Hosken é a controladora do Grupo Carvalho Hosken. Atualmente, a Carvalho Hosken possui aproximadamente 4,5 % da ABL do BarraShopping. O faturamento do Grupo Carvalho Hosken, em 2015, foi superior a R$ 75 milhões, no Brasil. II. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de operação de aquisição, pela Multiplan, de fração ideal (correspondente a 4,5% da ABL) de ativos imobiliários relacionados ao BarraShopping, atualmente detida pela Carvalho Hosken. III. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório DCONT (0266949) Data da notificação ou emenda 09/11/2016 Data da publicação do edital O Edital nº 392, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 17/11/2016 (0267135) III.1.

NÃO CONHECIMENTO As partes requereram o não conhecimento da presente operação por este Conselho, justificando que a operação se refere a uma aquisição de participação imobiliária adicional inferior a 5%, a ser realizada por um agente que já atua como controlador do BarraShopping e realizada pelo controlador unitário, em alusão ao disposto no art. 9º, parágrafo único, da Resolução CADE nº 02/2012. As requerentes aduziram que a operação proposta não ensejará nenhuma alteração na estrutura de controle no BarraShopping, uma vez que a Multiplan (i) já detém mais da metade da propriedade imobiliária; (ii) atua como administradora do empreendimento, determinando na prática todas as variáveis relevantes para a atuação de um shopping center no mercado, inclusive o seu tenant mix e o valor da locação das lojas; e (iii) tem o poder de bloquear as decisões relevantes do condomínio, pois a cláusula 4.11 da Convenção do Condomínio Civil do BarraShopping estipula que as deliberações de maior relevância (tais como alteração da convenção, contratação e destituição do administrador, investimentos e benfeitorias a partir de certo valor, expansões e/ou ampliações do shopping) necessitam da deliberação de condôminos representando 66% do total. Convém esclarecer, preliminarmente, que o Grupo Multiplan/OTTP e o Grupo Carvalho Hosken registraram faturamentos superiores aos valores fixados no art. 88 da Lei 12.529/11 e alterados pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012.

Desta forma, as requerentes cumprem os requisitos referentes aos faturamentos brutos dispostos na citada lei. No tocante à questão de não conhecimento suscitada pelas partes, cabe destacar que a notificação de operações de aquisição de participação societária foi estabelecida no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011 e disciplinada na Resolução CADE nº 02/2012. Mais precisamente, as aquisições de ações realizadas pelo controlador foram reguladas pelo art. 9º, que assim dispõe: Art. 9° As aquisições de participação societária de que trata o artigo 90, II, da Lei nº 12.529 de 2011 são de notificação obrigatória, nos termos do art. 88 da mesma lei, quando: I – Acarretem aquisição de controle, unitário ou compartilhado; II – Não se enquadrem no inciso I, mas preencham as regras de minimis do artigo 10. Parágrafo único. Não são de notificação obrigatória as aquisições de participação societária realizadas pelo controlador unitário. No caso concreto, o BarraShopping possui natureza jurídica de um condomínio edilício, constituído por lojas e salas em um centro de compras cujas atividades e funcionamento são regidos pelo Instrumento Particular de Convenção de Condomínio "Pro Indiviso" ("Convenção de Condomínio"), celebrado em 21/01/1999. Notadamente, a operação não envolve aquisição de participação societária.

Não obstante tal fato, a aquisição de participação imobiliária do referido shopping pode ser equiparada a uma aquisição de participação societária no presente caso, considerando que o empreendimento objeto da operação possui características comuns a uma sociedade empresária, tais como a sua organização (e seu funcionamento - tal como uma sociedade empresária), a comunhão de interesses dos condôminos (que pode ser comparado ao affectio societatis) e a relação direta do condomínio com o desenvolvimento da atividade de locação de espaço comerciais em shopping center (entendido também como atividade empresarial).[1] Com efeito, a regulamentação da notificação de aquisição de participação societária na Resolução CADE nº 02/2012 teve por objetivo dar maior segurança jurídica aos administrados quanto às operações que mereçam a avaliação da autoridade antitruste brasileira, em sede de controle de concentrações, visando ao direcionamento da análise deste E. Conselho às aquisições de participação societárias que tenham potencial de gerar mudanças no ambiente competitivo. Assim, com base em uma interpretação sistemático-teleológica, considera-se cabível aplicar analogicamente o disposto nos artigos 9º e 10 da resolução em comento para operações que tratem de alienação de quotas ou fração ideal de imóvel (empreendimento), conquanto o imóvel objeto da operação guarde relação direta com a atividade econômica a ele inerente.

Isto posto, passa-se a avaliar o controle exercido pela Multiplan no BarraShopping, por analogia ao disposto no parágrafo único do art. 9º da Resolução CADE nº 02/2012. Para se constatar se a Multiplan é controladora unitária do BarraShopping, importa verificar, em linha com a decisão dos Atos de Concentração nº 08700.010317/2015-63 e 08700.000301/2015-42: (i) se a Multiplan já possui, independentemente da presença e dos votos dos demais condôminos (no caso de participação societária, acionistas) do BarraShopping, poderes para estabelecer as diretrizes dos negócios e dirigir as atividades sociais do empreendimento comercial; e (ii) se a Multiplan, individualmente, orienta o funcionamento dos seus órgãos de gestão e de decisão, no que concerne às questões de cunho eminentemente concorrencial. Ambas as condições são cumpridas no presente caso. A Multiplan detém cerca de 60% da propriedade imobiliária em questão, sendo que o quorum para deliberação dos condôminos do BarraShopping é [Acesso Restrito], segundo a cláusula 4 da Convenção de Condomínio. A Convenção de Condomínio determina ainda [Acesso Restrito]. Cabe destacar ainda que a Multiplan é a administradora nomeada na convenção de condomínio (cláusula 6.1)[2], detendo as seguintes atribuições: [Acesso Restrito], entre outras, conforme fixado na cláusula 6.2 da convenção de condomínio.

Nota-se, portanto, que a Multiplan, individualmente, já detém o controle unitário do BarraShopping, por ter a maioria dos votos necessários para deliberação das decisões do BarraShopping e, mais do que orientar os órgãos de gestão, a Multiplan é a própria administradora do BarraShopping, sendo, consequentemente, a única controladora do referido shopping. De toda sorte, ainda que se considerasse que a Multiplan não é a controladora unitária do BarraShopping, a aquisição de participação imobiliária não atinge o percentual de 5%, não cumprindo a regra de minimis estabelecida no art. 10, inciso II, alínea "b", da Resolução CADE nº 02/2012. Nestes termos, constata-se que a operação em análise é realizada pela controladora unitária do BarraShopping, motivo pelo qual se conclui pelo não conhecimento desta operação, em analogia à hipótese fixada no art. 9º, parágrafo único, da Resolução CADE nº 02/2012. IV. Recomendação Ante o exposto, recomenda-se o não conhecimento da operação, com o consequente arquivamento do processo sem análise de mérito, e a manutenção da taxa processual recolhida em virtude da movimentação da máquina estatal. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] O imóvel alvo da operação, em razão de sua natureza, opera tal qual uma sociedade empresária, em especial no que se refere [Acesso Restrito] e prestação de atividade econômica. [2] Nos termos da Convenção de Condomínio, as administradoras eram a Multiplan e a Bozano, Simonsen Centros Comerciais S.A.

Contudo, as partes esclareceram que a Bozano foi integralmente incorporada pela Multiplan e não possui mais qualquer participação no BarraShopping há cerca de oito anos.