Processo Administrativo nº 08012.009382/2010-90

[ \376\377\000A\000n\000e\000x\000o\000 \000N\000o\000t\000a\000 \000T\000\351\000c\000n\000i\000c\000a\000 \0001\0001\0008\000_\000V\000.\000P\000\372\000b\000l\000i\000c\000a MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70770-504 – Brasília/DF – www.cade.gov.br Anexo – Nota Técnica nº 118/2016/CGAA8/SGA2/SG/CADE Este documento é parte integrante da Nota Técnica nº 118/2016/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI (0272816). EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel em licitações de obras públicas em vias urbanas da Região Metropolitana de Curitiba e serviços relacionados. Supostas condutas anticompetitivas previstas no artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, que guardam correspondência com o art. 36, I a IV e §3º, I, alíneas a, c e d, e II da Lei nº 12.529/2011. Sugestão de arquivamento. Encaminhar ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. Versão Pública Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 2 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública Sumário I. RELATÓRIO .................................................................................................................. 3 I.1. Considerações Iniciais ................................................................................................. 3 I.2.

Da Representação ........................................................................................................ 5 I.3. Da Instauração do Processo Administrativo ................................................................ 6 I.4. Das Defesas Administrativas dos Representados ........................................................ 8 I.5. Do Saneamento e da Instrução Probatória ................................................................. 19 I.6. Do Encerramento da Instrução Processual e Das Alegações Dos Representados ..... 25 II. DAS PRELIMINARES ................................................................................................. 26 III. DO MÉRITO ................................................................................................................. 26 III.1 DA ESTRUTURA NORMATIVA DA LEGISLAÇÃO CONCORRENCIAL E A CONDUTA INVESTIGADA ......................................................................................................................... 26 III.1.1 Do rito de análise de casos de cartel clássico ................................................ 28 III.2 CARTEL EM LICITAÇÕES: PRINCIPAIS ESTRATÉGIAS ................................................ 30 III.3 DA SUPOSTA CONDUTA ANTICONCORRENCIAL ......................................................... 32 III.3.1 Da origem das provas obtidas no processo criminal .....................................

33 III.3.2 Das mídias constantes dos autos e dos relatórios de degravação ................. 35 III.3.3 Da análise dos indícios de supostos acordos entre concorrentes .................. 36 III.3.4 Da análise dos indícios de supostos acordos entre concorrentes na Concorrência nº 02/2004, ao Convite nº 01/2004 e à Concorrência 05/2004 ................. 36 III.3.5 Da análise dos indícios de supostos acordos entre concorrentes para aumentar os valores de referência do edital .................................................................... 37 III.3.6 Das Conclusões sobre os indícios de infração à ordem econômica ............... 42 IV. Conclusão ...................................................................................................................... 43 Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 3 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública I. RELATÓRIO I.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado por intermédio da Nota Técnica de fls. 7141/7162, acolhida pelo Despacho de fls. 7163/7164, e posteriormente retificada pela Nota Técnica e Despacho de fls. 7297/73241, com vistas a apurar suposto cartel em licitações de obras públicas em vias urbanas da Região Metropolitana de Curitiba/PR e serviços relacionados, conduta essa passível de enquadramento nos incisos I a IV do art. 20, c/c incisos I, II, III e VIII do art. 21, ambos da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos2.

Constam como Representados neste feito as seguintes pessoas físicas e jurídicas: (i) Associação Paranaense de Empresários de Obras Públicas – APEOP, possuindo seus atos constitutivos registrados sob o nº 504 do livro A-1 de Pessoas Jurídicas no Segundo Ofício de Títulos e Documentos de Curitiba, Estado do Paraná, com sede localizada na Av. Presidente Getúlio Vargas, 4250, Bairro Vila Izabel, Curitiba, Estado do Paraná, CEP 80.240-041; (ii) Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 05.205.684/0001-81, com sede na Rua Avenida Vereador Alindo Chemin, 50, Sala 201, Campo Largo/PR; (iii) CESBE S.A. Engenharia e Empreendimentos, inscrita no CNPJ/MF sob nº 76.487.222/0001-42, com sede localizada na Rua João Negrão, 2226, Bairro Rebouças, Curitiba, Estado do Paraná, CEP 80.230-150; (iv) Construtora Brasileira e Mineradora Ltda. – CBEMI, inscrita no CNPJ/MF sob nº 83.720.060/0001-97, com sede localizada na Rua José Estácio Pereira, 17-B, Bairro Barro Preto, São José dos Pinhais, Estado do Paraná, CEP 80.000-000; (v) Construtora Estrutural Ltda., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 75.154.385/0001-40, com sede à Rua Minas de Prata, 30, 9º andar, Condomínio Edifício Plaza JK, Bairro Vila Olímpia, São Paulo, Estado de São Paulo, CEP 04552-080; (vi) Construtora Triunfo S.A., inscrita no CNPJ/MF sob nº 77.955.532/0001-07, com sede localizada na Rodovia BR 116, nº 2651, Bairro Alto, Curitiba/PR, CEP 82.590-100;

(vii) De Amorim Construtora de Obras Ltda., inscrita no CNPJ/MF sob nº 77.577.419/0001-35, com sede localizada na Rua PE João Rzemelka, 136, Bairro Jardim Gabineto, Curitiba, Estado do Paraná, CEP 81.280-120; 1 O Despacho de fls. 7163/7164 identificou corretamente os Representados em relação aos quais havia indícios de infração à ordem econômica, mas a Nota Técnica de fls. 7141/7162, em três pontos específicos, apresentou informações divergentes em relação ao polo passivo, sendo que tais equívocos foram retificados na Nota Técnica e Despacho de fls. 7297/7324. 2 Artigos que guardam correspondência com o art. 36, I a IV e §3º, I, alíneas a, c e d, e II da Lei nº 12.529/2011. Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 4 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública (viii) Delta Construções S.A., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 10.788.628/0001-57, com sede situada na Av. Rio Branco, 156, salas 3117/3124 e 3226/3228, Bairro Centro, Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, CEP 20.040-006; (ix) EMPO – Empresa Curitibana de Saneamento e Construção Civil Ltda., inscrita no CNPJ/MF sob nº 76.024.876/0001-30, com sede localizada na Rua Carlos Pioli, 88, Bairro Centro Cívico, Curitiba, Estado do Paraná, CEP 81.150-020; (x) FEG Engenharia de Obras Ltda., inscrita no CNPJ/MF sob nº 80.372.808/0001-39, com sede localizada na Rua Augusto Stellfeld, nº 1.308, sala 04, Curitiba/PR;

(xi) Gaisller Moreira Engenharia Civil Ltda., inscrita no CNPJ/MF sob nº 68.761.238/0001-73, com sede localizada na Rua Itupava, nº 547, Bairro Juvevê, Curitiba/PR; (xii) MARC Construtora de Obras Ltda., inscrita no CNPJ/MF sob nº 78.166.287/0001-11, com sede localizada na Rodovia BR 376, 5300 e A, São José dos Pinhais/PR, CEP 83.015-000; (xiii) REDRAM Construtora de Obras Ltda., inscrita no CNPJ/MF sob nº 76.444.751/0001-69, com sede localizada na Av. Tancredo Neves, 3257, Km 03, Bairro Porto Belo, Foz do Iguaçu/PR, CEP 85.867-633; (xiv) Emerson Gava, portador da Carteira de Identidade nº 954.453 – PR, inscrito no CPF/MF sob o nº 307.890.609-49, residente e domiciliado à Rua Brigadeiro Franco, n. 1929 - apartamento 2303, Mercês, Curitiba/PR; (xv) Carlos Henrique Machado, portador da Carteira de Identidade nº 2.088.924 – PR, inscrito no CPF/MF sob o nº 504.310.809-68, residente e domiciliado à Rua Sete de Abril nº 351, Apartamento nº 103, Edifício Carlos Fedato, Bairro Alto da Rua XV, Curitiba/PR, CEP 80.045-105; (xvi) Fernando Afonso Gaisller Moreira, portador de Carteira de Identidade nº 1.676.217 – PR, inscrito no CPF/MF sob o nº 462.315.609-53, residente e domiciliado à Av. Rua XV de Novembro, n. 2358, Apartamento 601, Bairro Alto da XV, Curitiba/PR;

(xvii) Mario Henrique Furtado de Andrade, portador de Carteira de Identidade nº 1.90.995 – PR, inscrito no CPF/MF sob o nº 401.410.479-68, residente e domiciliado à Rua José Benedito Cotolengo, 710, casa 01, Campo Comprido, Curitiba/PR; (xviii) Gilberto Piva, portador de Carteira de Identidade nº 969.762 – PR, com domicílio à Rua Chichorro Júnior, 143, Apartamento 2202, Cabral, Curitiba, Paraná, CEP 80.035-040, e endereço profissional à Rua Graça Aranha, 500, Bairro Vargem Grande, Pinhais/PR, CEP 83.321-020; (xix) Cláudio Bidóia, inscrito no CPF/MF sob o nº 325.709.459-00, domiciliado à Avenida XV de Novembro, n. 130, apartamento 15, Maringá/PR; e Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 5 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública (xx) Juarez Nassur Cordeiro, portador de Carteira de Identidade nº 1.036.421, com domicílio à Rua Major França Gomes, 1487, Bairro Santa Quitéria, Curitiba, Estado do Paraná, CEP 80.310-000 2. As condutas contrárias à ordem econômica derivariam da organização de suposto cartel pelas Representadas com o fim de combinar previamente o resultado em licitações de obras públicas no município de Curitiba/PR, restringindo, dessa forma, a livre concorrência nos certames. 3. Com vistas a melhor compreender os fatos apurados, segue tabela com a relação entre as pessoas físicas e jurídicas ora Representadas: Pessoa Jurídica Pessoa Física Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda.

Mário Henrique Furtado Machado Associação Paranaense de Empresários de Obras Públicas – APEOP Carlos Henrique Machado Cláudio Bidóia Gilberto Piva Antigo Presidente Juarez Nassur Cordeiro Antigo Vice-Presidente Emerson Gava Antigo Diretor Financeiro. Assumiu a Presidência após a saída de Gilberto Piva CESBE S.A. Engenharia e Empreendimentos - Construtora Brasileira e Mineradora Ltda. – CBEMI - Construtora Estrutural Ltda. - Construtora Triunfo S.A. - De Amorim Construtora de Obras Ltda. - Delta Construções S.A. - EMPO – Empresa Curitibana de Saneamento e Construção Civil Ltda. - FEG Engenharia de Obras Ltda. Emerson Gava Sócio Gaisller Moreira Engenharia Ltda. Fernando Afonso Gaisller Moreira Proprietário MARC Construtora de Obras Ltda. - REDRAM Construtora de Obras Ltda. - I.2. DA REPRESENTAÇÃO 4. O presente Processo Administrativo teve início a partir do envio da Nota Técnica nº 6014 pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (“SEAE”), a qual recomendava a instauração de Processo Administrativo em desfavor da Associação Paranaense de Empresários de Obras Públicas (“APEOP”), das empresas a ela associadas e de seus respectivos representantes legais, a fim de apurar supostas irregularidades em processos Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 6 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública licitatórios promovidos pelo Estado do Paraná para a contratação de serviços de execução de obras públicas (fls. 1/23). 5.

Segundo a referida Nota Técnica, os documentos presentes nos autos sugeriam que a APEOP estaria induzindo seus associados a atuarem de modo coordenado nos certames licitatórios realizados por diversos órgãos públicos em vários municípios do Estado do Paraná, fraudando o caráter competitivo dos mesmos, uma vez que havia indícios de que a associação: (i) promovia reuniões com as suas associadas para acertar o resultado dos referidos certames; (ii) frustrou licitação ao recomendar que empresas não participassem do certame; (iii) frustrou licitação ao recomendar que empresas mantivessem preços acima dos estipulados em edital licitatório (fl. 21). 6. A Nota Técnica ainda afirma que as empresas associadas à APEOP agiram de modo coordenado em alguns processos licitatórios realizados no Estado do Paraná. As empresas teriam adotado estratégias usuais de cartel em licitações, em razão da constatação das seguintes práticas: (i) ofertar propostas com preços elevados para favorecer a empresa escolhida para vencer o certame e/ou para frustrar a realização do certame (propostas de cobertura); (ii) não fornecer propostas para um determinado certame licitatório (supressão de propostas); e (iii) promover a alternância de empresas vencedoras dos certames realizados (rodízio) (fl. 21). 7.

A SEAE iniciou a investigação do presente caso em 27/11/2006, com base em notícia publicada no Jornal do Brasil em 29/06/2005, segundo a qual empreiteiros do Estado do Paraná foram presos por participação em supostas fraudes em licitações (fl. 26/27). 8. [ACESSO RESTRITO] 9. Conforme decisão judicial de fls. 13223/13247, verifica-se que o referido processo foi arquivado, sendo que, em sede de sentença proferida em 13/06/2011, foi declarada extinta a punibilidade em face dos réus, sob o fundamento do reconhecimento antecipado da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. I.3. DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO 1. Em 17/05/2011, por meio da Nota Técnica de fls. 7141/7162 e Despacho de fls. 7163/7164, foi instaurado o presente Processo Administrativo a fim de apurar indícios de suposto cartel formado pela APEOP, pelas empresas a ela associadas, bem como seus respectivos representantes legais, ocorrido em processos licitatórios promovidos no Estado do Paraná para a contratação de serviços de execução de obras públicas, conduta essa passível de enquadramento nos incisos I a IV do art. 20, c/c incisos I, II, III e VIII do art. 21, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, I a IV e §3º, I, alíneas a, c e d, e II da Lei nº 12.529/2011. Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 7 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública 2. Registra-se que, em 29/06/2011, tal Nota Técnica foi retificada pela Nota Técnica e Despacho de fls.

7297/7324, que reconheceu a existência de erro material, e retificou a instauração do Processo Administrativo em face das pessoas físicas e jurídicas4. 3. Em apertada síntese, verificou-se indícios de que a APEOP promovia reuniões com as empresas participantes de licitações públicas, a fim de combinar previamente o resultado dos certames. Além disso, havia fortes indícios de que as empresas participantes das Concorrências Públicas nº 02/2004 e nº 05/2004, conduzidas pela Coordenação da Região Metropolitana de Curitiba (COMEC)5 e destinadas à contratação de serviços de execução de obras em vias urbanas na Região Metropolitana de Curitiba, combinaram entre si preços e ajustaram vantagens, de modo a prejudicar a livre concorrência dos certames. 4. Além disso, constatou-se indícios de ocorrência de condutas anticompetitivas no Convite nº 01/2004, destinado a rever o valor do edital que seria lançado após o fracasso da Concorrência nº 02/2004, e que seria a mencionada Concorrência nº 05/2004. Apurou-se que a Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda. – empresa vencedora do Convite –, em contato e articulação com a APEOP, teria auxiliado o suposto esquema ilícito ao prever um orçamento superior ao estimado para a obra, de forma a melhor atender os interesses da APEOP e de seus associados. 5.

A partir da instauração do Processo, os Representados foram regularmente notificados da instauração de Processo Administrativo e apresentaram suas defesas, conforme as informações abaixo consolidadas: Quadro 1 –Notificações e Defesas dos Representados Representadas Juntada do AR cumprido (Fls.) Defesa (Fls.) Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda. (“AFIRMA”) Vol. 29 - Fls.7569 Vol.51 - Fls.13025/13101 Associação Paraense de Empresários de Obras Públicas – APEOP (“APEOP”) Vol. 29 - Fls.7571 Vol. 45 - Fls.11310/ 11358 CESBE - Engenharia e Empreendimentos Ltda. (“CESBE”) Vol. 28 - Fls.7411 Vol.54 - Fls.13577 CBEMI - Construtora Brasileira e Mineradora Ltda. (“CBEMI”) Vol. 30 - Fls.7591 Vol.51 - Fls.12873/13021 Construtora Estrutural Ltda. (“ESTRUTURAL”) Vol.29 - Fls.7564 Vol. 54 - Fls.13742 Construtora Triunfo S.A. (“TRIUNFO”) Vol.51 - Fls.13155 Vol.52 - Fls.13181 De Amorim Construtora de Obras Ltda. (“DE AMORIM”) Vol.29 - Fls.7563 Vol. 30 - Fls.7604/7757 Delta Construções S.A. (“DELTA”) Vol. 30 - Fls.7592 Vol.54 - Fls.13658/ 13708 EMPO - Empresa Curitibana de Saneamento e Construção Ltda. (“EMPO”) Vol.51 - Fls.13160 Vol.53 - Fls.13519/ 13574 Feg Engenharia de Obras Ltda. (“FEG”) x Vol. 35 - fls. 8694 4 O Despacho de fls. 7163/7164 identificou corretamente os Representados em relação aos quais se verificou a existência de indícios de infração à ordem econômica, mas a Nota Técnica de fls.

7141/7162, em três pontos específicos, apresentou informações divergentes em relação ao polo passivo, sendo que tais equívocos foram retificados na Nota Técnica e Despacho de fls. 7297/7324. 5 A COMEC é um órgão da Secretaria do Desenvolvimento Urbano do Estado do Paraná. www.comec.pr.gov.br. Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 8 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública Gaisller Moreira Engenharia Civil Ltda. (“GAISLLER ENGENHARIA”) Vol.29 - Fls..7570 Vol. 31 –Fls. 7758/7776 Marc Construtora de Obras Ltda. (“MARC”) Vol. 29 - Fls.7573 Vol.39 –Fls. 9692 Redram Construtora de Obras Ltda. (“REDRAM”) 1) Vol. 51 - Fls.13156 e 2) Vol.52 - Fls.13180 Vol.52 - Fls.13252/ 13518 Carlos Henrique Machado (“Carlos Machado”) x Vol. 42 - Fls. 10560 Cláudio Bidóia Vol.29 - Fls. 7572 Vol. 51 - Fls.13104/ 13139 Emerson Gava Vol.29 - Fls..7567 Vol. 41 - Fls. 10401 Fernando Afonso Gaisller Moreira (“Fernando Gaisller”) X Vol. 49 –Fls. 12552 Gilberto Piva 1) Vol.29 - Fls. 7566 2)Vol.29 - Fls. 7568 Vol.50 - Fls.12711 Juarez Nassur Cordeiro (“Juarez Cordeiro”) Vol.29 - Fls. 7565 Vol.41 –Fls.10238 Mário Henrique Furtado de Andrade (“Mário de Andrade”) Vol.30 - Fls. 7579 Vol.51 - Fls.13025/13101 6. Após ser notificada para apresentar parecer, a SEAE compareceu aos autos informando que não se manifestaria sobre o presente Processo Administrativo (fl. 3794). I.4. DAS DEFESAS ADMINISTRATIVAS DOS REPRESENTADOS 7.

Em atenção à Notificação de instauração de Processo Administrativo, todos os Representados apresentaram as respectivas defesas administrativas, tendo sido alegadas matérias preliminares e de mérito, conforme abaixo relatado. 8. Às fls. 7604/7757, o Representado DE AMORIM apresentou suas razões de defesa alegando, em suma: I) Preliminarmente: a) Prescrição do Processo Administrativo em razão da prescrição reconhecida na Ação Penal nº 2005.6302-8, da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Região Metropolitana da Comarca de Curitiba/PR, que teria o mesmo objeto de investigação (fl. 7614); b) Violação ao princípio do contraditório e ampla defesa, tendo em vista que a descrição inaugural é feita de forma absolutamente abstrata. (fl. 7618); II) No mérito: c) O suposto preço elevado das propostas no Edital n° 002/2004 se deu em razão de: (i) elevação de custos e insumos do asfalto, como o petróleo (fl. 7622); (ii) a estimativa de preço do edital ter sido feita com base no preço do asfalto rodoviário que é mais barato que o asfalto urbano (fl. 7623); d) O Edital nº 05/2004 utilizou como base para a estimativa de preços a Tabela Referencial Setembro de 2004 - DER/PR, a qual corrigia a defasagem nos preços máximos dos serviços do Edital nº 002/2004 (fl. 7629);

e) No Edital nº 05/2004, o número de empresas que foram habilitadas a apresentar propostas praticamente dobrou, indicando que foi previsto um preço mais justo para a Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 9 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública execução do serviço, o que resultou em um aumento significativo de empresas na licitação (fl. 7629); f) O objeto do Edital nº 05/2004 diferencia-se do objeto do Edital nº 02/2004, pois houve supressão de lotes, subdivisão de lotes e inclusão de novas obras, assim, seria inviável qualquer comparação tendo como parâmetro o preço final dos Editais (fls. 7630/7631); g) O Sr. Gilson de Amorim, proprietário da Representada, não possuía qualquer cargo junto à APEOP, e não há notícia de qualquer vinculação sua ou de empresa com a AFIRMA Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda. (fl. 7633). 9. Às fls. 7758/7776, o Representado GAISLLER ENGENHARIA apresentou suas razões de defesa, as quais também foram apresentadas de maneira semelhante por FEG (fls. 8694/8711) e MARC (fls. 9692/9716) alegando, em suma: I) Preliminarmente: a) Ilegitimidade passiva, pois não teria violado os Editais nº 02/2004 e nº 05/2004, e nem mesmo teria sido adjudicado a eles algum contrato nesses Editais (fls. 7759/7760); b) Ocorrência de prescrição: (i) prescrição da pretensão punitiva da Administração Federal, em vista do disposto no artigo 1º, § 2º da Lei 9.873/1999;

(ii) reconhecimento da prescrição pela 10ª Vara Criminal do Foro Central de Curitiba/PR na Ação Penal nº 2005.6302-8; (iii) prescrição intercorrente; e (iv) prescrição quinquenal (fls. 7764/7765); c) Ausência de individualização das condutas, sendo tal procedimento genérico e vago (fl. 7768); II) No mérito: d) Não houve superfaturamento de 25% nas obras licitadas pela COMEC, tendo em vista que o Edital nº 02/2004 e o Edital nº 05/2004 possuem objetos distintos e não há parâmetros viáveis de comparação entre os dois editais (fl. 7769); e) Os preços das propostas estavam em consonância com os preços da tabela referencial do Departamento de Estradas de Rodagem (DER) (fl. 7769). Entretanto, a tabela é composta apenas por serviços rodoviários e não se considerou o fato de que as obras objeto dos processos licitatórios, todas localizadas na Região Metropolitana de Curitiba, são obras denominadas conurbadas, ou seja, obras que apresentam tanto trechos rodoviários (estradas), como também trechos urbanos (ruas de cidade), sendo que estes resultam em custos de execução maiores; f) Entre as duas licitações houve significativo aumento do preço do petróleo, o que influencia no preço final do material asfáltico (fl. 7771); g) Ao final, requereu a produção de prova documental, testemunhal, bem como pericial e formulou quesitos (fl. 7771/7775);

h) A defasagem dos preços era tão evidente que o próprio Estado do Paraná, através do DER, publicou a Tabela Setembro/2004, para corrigir os preços economicamente inviáveis. Esta tabela foi a utilizada para o Edital nº 05/2004 (fl. 9708/9709); Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 10 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública 10. Às fls. 10.328/10.400, o Representado Juarez Cordeiro apresentou suas razões de defesa alegando, em suma: I) Preliminarmente: a) Ilegitimidade passiva, haja vista que o Representado não ocupava qualquer cargo junto à APEOP e que é proprietário da Empresa Obetacem Construções e Empreendimentos Ltda., empresa que sequer comprou o Edital nº 02/2004 (fl. 10.239); b) Consumação da prescrição intercorrente e da prescrição quinquenal (fls. 10.240/10.241); c) Que o Representado não integra o rol de denunciados no processo crime nº 2005.0006302-8 da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Região Metropolitana da Comarca de Curitiba/PR (fl. 10.241); d) Ausência de discriminação das condutas o que fere o princípio constitucional da ampla defesa (fl. 10.243); e) Ilicitude das provas, tendo em vista que as reuniões gravadas na APEOP constam de Mídia Digital que é "material de furto realizado pelas funcionárias" Sra. Aurea e Sra. Juliana (fl. 10.244); f) Não reconheceu como sendo sua, em depoimento policial, a voz contida nas gravações realizadas, conforme Termo de fls. 290 (fl. 10.245); II) No mérito:

g) Não houve superfaturamento de 25% nas obras licitadas pela COMEC, tendo em vista que o Edital nº 02/2004 e o Edital nº 05/2004 possuem objetos distintos e “não há parâmetros plausíveis de comparação entre os dois editais” (fl. 10.246); h) Entre as duas licitações houve significativo aumento do preço do petróleo, o que possui influência direta no preço do material asfáltico (fl. 10.247); i) Os preços das propostas estavam em conformidade com os preços da tabela referencial do DER (fl. 10.247). 11. Às fls. 10.404/10.412, o Representado Emerson Gava apresentou suas razões de defesa alegando, em suma: I) Preliminarmente: a) Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, fato que foi confirmado na Ação Criminal nº 2005.006302-8 da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Região Metropolitana da Comarca de Curitiba/PR, além da prescrição intercorrente (fl. 10.402/10.403); b) Ausência de discriminação das condutas o que prejudica o exercício do Contraditório e Ampla Defesa (fl. 10.405); Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 11 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública II) No mérito: c) Equívoco de comparação entre o Edital nº 02/2004 e o Edital nº 05/2004 somente por preço, tendo em vista que se tratam de objetos diferentes. Além disso, os índices setoriais da FGV apontam para uma correção média de 6,97% nos custos de terraplanagem e pavimentação (fls. 10.406/10.408);

d) O valor estimado e os serviços exigidos no Edital nº 02/2004 tornavam a obra inexequível, sendo que, diante das correções realizadas no Edital nº 02/2004, praticamente dobrou o número de empresas participantes do Edital nº 05/2004 (fls. 10.406); e) No Edital nº 02/2004, empresas como a Delta, que não era associada à APEOP, também apresentou proposta com valor superior ao estimado, o que afasta a hipóteses de cartel pelas associadas da APEOP e evidencia a inexequibilidade do Edital nº 02/2004 (fls. 10.410); 12. Às fls. 10.560/10.587, o Representado Carlos Machado apresentou suas razões de defesa alegando, em suma, que: a) Trabalhou na APEOP somente de dezembro de 2003 a dezembro de 2005, período em que exerceu atividades relacionadas à administração de pessoal, conservação e manutenção da sede e organização documental (fl. 10.561); b) A APEOP atuava ativamente no interesse de seus associados, principalmente em 2004, quando os preços referências apresentados pela administração pública nos editais de licitação não cobriam os custos de produção e execução das obras, bem como oferecendo consultoria jurídica em Direito Administrativo, mais especificamente nas questões legais de licitações (fl. 10.564); c) Não houve superfaturamento de 25% nas obras licitadas pela COMEC, tendo em vista que o Edital nº 02/2004 e o Edital nº 05/2004 possuem objetos distintos e não há parâmetros plausíveis de comparação entre os dois editais (fl. 10.564);

d) Entre a Tabela DER de fevereiro de 2004 e a entrega de propostas em agosto de 2004 "ocorreram variações substancias em alguns insumos necessários para a execução das obras rodoviárias" o que afetou o preço das propostas apresentadas pelas empresas, além de resultar na publicação da Tabela Referencial Setembro/2004, com elevação dos preços vigentes na Tabela Referencia Fevereiro/2004 (fl. 10.565); e) Ocorreu a alta internacional do barril de petróleo6, o que resultou na publicação da Tabela Referencial Setembro/2004 - DER/PR, que foi utilizada como referência para o Edital nº 05/2004 (fl. 10.566/10.572); f) Desconsiderou-se que as obras objeto dos processos licitatórios são obras denominadas conurbadas, ou seja, obras que apresentam tanto trechos rodoviários (estradas), como também trechos urbanos (ruas de cidade), sendo que estes resultam em custos de execução maiores (fl. 10.565); 6 http://guiadoestudante.abril.com.br/aventuras-historia/petroleo-explode-434068.shtml Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 12 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública g) Em relação ao Edital 02/2004, a paralisação da refinaria REPAR, em Araucária, por 90 dias, acarretaria um acréscimo de 10% no preço do produto devido à diferença de frete que teria de ser considerado o da refinaria de Paulínia (fl. 10.576); h) A inclusão das novas obras (lotes 6, 9 e 12) aumentou o valor total do Edital nº 05/2004 - COMEC em R$ 9.900.886,95".

Ademais, há "uma variação ascendente de 1.574.799 m, que corresponde a um acréscimo de 7,924% na extensão em relação ao primeiro edital licitado" (fl. 10.578); i) Ao se comparar o valor máximo referencial dos Editais, tem-se “uma variação média ascendente de 8,842%”, o que seria um valor próximo à variação ocorrida entre fevereiro e setembro de 2004 (fls. 10.579/10.580); j) A gravação telefônica entre ele e Mario Henrique Furtado Andrade é uma conversa entre profissionais de engenharia para realização de estudo em pavimentação (fl. 10.585). 13. Às fls. 12.552/12.563, o Representado Fernando Gaisller apresentou suas razões de defesa alegando, em suma: I) Preliminarmente: a) Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, fato que foi confirmado na Ação Criminal nº 2005.006302-8 da 10ª Vara criminal do Foro Central de Curitiba/PR, além da prescrição intercorrente (fls. 12.553/12.554); b) Ausência de discriminação das condutas, o que prejudica o exercício do contraditório e ampla defesa (fl. 12.556); II) No mérito: c) Impossibilidade de comparação entre o Edital nº 02/2004 e o Edital nº 05/2004 somente pelo valor referencial máximo, tendo em vista que se tratam de objetos diferentes (fl. 12.558); d) O Edital nº 02/2004 tinha requisitos técnicos que limitavam a concorrência (fl. 12.560);

e) No Edital nº 02/2004, empresas como a Delta, que não era associada à APEOP, também apresentaram proposta com valor superior ao estimado, o que afasta a hipótese de cartel pelas associadas da APEOP e evidencia a inexequibilidade do Edital nº 02/2004 (fls. 12.561). 14. Às fls. 17.711/12723, o Representado Gilberto Piva apresentou suas razões de defesa alegando, em suma: I) Preliminarmente: a) Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva nos termos da Lei nº 9.873/99, fato que foi confirmado na Ação Criminal nº 2005.006302-8, além da prescrição intercorrente (fls. 12.712/12.713); Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 13 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública b) Ausência de discriminação das condutas, o que prejudica o exercício do contraditório e ampla defesa (fl. 12.714); c) Nulidade das degravações, tendo em vista que as reuniões gravadas constam de "dispositivos furtados da Associação Paranaense de Empresários em Obras Públicas por suas antigas secretárias" (fl. 12.715); d) Não reconheceu como sua a voz presente nas gravações realizadas, em depoimento policial, conforme se pode observar do Termo de fls. 297 (fl. 12.716); II) No mérito: e) O Edital nº 02/2004 e o Edital nº 05/2004 possuem objetos diferentes, não podendo serem comparados pelo valor referencial máximo (fl. 12.719);

f) O acréscimo de 1,574799 km, a um custo de R$ 2.633.139 por 50 km, representaria um incremento de R$ 4.146.665,45 no Edital nº 05/2004 e que os índices setoriais da FGV apontavam para uma correção média de 6,97% nos custos de terraplanagem e pavimentação (fl. 12.719/12.720); g) O Edital nº 02/2004 tinha requisitos técnicos que limitavam a concorrência e empresas como a Delta, que não eram associadas à APEOP, também apresentaram proposta com valor superior ao estimado, o que afasta a hipóteses de cartel pelas associadas da APEOP e evidencia a inexequibilidade do Edital nº 02/2004 (fl. 12.721). 15. Às fls. 12.873/13024, o Representado CBEMI apresentou suas razões de defesa alegando, em suma: I) Preliminarmente: a) Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, fato que foi confirmado na Ação Criminal nº 2005.006302-8, além da prescrição intercorrente (fls. 12.874/12.880); b) Nulidade no uso de prova emprestada de procedimento do qual a CBEMI não foi parte e pela ausência de individualização da conduta (fl. 12.881); II) No mérito: c) Ausência de indícios contra a CBEMI, visto que não foi investigada na esfera penal e que não participou das supostas reuniões (fls. 12.888/12.889);

d) Impossibilidade de caracterização de infração à ordem econômica, tendo em vista que as empresas que supostamente participaram da primeira licitação com o intuito de aumentar os preços não teriam controle das empresas que participariam da segunda licitação, não sendo "plausível imaginar que os participantes do suposto acordo teriam agido para beneficiar terceiros - para os quais, repita-se, foi adjudicada a maior parte dos lotes licitados" na segunda licitação (fl. 12.890); e) A dezena de empresa que supostamente participou do conluio não teria a capacidade de influenciar as demais empresas participantes da licitação, tendo em vista que "o Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 14 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública número de efetivos participantes da licitação corresponde a praticamente o triplo do número daquelas supostamente envolvidas no conluio" (fl. 12.891). 16. Às fls. 10.560/10.587, os Representados AFIRMA e Mário de Andrade apresentaram suas razões de defesa alegando, em suma: a) O Sr. Mário de Andrade não é membro da APEOP e tampouco exerceu cargo público com qualquer poder decisório no tocante às licitações objeto da presente investigação (fl. 13.028);

b) A imputação de superfaturamento ou reajuste de 26% (vinte e seis por cento), quando avaliada em relação aos editais das Concorrências nº 02 e 05/2004, não detém plausibilidade tendo em vista que “jamais foi procedida qualquer análise técnica ou pericias” para comprovar tal alegação (fl. 13.030); c) Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, mediante sentença lavrada pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Curitiba (fl. 13.032); d) Não há demonstração de que o estudo levado a efeito pelos Representados Mário de Andrade e AFIRMA “tenha sido superfaturado quanto aos valores nele contidos ou tenha havido interferência direta ou indireta de terceiros sua formulação” (fl. 13.033); e) Não há qualquer elemento de convicção no sentido de que a APEOP ou terceiro tenha praticado qualquer intervenção ilícita no Convite nº 01/2004, que gerou a contratação da empresa AFIRMA (fl. 13.033). 17. Às fls. 13.104/13.130, o Representado Cláudio Bidóia apresentou suas razões de defesa alegando, em suma: I) Preliminarmente: a) Nulidade de notificação por ter sido feita em nome de terceira pessoa, não vinculada aos autos (fl. 13.104); b) Nulidade do processo em razão de ser baseado em provas ilícitas (fl. 13.104); c) Na degravação constante dos autos "não há nenhuma identificação de que seja efetivamente o Representado quem produziu o diálogo" e também questiona a ausência de perícia da interceptação (fl. 13.105);

d) O Representado não foi indiciado no processo penal que investigava os mesmos fatos em Curitiba (fl. 13.106); e) O conteúdo integral ou mesmo as gravações realizadas não foram disponibilizadas à defesa, tendo em vista que os cds mencionados não se encontram nos autos (fl. 13.107); f) A prova produzida nos autos de processo crime não serve sequer para instaurar o Processo Administrativo contra o Representado, pois ele não faz parte daqueles autos (fl. 13.108); g) Ausência de individualização das condutas com consequente prejuízo ao exercício de defesa (fl. 13.113); Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 15 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública h) Ocorrência de prescrição já reconhecia pela Justiça Estadual, prescrição em função do decurso do quinquênio legal e prescrição intercorrente. (fl. 13.121); II) Mérito: i) Não consta a participação do Representado nos certames licitatórios nem evidências de que teria beneficiado as empresas que participaram (fl. 13.126); j) O Representado está na mesma condição daquelas empresas em que não foram identificados indícios de conluio” e que “foram retiradas do processo administrativo”, por meio da retificação da Nota Técnica de instauração do feito (fl. 13.127); k) Se o Representado tivesse qualquer participação, na exaustiva investigação realizada pela polícia e pelo Ministério Público, teria sido ele ao menos indiciado (fl. 13.128);

l) Há "empecilho material à participação do Representado, pois não sendo ele de Curitiba, e sim de Maringá, não tinha condições de participar dos fatos" (fl. 13.128). 18. Às fls. 13.181/13.192, a Representada TRIUNFO apresentou suas razões de defesa alegando, em suma: I) Preliminarmente: a) Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, fato que foi confirmado na Ação Criminal nº 2005.006302-8, além da prescrição intercorrente (fl. 10.402/10.403); II) Mérito: b) As concorrentes não elaboraram os editais e, portanto, não impuseram os preços mínimos e máximos orientadores das concorrências (fl. 13188); c) Para se apurar algo fora dos parâmetros do mercado, era necessário ter procedido com avaliação técnica de preços, o que também não existe e torna nulo ab initio todo o processo (fl. 13188); d) O superfaturamento ou sobrepreço não advém da referência pura e simples da diferença percentual entre dois editais sucessivos. O preço global de uma obra pode ser analisado pela reconstituição analítica de seus componentes (custos de materiais de construção, salários e encargos sociais relativos à mão-de-obra, despesas indiretas, lucro e tributos) ou por comparação com preços globais praticados em obras semelhantes, a partir de técnicas da Engenharia de Avaliações. Verifica-se, assim, que a análise do superfaturamento precede, pois, a formação do próprio contrato. Afirma que nenhuma análise foi feita nesse sentido pelas equipes de “fiscalização e/ou apuração precedente”.

O procedimento foi precipitado e acabou por constranger as partes à imputação indevida. (fls. 13189); 19. Às fls. 13.252/13.277, a Representada REDRAM apresentou suas razões de defesa alegando, em síntese: Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 16 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública I) Preliminarmente: a) Ocorrência da prescrição intercorrente, além da pretensão punitiva (fls. 13254); b) Ilegitimidade passiva do Representado, ausência de descrição das condutas praticadas e imputação genérica (fls. 13259); II) Mérito: c) Ausência da caracterização de ofensa ao artigo 20 da Lei nº 8.884/94. A Representada participou apenas da concorrência concebida no Edital nº 02/2004, o qual veio a ser anulada e, conforme se comprova pelo ofício datado de 11 de maio de 2005 (fls. 13325), a empresa, por iniciativa própria, desistiu de celebrar o contrato administrativo referente ao Lote n° 11 da Concorrência n° 05/2004. (fls. 13263) d) É impossível a simples operação de comparação entre os R$ 52.328.457,67 do Edital 02/2004, e os R$ 66.231.175,74 do Edital nº 05/2004, sem que seja realizado o devido cotejo analítico com dados técnicos, uma vez que os valores constantes das propostas realizadas estejam em consonância com os preços da tabela referencial do DER (fls. 13268);

e) Existe diferença substancial entre a obra rodoviária e a obra viária, pois os fatores de interferência refletem diretamente na produção dos equipamentos, o que demanda maior tempo de execução da obra viária, em relação à obra urbana, e que resulta num custo de execução maior para a obra viária em relação à obra rodoviária (fls. 13271); 20. Às fls. 13.519/13.558, a Representada EMPO apresentou suas razões de defesa alegando, em suma: I) Preliminarmente: a) Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, além da prescrição intercorrente (fls. 13522); b) Nulidade do Despacho de Instauração do Processo Administrativo, tendo em vista a utilização da prova emprestada como fundamento à instauração, bem como ante a ausência de motivação e inadequada individualização da conduta (fls. 13523); II) Mérito: c) Da inexistência de infração à ordem econômica devido ao não enquadramento da conduta descrita na proteção que se busca conferir ao artigo 20, e seus incisos, da lei nº 8.884/94 (fls. 13544); d) Da ausência e insuficiência de provas da suposta infração imputada à Representada (fls. 13551). 21. Às fls. 13.577/13.591, a Representada CESBE apresentou suas razões de defesa alegando, em síntese: Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 17 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública I) Preliminarmente: a) Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, além da prescrição intercorrente (fls. 13.580);

b) Da ausência de conexão entre os fatos narrados e a Representada, haja vista a desfiliação da CESBE da APEOP em fevereiro de 2004 (fls. 13583); c) Ilegitimidade passiva, tendo sido a Representada incluída no polo passivo do Processo Administrativo por erro material, unicamente porque esta participou de determinados processos licitatórios, como se isto, por si só, constituísse infração administrativa. Outras empresas em situação semelhante foram excluídas do polo passivo, e, por isso, a Representada não merece tratamento diferenciado (fls. 13.584); II) Mérito: d) A mera análise de preços globais é frágil no sentido de indicar a irregularidade dos certames. Foram desconsideradas diversas variáveis de mercado e de quantitativos que influíram nos preços unitários de um e outro edital (fls. 13589); e) O expressivo número de licitantes nos processos licitatórios afasta qualquer dúvida quanto à sua regularidade (fls. 13589); f) A expressiva diferença dentre os objetos dos Editais foi também ignorada, passando-se ao largo de perceber que, entre editais absolutamente distintos, não há como se tratar de majoração indevida de preços (fls. 13.589); g) A desconsideração dos descompassos lógicos entre as vencedoras de um e outro certame torna patente a inexistência de qualquer fraude (fls. 13.589). 22. Às fls. 13658/13.703, a Representada DELTA apresentou suas razões de defesa alegando, em suma: I) Preliminarmente:

a) Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, além da prescrição intercorrente (fls. 13.662); b) Cerceamento de defesa em função da acusação genérica e necessidade de individualização da conduta imputada à representada (fls. 13.662); c) A ilicitude do uso, em processo administrativo, de informações obtidas através de interceptações telefônicas (fls. 13.662); d) A ilicitude do uso de informações obtidas por meio das gravações das fitas entregues à autoridade policial pela Sra. Áurea Pankiewicz Biss (fls. 13.662); e) Inadmissibilidade da prova ilícita no presente Processo Administrativo (fls. 13.662). II) Mérito: Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 18 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública f) A acusação sobre a Representada envolve somente a sua participação nos processos licitatórios das Concorrências Públicas nº 02/2004 e 05/2004, realizadas pela COMEC, para contratação de serviços de execução de obras em vias urbanas na região metropolitana de Curitiba e em outros municípios. Não há nos autos nada além disto contra a Representada, registrando-se que que a Delta não foi mencionada em nenhum fato relacionado ao Convite nº 01/2004, tampouco nas degravações das fitas cassetes e interceptações telefônicas que foram destacadas na Nota Técnica (fls. 13.683); g) A Representada, nem potencialmente, teria condições de praticar as condutas anticompetitivas que lhe são imputadas (fls. 13.700);

h) Impossibilidade de comparação plausível entre a Concorrência Pública nº 02/2004 e a Concorrência Pública nº 05/2004, tendo em vista que foram licitações distintas, com objetos distintos, abrangências distintas e participantes distintos (fls. 13.690). 23. Às fls. 13.713 /13.728, a Representada ESTRUTURAL apresentou suas razões de defesa alegando, em síntese: I) Preliminarmente: a) Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, além da prescrição intercorrente (fls. 13716); II) Mérito: b) Ausência da conduta ilícita por parte da Representada, haja vista não ter participado de qualquer reunião na APEOP. Aliás, sua inclusão como associada na APEOP estava em andamento, ou seja, ainda, sequer integrava a associação. 24. Às fls. 11.310/11.358, a Representada APEOP apresentou suas razões de defesa alegando, em suma: I) Preliminarmente: a) Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, além da prescrição intercorrente (fls. 11.321); b) Ilicitude das provas produzidas, tendo em vista que as degravações presentes nos autos se originaram de dispositivos furtados da APEOP por suas antigas secretárias, as quais se apoderaram indevidamente de tal material (fls. 11.322); c) Inobservância do Princípio da Ampla Defesa ante a ausência de discriminação da suposta conduta lesiva praticada pela Representada (fls. 11.323); II) Mérito: d) A simples comparação entre o Edital nº 02/2004- COMEC e o Edital nº 05/2004- COMEC, não possui qualquer fundamentação técnica de análise (fls. 11.325);

e) Os preços atribuídos às obras dos referidos Editais estavam em consonância com a tabela referencial fixada pelo DER/PR (fls. 11.326); Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 19 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública f) Os objetos dos editais em questão são diferentes, não sendo, portanto, passíveis de comparação (fls. 11.335); g) Existência de vícios no próprio edital, que acabam por impedir a concorrência na prestação do serviço. O edital exige a fabricação de emulsão asfáltica pelos concorrentes. Entretanto, nenhuma das empresas que prestam serviços de engenharia na área de pavimentação asfáltica fabrica a respectiva emulsão. Da mesma forma, nenhuma das empresas que fabricam emulsão asfáltica prestam serviço de engenharia na área de pavimentação. O edital fala, a todo momento, em "empresa ou consórcio". No entanto, não existe no país empresa que fabrique emulsão asfáltica e ao mesmo tempo preste serviço de pavimentação. O consórcio, pelas regras do edital, é obrigatório e não facultativo (fls. 11.346); h) O presente Processo Administrativo baseia-se em fatos e fundamentos trazidos por uma ação penal que foi arquivada, e, portanto, deve ser julgado nos mesmos termos (fls. 11.347); I.5. DO SANEAMENTO E DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA 25. Em 25/02/2013, a SG/Cade enviou o Ofício nº 1018, de fls.

13.806, para a Polícia Civil do Estado do Paraná, informando que, apesar de ter sido deferido o compartilhamento de provas, não tinham sido encaminhadas cópias das mídias das interceptações e gravações ambientais obtidas nos autos do processo criminal n° 2005.0006302-8, solicitando, portanto, o envio das mesmas. 26. Em 18/03/2013, conforme Ofício nº 182/2013, de fls. 13.817, as referidas mídias foram encaminhadas pela Delegacia de Polícia do Paraná e juntadas ao presente Processo Administrativo. 27. Em 01/04/2013, por intermédio do Despacho nº 330, de fls. 13.819, em atenção ao princípio do contraditório, os Representados foram notificados da juntada aos autos das mídias encaminhadas pela Polícia Civil do Estado do Paraná. 28. Em 22/05/2013, por intermédio da Nota Técnica e Despacho de fls. 13.838 /13.883, o Processo Administrativo foi convolado em Processo Administrativo, passando as normas processuais previstas na Lei nº 12.529/11 a terem aplicação imediata. 29. Na oportunidade, a SG/Cade analisou e indeferiu fundamentadamente as preliminares suscitadas pelos Representados, consideradas carentes de amparo legal. 30. Nessa ocasião, também foram analisados os pedidos de produção de provas feitos pelos Representados, tendo sido determinado em relação aos pedidos de prova documental:

a) a intimação de AFIRMA e Mário de Andrade para que apresentassem o número completo do processo do qual pretendiam obter cópia, bem como o nome do órgão e o setor responsável pela tramitação do mencionado processo, com o respectivo Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 20 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública endereço completo, sob pena de indeferimento da produção da prova, devido à impossibilidade de sua produção; b) o deferimento parcial dos pedidos APEOP e da DE AMORIM para que fosse expedido ofício para a COMEC, para que o órgão apresentasse as informações requeridas apenas sobre os processos licitatórios nº 02/2004 e 05/2004; c) pelo deferimento dos pedidos genéricos de produção de prova documental das Representadas CESBE, REDRAM e TRIUNFO. 31. Já em relação aos pedidos de prova testemunhal, foi determinado: a) a intimação da TRIUNFO para que apresentasse a qualificação completa de até o máximo de 03 (três) testemunhas, sob pena de indeferimento do pedido de produção de provas, em razão da impossibilidade de notificação das testemunhas; b) o deferimento dos pedidos de produção de prova testemunhal feitos por AFIRMA, Mário Henrique Furtado de Andrade, DE AMORIM, EMPO, GAISLLER, CESBE, MARC e REDRAM; 32.

Foram ainda indeferidos os pedidos de produção de prova pericial dos Representados CBEMI, APEOP, DE AMORIM, GAISLLER, FEG, MARC, REDRAM, Emerson Gava, Fernando Gaisller, Gilberto Piva, Juarez Cordeiro, sem prejuízo de que as Representadas apresentassem estudos e pareceres analisando tais fatos até o final da instrução do presente Processo Administrativo. 33. Em relação aos pedidos genéricos de produção de prova, foi determinada a intimação dos Representados ESTRUTURAL, Cláudio Bidóia, DELTA e Carlos Machado para que especificassem as provas que pretendiam fossem produzidas, justificando sua necessidade. 34. Em atenção à determinação contida no despacho supracitado, os Representados apresentaram suas manifestações, em que basicamente suscitaram: (i) questionamentos quanto à Nota Técnica de fls. 13838/13881, que indeferiu as preliminares, ocasião em que os Representados (a) reiteraram preliminares anteriormente suscitadas nas defesas e (b) alegaram novas questões preliminares; e (ii) questionamentos e esclarecimentos quanto a pedidos de provas indeferidos e analisados pela SG/Cade também na Nota Técnica de fls. 13838/13881. 35. Além disso, os Representados apresentaram documentos denominados “Análise Comparativa entre o Edital nº 02/2004 – COMEC e Edital nº 05/2004 – COMEC” (fls. 14.249/14.264) e “Novo Laudo Técnico de Análise Comparativa entre o Edital nº 02/2004 – COMEC e Edital nº 05/2004 – COMEC”, de fls.

14.265/14.285, analisando as diferenças entre os objetos dos editais e os fatores que demonstrariam que não houve sobrepreço ou superfaturamento em tais certames. 36. Em 09/10/2014, por intermédio da Nota Técnica e Despacho de fls. 14.626/14.647, tais manifestações foram analisadas por esta SG/Cade que determinou: a) o indeferimento das preliminares reiteradas pelos Representados; Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 21 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública b) o indeferimento das novas questões preliminares suscitadas após o despacho de saneamento do feito, por falta de amparo legal; c) a improcedência das impugnações feitas pelos Representados quanto aos indeferimentos de pedidos de produção de provas analisados pela Nota Técnica e Despacho de fls. 13838/13883; d) em relação aos pedidos de produção de prova documental, além das provas já deferidas pela Nota Técnica e Despacho de fls. 13838/13883: (i) o indeferimento do pedido de produção de prova documental de AFIRMA e Mário de Andrade, devido à impossibilidade em produzi-la, haja vista não terem eles atendido à notificação para a especificação dos dados do processo que pretendiam obter cópia; (ii) o deferimento do pedido de GAISLLER, FEG, MARC, APEOP, Emerson Gava, Fernando Gaisller, Gilberto Piva, Juarez Cordeiro e Carlos Machado, para que fosse oportunamente expedido ofício à COMEC para que o órgão apresente informações sobre o processo licitatório nº 05/2004;

(iii) o deferimento do pedido de ESTRUTURAL, para que fosse a APEOP notificada para informar se a ESTRTURAL foi sua associada e, em caso afirmativo, em qual período; (iv) o deferimento do pedido de Cláudio Bidóia, quanto ao pedido de juntada de novos documentos após a colheita da prova oral. e) Em relação aos pedidos de produção de prova testemunhal, além das provas já deferidas pela Nota Técnica e Despacho de fls. 13838/13883: (i) o indeferimento do pedido do Representado TRIUNFO, em razão da impossibilidade de notificação das testemunhas, haja vista a não apresentação de suas qualificações completas; (ii) o deferimento dos pedidos feitos por ESTRUTURAL e Cláudio Bidóia; (iii) o indeferimento do pedido de oitiva da COMEC feito por GAISLLER, FEG, MARC, APEOP, Emerson Gava, Fernando Gaisller, Gilberto Piva e Juarez Cordeiro. f) Em relação aos pedidos de produção de prova pericial: (i) o indeferimento dos pedidos feitos por ESTRUTURAL e Carlos Machado no que se refere à prova pericial nos editais COMEC nº 02/2004 e nº 05/2004 e nas tabelas oficiais de obras e serviços de engenharia; (ii) o deferimento do pedido de prova feito por ESTRUTURAL, por meio da realização de perícia nas gravações de áudio constantes nos autos, tendo sido o Representado intimado para indicar a mídia e trechos a serem periciados. Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 22 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública 37.

Foi determinada, ainda, a expedição de notificação para a oitiva dos Srs. Luiz Augusto Pinheiro, Valter Fanini, Alfredo dos Santos, Evaldo Luis Matos, Admilson Rocha Araújo, Milton Olandoski, Ariovaldo Domingues Queiroz, Gilson Emilio Leutz, Eros Manoel da Cunha, Omar Guérios, Ricardo Egas, Elizeo Pascolatto Júnior, Olyntho Elles Casa Filho, João Cláudio Lopes, Josy Simões Moreira, Sérgio Vaz Vieira, José Pedro Piovezan, Jorge Luiz Theodorovicz, Paulo André Jawsnicker, Waldomiro Mancini Filho, Athos Carlos Pisoni Filho, José Carlos Ferreira da Silva, Marcos Antônio Miguel, José Carlos Cucolo e Ademir Del Pintor. Além disso, houve a intimação, em nome de seus representantes legais, dos Representados Carlos Henrique Machado, Cláudio Bidóia, Emerson Gava, Fernando Afonso Gaisller Moreira, Gilberto Piva, Juarez Nassur Cordeiro e Mário Henrique Furtado de Andrade, a fim de que comparecessem à sede do Cade para a colheita de seus depoimentos pessoais. 38. Em atenção ao Despacho de fl. 14.647, foram realizadas as seguintes oitivas:

Quadro 2 – Oitivas realizadas Pessoa Data da Oitiva Carlos Henrique Machado 13/11/2014 Emerson Gava 13/11/2014 Fernando Afonso Gaisller Moreira 13/11/2014 Gilberto Piva 13/11/2014 Juarez Nassur Cordeiro 13/11/2014 Mário Henrique Furtado de Andrade 17/11/2014 Valter Fanini 17/11/2014 Arevaldo Domingues Queiroz 18/11/2014 Evaldo Luis Matos 18/11/2014 Elizeo Pascoalato Junior 19/11/2014 João Cláudio Lopes 19/11/2014 Olyntho Elles Casa Filho 19/11/2014 Omar Guérios 19/11/2014 Ricardo Egas 19/11/2014 José Pedro Piovezan 20/11/2014 Sérgio Vaz Vieira 20/11/2014 Ademir Del Pintor 21/11/2014 Cláudio Bidóia 21/11/2014 José Carlos Cucolo 21/11/2014 Fábio Issao Machima 27/11/2014 Jorge Luiz Theodorovicz 27/11/2014 José Carlos Ferreira da Silva 27/11/2014 Paulo André Jawsnicker 27/11/2014 Waldomiro Mancini Filho 27/11/2014 Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 23 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública 39. Às fls. 14940, consta o Ofício nº 160/2014/DP da COMEC, encaminhando informações solicitadas em sede de produção de provas sobre os processos licitatórios nº 02/2004 e 05/2004, do qual se destacam as seguintes informações: (i) Em relação aos Editais COMEC n° 02/2004 e 05/2004, foi posteriormente realizado novo edital, porém, algumas obras não foram licitadas, e outras foram licitadas mas não foram contratadas por falta de recursos.

(ii) As obras integrantes no Edital COMEC nº 02/2004 foram frustradas, enquanto as obras integrantes no Edital COMEC nº 05/2004 foram canceladas. Desses editais, nenhuma obra foi executada. Novos editais de concorrências foram realizados, em que algumas obras da concorrência 02/2004 e 05/2004, não foram realizadas até a data de resposta do ofício. (iii) A empresa De Amorim Construtora de Obras Ltda. não realizou qualquer obra relativa ao Edital nº 05/2004. (iv) Em relação aos contratos celebrados em decorrência do Edital nº 05/2004, a COMEC informou que havia sido firmado o Contrato nº14/2005, entre a Coordenação da Região Metropolitana de Curitiba e a CBEMI Construtora e Incorporadora Ltda. Porém, com o cancelamento do Edital nº 05/2004, o contrato foi extinto. Em anexo, a COMEC enviou o contrato e parecer jurídico da Procuradoria Geral do Estado e publicação. 40. Em 08/12/2014, foi publicado o Despacho de fl. 15032, que notificou a Representada APEOP, solicitando informações adicionais constantes da Nota Técnica nº 415 (fls. 15030/15031) sobre os fatos investigados, informações essas que foram suscitadas em sede de oitiva. Em síntese, a SG/Cade solicitou a comprovação das alegações de que as Sras.

Áurea Pankiewickz Biss e Juliana Gonçalves Perbichi, ex-secretárias da APEOP e que teriam entregado fitas de reuniões da associação à autoridade policial, teriam sido acusadas de suposto furto de tais fitas e mesmo de furto de numerário, o que, segundo os Representados, indicaria que a denúncia por elas feita seria resultado de represália aos ex-empregadores. 41. A resposta da Representada APEOP foi recebida em 24/12/2014 e encontra-se às fls. 15102/15357. Nela, a APEOP envia (a) documentos comprobatórios das rescisões das Sras. Áurea Pankiewickz Biss e Juliana Gonçalves Perbichi, (b) atas das reuniões da Diretoria e Presidência de 2003 a 2005, bem como (c) o Livro de Registro de presença das reuniões havidas pela Diretoria no mesmo período. A Representada informou, ainda, não possuir cópia do Boletim de Ocorrência que trata do furto de numerário por parte da Sra. Juliana Gonçalves perbichi, haja vista que quem levou a cabo tal registro fora a CEIC. 42. Em 04/02/2015, foi enviado o Ofício nº 723/2015 (SEI 0018452) para o Departamento de Inteligência do Estado do Paraná (DIEP) solicitando informações sobre as mídias das interceptações e gravações ambientais realizadas pelo NURCE na Operação Grande Empreitada, e o encaminhamento de cópia das referidas mídias a esta SG/Cade. Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 24 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública 43. A resposta encontra-se no documento SEI 0041146.

Segundo o Chefe da Divisão, Dr. Luis Fernando de Almeida, não foram encontrados em seus arquivos e sistemas, registros referentes a tal operação policial. Além disso, solicita maiores informações relativas ao número dos Ofícios que determinaram as interceptações, números dos telefones interceptados e Autoridade Policial responsável pelas investigações, a fim de que pudesse realizar nova busca em seu sistema. 44. Em 23/02/2015 e 20/04/2015, foram enviados, respectivamente, os Ofícios 981/2015 (SEI 0025531) e 2179 (SEI 0050274) para a Câmara Estadual da Indústria da Construção (CEIC), a fim de verificar a procedência da informação de que a Sra. Juliana Gonçalves Perbichi, então prestadora de serviços para a CEIC na parte administrativa e orçamentária no ano de 2003, teria supostamente efetuado desvio de recursos financeiros da entidade. Solicitou-se, ainda, a disponibilização de cópia de boletim de ocorrência de alegado furto de numerário por parte da Sra. Juliana Gonçalves Perbichi e andamento processual/decisão judicial. 45. A resposta encontra-se sob o nº SEI 0067876. Segundo o então presidente da CEIC, Normando Bau, de fato houve o desvio de recursos financeiros da CEIC por parte da Sra. Juliana Gonçalves Perbichi, sendo que tal ilícito fora noticiado à Autoridade Policial à época dos fatos.

Informa não possuir cópia do Boletim de Ocorrência, dado o tempo decorrido e o fato de que posteriormente a CEIC deixou de operar, não tendo atualmente arquivos dos documentos daquela época (2003). Entretanto, encaminha intimação que recebeu à época dos fatos, na qualidade de Presidente do CEIC, para que comparecesse ao 9º Distrito Policial (onde se deu o registro do suposto ilícito cometido pela Sra. Juliana Gonçalves Perbichi) e prestasse esclarecimentos, o que fez na data designada. Esclarece, por fim, que se dirigiu ao 9º Distrito Policial e tentou obter cópia deste Boletim de Ocorrência (nº 2003003735), mas não teve sucesso, haja vista que informaram nesta Delegacia que eles só têm em arquivo cópias de Boletins de Ocorrência e Inquéritos a partir do ano de 2005, sendo-lhe informado de que todos os arquivos anteriores ao ano de 2005 já havia sido eliminados. 46. Em 24/02/2015, foi publicado o Despacho nº 25 (0025996), fundamentado pela Nota Técnica 13 (SEI 0025549), notificando a Representada APEOP para que informasse se conseguira obter, junto ao 9º Distrito Policial de Curitiba/PR, o Boletim de Ocorrência do alegado furto de fitas cassetes da sede da APEOP e o andamento processual/decisão judicial. 47. A resposta da APEOP encontra-se sob o nº 0034124.

A APEOP enviou certidão do 9º Distrito Policial de Curitiba/PR, em que atesta que eles não têm mais todos os registros de Boletim de Ocorrência abertos no ano de 2004, havendo controle certo e completo apenas a partir do ano de 2006. Assim, ao consultar a base de dados de Boletins de Ocorrência anteriores a 2006, não foi possível localizar o alegado documento referente ao suposto furto das fitas cassetes da sede da APEOP. 48. Em 24/04/2015, foi enviado o Ofício 2222 (SEI 0051277) para a Chefia da Divisão de Telemática e Interceptações Telefônicas – DIEP, da Secretaria da Segurança Pública do Paraná, em que a SG/Cade apresenta informações adicionais referentes ao material recebido a título de prova emprestada, com vistas a que a autoridade policial tenha elementos de pesquisa adicionais para localizar arquivos e mídias das interceptações realizadas pelo NURCE e Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 25 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública gravações ambientais na operação policial denominada Grande Empreitada, e, assim, possibilitar o encaminhamento de cópia das referidas mídias a esta SG/Cade. 49. A resposta, informando a inexistência desses registros em seus sistemas, encontra-se acostada sob o nº SEI 0055120. O Chefe da Divisão informa que foram realizadas buscas minuciosas em seus sistemas e arquivos, mas nada fora encontrado. Salientou, também, que não existem fitas cassetes arquivadas na Divisão. I.6.

DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E DAS ALEGAÇÕES DOS REPRESENTADOS 50. Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, em 01/11/2016, determinou-se o encerramento da fase instrutória e os Representados foram notificados para apresentação de alegações finais. Os Representados apresentaram suas alegações finais conforme quadro abaixo e, em síntese, reiteraram seus argumentos de defesa. Representadas Alegações Finais (Nº SEI) AFIRMA 0264339 APEOP 0267673 CESBE 0268317 ESTRUTURAL 0267941 DE AMORIM 0268554 DELTA 0268151 EMPO 0269054 FEG 0267928 GAISLLER ENGENHARIA 0267928 MARC 0267928 REDRAM 0268097 Carlos Machado 0267928 Cláudio Bidóia 0271984 Emerson Gava 0267928 Fernando Gaisller 0267928 Gilberto Piva 0267928 Juarez Cordeiro 0267928 Mário de Andrade 0264339 51. É o relatório. Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 26 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública II. DAS PRELIMINARES 52. Conforme acima relatado, as questões preliminares suscitadas em sede de defesa pelos Representados foram apreciadas nas Notas Técnicas e Despachos de fls. 13.838 /13.883 e 14.626/14.647, ocasião em que, após extensa e fundamentada análise, foram elas indeferidas, por carência de fundamento e amparo legal, razão pela qual será omitida, por redundante, a referida análise do presente Relatório Circunstanciado. 53.

Informa-se que os Representados não suscitaram posteriormente, ou em suas alegações perante a SG/Cade, outras questões preliminares, passando-se, pois, desde logo à análise de mérito. III. DO MÉRITO 54. Trata-se de Processo Administrativo instaurado com vistas a apurar suposto cartel em licitações de obras públicas em vias urbanas da Região Metropolitana de Curitiba/PR e serviços relacionados, conduta essa passível de enquadramento nos incisos I a IV do artigo 20, c/c incisos I, II, III e VIII do artigo 21, ambos da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, e atualmente correspondentes ao art. 36, I a IV e §3º, I, alíneas a, c e d, e II da Lei nº 12.529/2011. 55. Antes de adentrar na análise dos fatos apurados ao longo do presente processo, entende-se oportuno analisar mais detidamente a estrutura normativa da legislação concorrencial e da conduta de cartel em licitação investigada nos presentes autos. III.1 DA ESTRUTURA NORMATIVA DA LEGISLAÇÃO CONCORRENCIAL E A CONDUTA INVESTIGADA 56. A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei nº 12.529/11, possui estrutura normativa quanto à definição das condutas anticompetitivas, que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como, também, tornar punível qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva, ainda que lícito a priori. 57.

A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei nº 8.884/947, como no caput do art. 36, da Lei nº 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de 7 Tais artigos possuem redação idêntica e preveem: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.” Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 27 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. 58. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. 59. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente.

Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado8. 60. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. 61. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, a legislador traz, no art. 21 da Lei nº 8.884/94 e nos incisos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente considerados condutas anticompetitivas. 62.

Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, portanto, devem ser analisadas segundo a regra per se. Condutas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes, geralmente se enquadram neste tipo de condutas, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência. 8 Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’.

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais.” “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática.” Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 28 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública 63. Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core), os cartéis em licitação e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final, mas é possível afirmar que uma grande parte das condutas anticompetitivas enquadradas como cartel ou tratadas como assemelhadas possui como característica a ilicitude por objeto. 64.

Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer, doutrinariamente, que cartel é um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Da mesma forma, cartéis em concorrências públicas ou privadas geram prejuízos ao Erário ou aos consumidores, ao impedir que os produtos ou serviços sejam adquiridos ao menor preço e nas condições mais vantajosas possíveis. 65. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. 66. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes.

O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, na maioria das vezes bastando sua simples existência para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício. III.1.1 Do rito de análise de casos de cartel clássico 67. Conforme acima demonstrado, dificilmente poderia advir qualquer efeito positivo de condutas tendentes à coordenação, como cartéis e condutas assemelhadas. Neste sentido, salvo situações excepcionais, cartel é uma conduta definida pelo seu objeto ilícito, bastando a prova da sua existência. 68. Também afirmamos acima que a conduta tipificada na lei penal e administrativa como cartel pode assumir diversas formas de ocorrência. Deste fato, entretanto, decorre que a depender da forma assumida pelo cartel, o standard de prova de sua existência será diferente, o que não retira o caráter de ilicitude pelo objeto da conduta, mas sim o grau de elementos necessários para sua comprovação. Neste sentido, devemos ressaltar que a prova da existência de um cartel pode resultar de meios diretos e indiretos, obtidos durante a investigação. 69. Além disso, deve-se ressaltar ainda que o grau probatório exigido para caracterização de um cartel pode também influenciar diretamente na análise da gravidade da conduta e, proporcionalmente, da punição correspondente.

Neste sentido, no Brasil, a jurisprudência caminha no sentido de aplicar punições mais severas às hipóteses dos cartéis denominados “clássicos”, nos quais os acordos são perenes (ou ao menos possuem Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 29 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública intenção/características de perenidade) e têm características que demonstram sua institucionalização, em comparação aos cartéis “difusos”, que, além de nem sempre apresentarem tais elementos característicos, normalmente tratam de uma coordenação eventual (muitas vezes reativa) diante de uma oportunidade/necessidade surgida no mercado9. 70. A mesma jurisprudência definiu o cartel clássico – hard core cartel – como aquele surgido a partir do acordo secreto entre competidores, com alguma forma de institucionalidade – não decorrente, portanto, de uma estratégia de coordenação eventual – a partir da qual fossem construídos mecanismos permanentes para alcançar seus objetivos (fixar preços e condições de venda, dividir mercado, acordar níveis de produção, impedir a entrada de novas empresas no mercado, definir os vencedores de licitações públicas) e, ademais, permitisse seu monitoramento e a punição de eventuais desviantes10. 71. Nesse sentido, estando diante de um cartel normalmente basta a comprovação da existência do acordo para sua punição, dispensando a prova acerca da existência de prejuízos efetivos para fins de sua repressão.

Assim, nos casos de cartel clássico, a prova da existência do acordo já seria suficiente para sua condenação. Entretanto, a comprovação da existência de outros elementos que caracterizem perenidade e institucionalidade (ainda que potenciais) torna a conduta mais grave, ensejando punição proporcional a esta gravidade. Novamente, dispensa-se, para a caracterização de um cartel como clássico, provas relativas a efeitos ou digressões sobre poder de mercado, bastando a comprovação da existência de elementos de perenidade e institucionalidade. 72. Dessa forma, a utilidade em estabelecer as condições de existência de um cartel clássico, em outras palavras, comprovar se o acordo possui características que demonstrem sua perenidade (ao menos possível) e institucionalização (mecanismos de monitoramento do cumprimento dos objetivos acordados entre seus membros), está não em obter prova necessária para a condenação da conduta, para a qual basta a prova da existência do acordo colusivo, mas sim em determinar a gravidade da conduta e o quantum proporcional de punição. 9 Vide Processo Administrativo n° 08012.002127/2002-14, referente ao cartel no mercado de pedra britada da região metropolitana de São Paulo, no qual o Conselheiro-relator Luiz Carlos Delorme Prado considerou que os cartéis clássicos são nocivos ao bem-estar dos consumidores e, consequentemente, são considerados um delito per se, sem possibilidade de qualquer mitigação por argumentos da regra da razão.

Posteriormente, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77 – relativo a cartel atuante no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio – o então Conselheiro-relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo afirmou que, verificadas as condições de existência de um cartel, alcançar-se-ia um quantum probatório em que uma decisão poderia ser exarada, sendo desnecessária a prova dos efeitos do acordo colusivo, adotando, portanto, a regra per se. No mesmo sentido, no recente julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 – relativo ao cartel atuante nos postos de gasolina na cidade de Bauru/SP -, a Conselheira-Relatora Ana Frazão considerou que inexistindo quaisquer aspectos pró-competitivos possíveis de serem gerados por tal tipo de conduta, não há razão para se cogitar da realização de uma análise mais depurada dos efeitos agregados da prática sobre o bem-estar social, já que tal exercício invariavelmente indicará a lesividade de acordos entre concorrentes voltados unicamente à fixação de preço. 10 No julgamento do denominado “Cartel de Britas”, o Relator afirmava que a prática de cartel é sempre prejudicial ao funcionamento de uma economia de mercado, por gerar unicamente efeitos negativos líquidos, sem qualquer ganho de eficiência associado. Vide Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, julgado em 13 de julho de 2005.

Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 30 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública III.2 CARTEL EM LICITAÇÕES: PRINCIPAIS ESTRATÉGIAS 73. A partir do apontado acima, verifica-se que as condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam invariavelmente na contratação de produtos e serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima dos que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos. 74. As estratégias dos integrantes do cartel, especialmente em licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. O uso isolado ou concomitante de estratégias, como as descritas abaixo, permite que tais agentes definam, por exemplo, os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, bem como distribuam os lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. 75. Conforme a experiência internacional, especialmente consolidada pela OCDE11, as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”).

As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas (“bid suppression”). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo).

A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. 11 Vide OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009; e Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 (tradução livre). Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 31 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora do certame.

Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel. 76. Ressalte-se que, no mercado de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um – ou vários – contratos para fornecer um determinado produto ou serviço12. Assim, a execução das estratégias acima descritas – com objetivo de implementar o acordo colusivo – pode se dar tanto no âmbito de uma única licitação, quanto em um conjunto de processos licitatórios, ou mesmo abranger diversos órgãos de diferentes esferas administrativas. 77. Nesse sentido, destaca-se decisão da Corte de Justiça Europeia, que enfatiza o caráter único de cada cartel, dada a variância na complexidade de sua organização, na duração do acordo ou na amplitude de seus objetivos: (...) o número, frequência e a forma dos encontros realizados entre os concorrentes necessários a empreender a ação concertada em dado mercado dependem tanto do objeto da ação colusiva quanto das condições particulares do mercado em tela. Se os participantes definem um sistema complexo para que o cartel funcione – abarcando uma multiplicidade de aspectos de suas condutas no mercado – provavelmente encontros periódicos, por um longo período, serão necessários.

Se, por outro lado, como no processo em tela, o objetivo é somente a ação concertada para acordar, no mercado, nova conduta com referência a um parâmetro simples da competição, um encontro único entre os competidores pode constituir base suficiente para implementação do objetivo anticoncorrencial que os participantes almejam13. 12 Conforme exposto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), a licitação visa à reprodução do ambiente de competição encontrado no mercado privado. Assim, o edital cria uma condição sui generis de competição, em que o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação (ou licitações) na qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras, e no qual ocorre a execução das estratégias colusivas pelos participantes do cartel. Processo Administrativo nº 08012.006989/97-43. Representante: SDE ex officio. Representados: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. 13 Vide Case C-8/08, T-Mobile Netherlands [2009], ECR I-4529, §60, apud Castillo de la Torre, F. Evidence, Proof and Judicial Review in Competition Cases, In: Ehlermann, C.D., Marquis, M. (eds), European Competition Law Annual 2009, Hart, 2011. (tradução livre) Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 32 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública 78.

Feitas essas considerações sobre as principais estratégias de cartéis em licitações, passa-se a analisar o resultado das provas e indícios coligidos acerca da alegada conduta anticompetitiva. III.3 DA SUPOSTA CONDUTA ANTICONCORRENCIAL 79. Como apontado na Nota Técnica de fls. 7141/7162, que fundamentou a instauração do Processo Administrativo, o presente processo tem por objetivo apurar suposto cartel em licitações de obras públicas em vias urbanas da Região Metropolitana de Curitiba/PR e serviços relacionados, notadamente no ano de 2004. 80. Em síntese, foram apurados indícios de que a APEOP tinha conhecimento antecipado da realização de licitações de obras públicas, bem como que ela conhecia as empresas participantes de tais certames e com elas se reunia para combinar o resultado dos certames. Tais indícios foram obtidos inicialmente a partir de declarações prestadas pelas Sras. Juliana Gonçalves Perbichi e Áurea Pankiewicz Biss, ex-secretárias da APEOP. 81. Além disso, consta que tais ex-secretárias entregaram à autoridade policial mídias contendo a gravação de reuniões realizadas na sede do sindicato e que supostamente continham discussões e alocações entre concorrentes das licitações de obras públicas ocorridas na região de Curitiba/PR, ocasião em que decidiam qual seria a empresa vencedora e qual o preço a ser ofertado. 82. A então SDE utilizou-se das degravações realizadas pela Polícia Civil do Estado do Paraná para fundamentar a instauração de processo administrativo.

Destacam-se principalmente os indícios de que os Representados estariam conversando sobre licitações, tal como especialmente o verificado na Concorrência nº 02/2004, conduzida pela Coordenação da Região Metropolitana de Curitiba (COMEC), destinada à contratação de serviços de execução de obras em vias urbanas na Região Metropolitana de Curitiba e nos Municípios de Almirante Tamandaré, Campo Magro, Colombo, Fazenda Rio Grande, Pinhais e São José dos Pinhais14. 83. Constam indícios de que, na Concorrência nº 02/2004, sob a coordenação da APEOP, 11 (onze) empresas apresentariam propostas superiores aos valores estimados no edital para assim pressionar a Administração a aumentar os valores de referência em cerca de 25%, tendo sido de fato observado na licitação que 11 (onze) empresas apresentaram propostas com valores acima do edital, o que, portanto, ensejou que estas empresas fossem incluídas no polo passivo. 84. Assim, uma vez que a Concorrência nº 02/2004 foi considerada fracassada, a COMEC conduziu o Convite nº 01/2004, destinado à contratação de empresa de consultoria para avaliar o valor a ser adotado para uma nova licitação, que viria a ser a Concorrência nº 05/2004. 85. Quanto ao Convite nº 01/2004, veja-se que a empresa contratada foi a Representada Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda., havendo indícios, extraídos das 14 O edital da Concorrência Pública nº 02/2004 está acostado às fls. 450/479.

Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 33 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública degravações, que indicavam que tal convite teria sido supostamente direcionado, por dirigentes da COMEC, a uma empresa que atenderia ao pretenso aumento no valor das obras em cerca de 25% dos limites estabelecidos pelo edital da Concorrência nº 02/2004, visando a atender ao interesse do grupo coordenado pela APEOP, razão pela qual incluiu-se a Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda. no presente polo passivo. 86. Após a conclusão do Convite nº 01/2004, foi lançada a Concorrência nº 05/200415, cujos valores foram definidos pela Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda., chegando ao montante de R$ 66.231.175,74, valor 26% superior ao valor total previsto no edital da Concorrência nº 02/2004, e semelhante, portanto, ao mencionado em trechos de conversas entre os Representados, a justificar, portanto, o prosseguimento da instrução em sede de Processo Administrativo. 87. Passa-se a seguir, a detalhar o resultado da instrução probatória conduzida pela SG/Cade, a qual, porém, conforme será visto, constatou que, apesar da existência de robustos indícios de práticas lesivas à ordem econômica, não há nos autos suporte probatório suficiente para comprovar, para além da dúvida razoável, que os Representados se engajaram nas alegadas condutas anticompetitivas, sem prejuízo de tal entendimento ser revisto diante de novos fatos e documentos.

III.3.1 Da origem das provas obtidas no processo criminal 88. Primeiramente, entende-se relevante apontar brevemente a origem do material utilizado por esta SG/Cade para instruir o presente feito. Conforme já apontado, este processo foi iniciado a partir de cópia integral do Processo n° 2005.0006302-8, conforme decisão judicial proferida pela Exma. Juíza da 10ª Vara Criminal da Comarca de Curitiba, que deferiu o compartilhamento de provas com a então Secretaria de Direito Econômico (SDE) - hoje SG/Cade, a partir de pedido da Polícia Civil do Paraná. Conforme decisão judicial de fls. 13223/13247, verifica-se que o referido processo foi arquivado, sendo que, em sede de sentença proferida em 13/06/2011, foi declarada extinta a punibilidade em face dos réus, sob o fundamento do reconhecimento antecipado da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. 89. Conforme consta dos autos do processo criminal, a investigação se iniciou a partir de declarações prestadas pelas Sras. Juliana Gonçalves Perbichi e Áurea Pankiewicz Biss, ex-secretárias da APEOP, que relataram a realização de reuniões na sede da APEOP em que supostamente discutiam-se a alocação entre concorrentes das licitações de obras públicas ocorridas na região de Curitiba/PR, ocasião em que decidiam qual seria a empresa vencedora e qual o preço a ser ofertado. Destacam-se: [ACESSO RESTRITO] 90. Consta, ainda, que elas entregaram à autoridade policial mídias contendo a gravação de reuniões realizadas na sede do sindicato.

Conforme consta à fl. 49, a Sra. Áurea Pankiewicz 15 O edital da Concorrência Pública nº 02/2004 está acostado às fls. 497/527. Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 34 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública Biss gravava em fitas as reuniões da Diretoria e do Conselho Consultivo da APEOP para posterior elaboração de atas das reuniões. 91. Quanto a essa questão, a primeira observação a ser feita é que os Representados alegam que as ex-secretárias teriam furtado tal material da APEOP. Além disso, em sede de oitiva, o Representado Gilberto Piva17 (Presidente da APEOP à época) alegou que a Sra. Juliana Gonçalves Perbichi, por certo período em 2003, passou também a prestar serviços na parte administrativa e orçamentária para a Câmara Estadual da Indústria da Construção (CEIC), entidade parceira da APEOP, ocasião em que teria supostamente desviado recursos financeiros daquela entidade, sendo que tal ilícito teria sido noticiado à autoridade policial. 92. Após a solicitação da SG/Cade para que tais informações fossem comprovada, tem-se que o Sr. Normando Baú, presidente da CEIC, conforme petição SEI 0067876, ratificou a informação prestada pelo Representado Gilberto Piva e juntou cópia de convocação da autoridade policial para depor sobre o fato do suposto furto de numerário.

A SG/Cade realizou diligências adicionais com vistas a obter detalhes adicionais, mas não obteve sucesso, tendo a própria autoridade policial informado que não havia mais registros de boletins de ocorrência daquela época. 93. Assim, os Representados alegam que as declarações de suposto conluio basearam-se em material furtado pelas referidas ex-secretárias e teriam sido prestadas como forma de se vingar da APEOP, tendo em vista que a Sra. Juliana Gonçalves Perbichi foi demitida quando o suposto furto de numerário fora descoberto. Por sua vez, a Sra. Áurea Pankiewicz Biss, que seria irmã de criação da Sra. Juliana Gonçalves Perbichi, teria agido com o mesmo propósito. 94. Em análise a tal questão, destaca-se, inicialmente, que não consta dos autos qualquer comprovação adicional quanto ao alegado furto das mídias da sede da APEOP. Ademais, destaca-se que a legalidade da prova não depende da análise da motivação das ex-secretárias em entregar o material à autoridade policial, ou seja, se em razão de vingança ou retaliação. Tratando-se de indício de ilícito, ao qual elas tomaram conhecimento ao eventualmente exercer suas atividades de elaboração de atas, pode ser tal prova utilizada para apurar o fato em questão. 95. Ocorre que, no caso concreto, o ponto essencial é que esta SG/Cade, após várias tentativas, não logrou obter o original da gravação de tais reuniões, possuindo apenas os relatórios de degravação de tais reuniões. 96.

Passa-se agora a verificar as provas colacionadas aos autos relacionadas às mídias remetidas pelo Juízo Criminal para a então SDE, e que seriam, a princípio, o meio de prova utilizado pelo Núcleo de Repressão a Crimes Econômicos (“NURCE”) da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Paraná para elaborar os relatórios de degravação acostados aos autos e utilizados para fundamentar a instauração de processo administrativo. 17 Conferir oitiva de depoimento pessoal do Sr. Gilberto Piva, aos 36:50 do áudio. Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 35 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública III.3.2 Das mídias constantes dos autos e dos relatórios de degravação 97. Infere-se do processo criminal que os materiais existentes nos autos de tal processo decorreriam das mídias apresentadas pelas ex-secretárias da APEOP e de materiais apreendidos e interceptações telefônicas autorizadas judicialmente. Contudo, em análise ao material remetido à então SDE, verificou-se, [ACESSO RESTRITO]. 98. Assim, considerando que possivelmente não teria sido remetida a integralidade do material pertinente à investigação, em 25/02/2013, por meio do Ofício 1018 (fls. 13806) enviado à Polícia Civil do Paraná, a então SDE informou que, apesar de ter sido deferido o compartilhamento de provas, não foram encaminhadas cópias das mídias apresentadas pelas ex-secretárias e das interceptações telefônicas realizadas no processo n° 2005.0006302-8. 99.

Em 18/03/2013, em resposta, o NURCE encaminhou o Ofício 1144/2013 – paesb, do Juízo da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba/PR (fls. 13818), que informa que foram localizados naquela Secretaria 33 (trinta e três) CDs de interceptações e gravações ambientais referentes ao processo n° 2005.0006302-8, sendo que os CDs identificados com os números 01 e 02 apresentaram defeito, não sendo possível sua leitura pelos seus computadores. Como anexo ao referido Ofício, foram enviadas cópias das demais mídias (31 CDs) gravados nos DVDs n° 01 e 02, os quais foram acostados ao Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.011153/2014-00. 100. No decorrer da instrução processual, esta SG/Cade verificou que um dos DVDs continha arquivos danificados. Além disso, não foram encontradas, no material encaminhado pelo Poder Judiciário, as mídias referentes às gravações das reuniões realizadas na APEOP e entregues pelas ex-secretárias e nem a totalidade das interceptações telefônicas citadas nos autos. 101. Esta SG/Cade, então, tentou localizar os CDs originais junto à 10ª Vara Criminal da Comarca de Curitiba e junto ao NURCE, por meio de várias diligências. O Juízo reiterou que os dois CDs de nºs 01 e 02 encontravam-se danificados, tendo inclusive encaminhado as imagens das capas de tais CDs (conforme documento anexo à presente Nota), a partir do qual verificou-se que também não se referiam às gravações das reuniões.

Em reposta às solicitações da SG/Cade, o NURCE respondeu que, após o relatório final do Delegado de Polícia, eles não ficam com nada arquivado na Unidade Policial, recomendando, porém, que a SG/Cade oficiasse o Departamento de Inteligência do Estado do Paraná (DIEP), pois eles poderiam manter tal material arquivado. 102. A SG/Cade, então, enviou o Ofício 723 (SEI 0018452) para o Departamento de Inteligência do Estado do Paraná (DIEP), no sentido de verificar se ele mantém arquivadas tais mídias. Como resposta, tal órgão informou que não foram encontrados, em seus arquivos e sistemas, registros referentes à operação policial denominada Grande Empreitada, solicitando, porém, que lhes fossem enviadas maiores informações para que fizessem uma busca mais aprofundada. Esta SG/Cade, então, enviou o Ofício 2222 (SEI 0051277) com cópia de toda documentação relevante que possuía (SEI 0051699 e 0051702), a fim de facilitar a busca das mídias pelo DIEP. Em 30/04/2015, o DIEP respondeu ao ofício informando que efetuaram buscas minuciosas em seus sistemas e arquivos e não encontraram nenhum registro. Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 36 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública 103. Diante da ausência dos áudios originais nos autos, é o relatório de degravação elaborado pelo NURCE o único documento que faz referência às conversas supracitadas, e, portanto, o principal material probatório para análise desta SG/Cade. 104. [ACESSO RESTRITO] 105.

Tais deficiências inviabilizam ou prejudicam sobremaneira a capacidade de análise compreensiva das provas, sendo relevante ressaltar, também, que prejudicam de forma relevante a capacidade de exercício de contraditório e ampla defesa pelos Representados, o que deve ser levado em consideração. III.3.3 Da análise dos indícios de supostos acordos entre concorrentes 106. Em que pese o apontado acima, passa-se a analisar o conteúdo dos relatórios e indícios apontados na instauração do processo administrativo, com vistas a avaliar em que medida podem ser utilizados para fundamentar as conclusões da SG/Cade. 107. Conforme apontado na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, destaca-se 108. [ACESSO RESTRITO] 109. Veja-se, porém, que o diálogo não é claro e a instrução probatória não conseguiu esclarecer o conteúdo da conversa acima. [ACESSO RESTRITO] 110. Ademais, foram apontados indícios de que as empresas participantes das licitações revezavam-se entre si para se sagrarem vencedoras dos certames. [ACESSO RESTRITO] 111. Quanto à conversa acima, na ausência de informações adicionais, não é possível compreender o que os interlocutores estão exatamente tratando, não havendo indicativos claros de cartel. [ACESSO RESTRITO] III.3.4 Da análise dos indícios de supostos acordos entre concorrentes na Concorrência nº 02/2004, ao Convite nº 01/2004 e à Concorrência 05/2004 112.

Passa-se agora à análise dos indícios referentes possivelmente à Concorrência nº 02/2004, ao Convite nº 01/2004 e à Concorrência 05/200420, que poderiam eventualmente auxiliar na contextualização dos indícios existentes, e, assim possibilitar a comprovação da autoria e materialidade do suposto cartel investigado. 113. [ACESSO RESTRITO] 20 Verifica-se que a Concorrência nº 02/2004, conduzida pela Coordenação da Região Metropolitana de Curitiba (COMEC), destinava-se à contratação de serviços de execução de obras em vias urbanas na Região Metropolitana de Curitiba e nos Municípios de Almirante Tamandaré, Campo Magro, Colombo, Fazenda Rio Grande, Pinhais e São José dos Pinhais, tal certame, porém, foi considerado fracassado. Houve então o Convite nº 01/2004, destinado à contratação de empresa de consultoria para avaliar o valor a ser adotado para uma nova licitação semelhante à Concorrência nº 02/2004, que consistiu na Concorrência nº 05/2004. Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 37 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública 1. Veja-se novamente que, apesar de suspeitos, alguns trechos ininteligíveis ocorrem em momentos relevantes, não permitindo uma interpretação completa da conversa, e não sendo possível afirmar, para além da dúvida razoável, se tal conversa se refere a um conluio entre licitantes, e mais, quem seriam tais licitantes. Com efeito, pode-se extrair as seguintes observações da conversa acima: (i) [ACESSO RESTRITO]; 114.

Veja-se que a situação (i) constituiria um indício mais robusto de cartel formado pelas 11 (onze) empresas, tendo sido isso o principal indício considerado para incluir tais empresas no polo passivo do feito. Contudo, na ausência de outras provas, não se pode excluir a possibilidade de ocorrência da situação (ii). [ACESSO RESTRITO] (ii) e, portanto, não poderia ser considerada suspeita a coincidência do número de empresas ofertando valores acima do edital. Aliás, no contexto da instrução probatória, também entende-se que, na situação (ii), não poderia ser interpretado como prova de conluio o fato de tais empresas não terem alterado suas propostas iniciais23, já que não é possível atestar se quando da proposta inicial já haveria a suposta coordenação e mesmo se, quando da manutenção das propostas, isso também decorreu de combinação prévia entre elas. 115. Passa-se agora à análise do ocorrido no Convite nº 01/2004, destinado a contratar uma empresa que atualizasse o orçamento das obras previstas na Concorrência nº 02/2004, que fora considerada fracassada. Tal orçamento seria utilizado para calcular o valor máximo das propostas que seriam apresentados em uma outra licitação para execução de obras públicas, no caso a Concorrência Pública nº 05/2004. 116. [ACESSO RESTRITO] III.3.5 Da análise dos indícios de supostos acordos entre concorrentes para aumentar os valores de referência do edital 117. [ACESSO RESTRITO] 118.

Em relação às referidas licitações, esta SG/Cade analisou o comportamento dos Representados nos certames na tentativa de encontrar subsídios que confirmassem o sugerido pelos diálogos, a fim de confirmar se houve, de fato, conluio para frustrar o caráter competitivo das licitações. 119. Entretanto, em sede de defesa e, principalmente durante as oitivas, os Representados apresentaram argumentos que poderiam justificar o comportamento inicialmente tido como suspeito, de forma que não se pode asseverar com segurança que os 23 Veja-se que uma eventual recusa concertada em participar efetivamente da licitação também poderia ser apreciada pela autoridade antitruste, mas a instrução probatória não apresentou elementos nesse sentido. Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 38 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública comportamentos averiguados encontram-se fora de uma racionalidade competitiva ou econômica. 120. Primeiramente, os Representados alegam que inexistiu o sobrepreço de 25% nas obras licitadas pela COMEC, pois não há parâmetros plausíveis de comparação entre os editais, visto que os objetos licitados não são os mesmos. 121. Desta forma, não seria possível a simples operação de comparação entre os valores máximos dos Editais de R$ 52.328.457,67 no Edital n° 02/2004, frente aos R$ 66.231.175,74 do Edital n° 05/2004, sendo que tal comparação seria desprovida de fundamentação técnica. 122.

De fato, o Edital n° 02/2004 – COMEC era composto por 11 lotes, numa extensão total de 19.873,029 metros, assim composto: 123. Já o objeto do Edital n° 05/2004 diferencia-se do objeto do Edital n° 02/204, pois houve supressão de lotes, subdivisão de lotes e inclusão de novas obras, que elevaram os 11 lotes do primeiro edital para 16 lotes, numa extensão total de 21.447,828 metros. Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 39 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública 124. Diante dessas informações, em um cálculo apenas para fazer uma checagem inicial, pode-se concluir que o custo por quilômetro do Edital n° 02/2004 foi de R$ 2.633.139,20/km, cujo valor é obtido ao dividirmos os R$ 52.328.457,67 dos orçamentos referenciais apresentados pelos 19.873,029 metros de extensão a serem executados. 125. Já os 16 (dezesseis) lotes do Edital n° 05/2004 apresentaram um valor máximo orçamentário de R$ 66.231.175,74, que divididos pela extensão total de 21.447,828 metros, leva a um custo por quilômetro de R$ 2.626.175,74/km. 126. Em se comparando os R$ 2.626.175,74/km do Edital n° 05/2004, com os R$ 2.633.139,20/km do Edital n° 02/2004, visualiza-se, ao menos a princípio, uma redução no custo do quilômetro da ordem de R$ 6.752,87, o que, por si só, já contestaria, a princípio, a alegação de que houve um aumento substancial de preços, tendo havido, pelo cálculo acima, uma redução de 0,256%. 127.

Ou seja, segundo a Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda., apesar de haver uma variação de valores, o acréscimo de extensão fez com que, praticamente, não houvesse variação no custo do quilômetro. Isso se justifica pela inclusão de uma intersecção [Lote 12: PR-415 (R$ 1.932.94 ,05)] e 2 trincheiras [Lote 6: Jardim Paulista (R$ 4.949.014,29) Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 40 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública e Lote 9: BR-116/Atuba (R$ 3.018.925,61)], estas apresentando serviços que envolvem mais construção em concreto armado do que serviços de pavimentação. A inclusão destes três lotes (6, 9 e 12) teria acrescido o valor total do Edital n° 05/004 em R$ 9.900.886,95, obras estas inexistente no Edital n° 02/2104. 128. Portanto, a princípio, há argumentos no sentido de que não se poderia comparar o valor referencial máximo de R$ 66.231.175,74 dos 16 lotes do Edital n° 05/2004 com os R$ 52.328.457,67 do valor máximo orçamentário dos 11 lotes do Edital n° 02/2004. 129. Outro fator que mereceu destaque pelos Representados em suas defesas e ao longo das oitivas, é que, no Edital n° 02/2004, teria sido utilizada para elaboração das referências orçamentárias máximas, a Tabela Base do DER/PR (fevereiro/2004), conforme se observa. Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 41 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública 130.

Portanto, além da diferença material entre os editais, no Edital n° 02/2004, entre a data referencial da Tabela DER/PR (Fevereiro/2004) e a data de entrega das propostas (Agosto/2004), existe um intervalo de tempo que corresponde a 06 meses, período no qual ocorreram variações substanciais em alguns insumos necessários para a execução das obras rodoviárias, dados estes utilizados nos orçamentos apresentados nas propostas pelas empresas participantes do certame licitatório. 131. Como exemplo significativo, neste período de 06 meses ocorreu a alta internacional do barril de petróleo. Tal fato teria tido reflexo direto no preço do asfalto, subproduto do petróleo e insumo essencial na composição dos preços, que culminou com a publicação da Tabela Referencial do DER/PR/2004, com elevação dos preços em relação aos preços que vigiam pela tabela anterior, tendo sido esta a utilizada quando do Edital nº 05/2004, fato esse que, segundo os Representados, ainda corroboraria a tese de inexistência de sobrepreço. 132. Os Representados também alegam a relevância do fato de que as obras objeto dos Editais n° 02/2004 e n° 05/2004, todas localizadas na Região Metropolitana de Curitiba, são obras denominadas conurbadas, ou seja, obras que apresentam tanto trechos rodoviários (estradas), como também trechos urbanos (ruas de cidade). Esta característica não teria sido considerada quando se aplica diretamente a Tabela Referencial do DER/PR, composta exclusivamente para serviços rodoviários.

Apesar do dimensionamento do pavimento ser o mesmo para ambas as situações, uma obra realizada em perímetro urbano apresenta característica especiais devido às interferências que ocorrem nas cidades. 133. Portanto, ao ser orçada a obra com a utilização da Tabela Referencial do DER/PR, os segmentos urbanos das obras ficam defasados de preço em relação aos segmentos rodoviários, ou seja, a obra que apresentar menor subtrecho em perímetro urbano, proporcionalmente em relação ao total do trecho, estará menos defasada em comparação com as que apresentam subtrechos urbanos mais significativos em se considerando o total da obra. Conclui-se, então, que cada obra é um caso específico a ser analisado. 134. A defasagem dos preços à época seria a razão para os inúmeros processos licitatórios com lotes desertos (sem apresentação de propostas), tanto que, das 23 empresas que adquiriram o Edital n° 02/2004, em 12/08/2004, somente 19 empresas apresentaram suas propostas, o que demonstra o desinteresse de 17% dos adquirentes, provavelmente em relação aos preços apresentados como limites máximos. Essa também seria supostamente a razão para as licitantes terem ultrapassado o preço máximo estabelecido em edital pelo órgão contratante. 135.

Já para o Edital n° 05/2004, cuja entrega dos envelopes dos participantes ocorreu em janeiro de 2005, foi utilizada como parâmetro de referência a Tabela Referencial DER/PR (Data Base setembro/2004)25, a qual veio corrigir consideravelmente a defasagem que existia nos preços máximos dos serviços do Edital n° 02/2004 (Data Base Fevereiro/2004). Contudo, apontou-se que, mesmo com tal atualização, das 52 (cinquenta e dois) empresas que adquiriram o edital, apenas 31 (trinta e um) foram os participantes, representando 59,61% de empresas 25 A orçamentação referencial com a Tabela Setembro/2004 se fazia obrigatória por determinação legal, pois a Tabela Fevereiro/2004 não mais vigia, portanto não poderia ser ela a fornecer parâmetros de preços. Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 42 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública interessadas, mas que representava um número de participantes maior que o observado no Edital nº 02/2004. 136.

Além disso, alegou-se que, em relação ao Edital n° 02/2004 (Data Base Fevereiro/2004), aliado à alegada defasagem dos preços, a Petrobrás já havia previamente informado aos seus clientes que sua refinaria em Araucária, a REPAR, tinha uma programação de parada para manutenção, e que neste intervalo de 90 (noventa) dias previstos para a recuperação da refinaria, o asfalto teria de ser fornecido pela Refinaria de Paulínia, no Estado de São Paulo, o que acarretaria um acréscimo de 10% ao preço do produto devido à diferença de frete. 137. Diante dos argumentos apresentados pelos Representados, entende-se que os indícios referentes à apresentação de propostas com valores acima do valor de referência e à discussão para o aumento do valor de referência entre as Concorrências nº 02/2004 e 05/2004 não se mostram suficientes para a embasar eventual sugestão de condenação dos Representados. Conforme apontado acima, existem razões de ordem técnico-econômicas que não podem ser descartadas para justificar o comportamento das empresas. III.3.6 Das Conclusões sobre os indícios de infração à ordem econômica 138. Conforme verificado acima, havia nos autos indícios de que a APEOP promovia reuniões com as empresas participantes de licitações públicas, a fim de combinar previamente o resultado dos certames. Além disso, havia fortes indícios de que as empresas participantes das licitações combinavam entre si preços e ajustavam vantagens, de modo a prejudicar a livre concorrência dos certames.

Tais condutas seriam passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I, II, III e IV, e 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos e correspondentes ao art. 36, I a IV e §3º, I, alíneas a, c e d, e II da Lei nº 12.529/2011. 139. Os fatos então apresentados, portanto, fundamentaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de investigar as condutas ora apontadas com maior profundidade, dada a existência de fortes indícios de conduta colusiva por parte dos Representados anteriormente identificados. 140. Entretanto, conforme acima indicado, procedendo-se à apreciação da documentação oriunda do processo criminal, bem como do resultado de outras diligências conduzidas pela SG/Cade, constatou-se que, apesar de relevantes suspeitas, não há nos autos suporte probatório suficiente para asseverar que os comportamentos averiguados derivariam de um prévio acordo entre as empresas, e mesmo quais seriam as empresas que teriam se engajado em tais condutas26. 26 Tal como apontado no item III.1, tratando-se de investigação de suposto conluio entre licitantes, entende-se que já não seria necessária a análise de mercado relevante ou definição de poder de mercado. Tratando-se ainda de caso em que se recomenda o arquivamento do feito, esta SG/Cade não realizará tal análise, em atenção ao princípio da economia processual. Autos nº 08012.009382/2010-90 Página 43 de 43 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Versão Pública IV.

CONCLUSÃO 2. Diante do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 156, §1º e 2º, do Regimento Interno do Cade, sugere-se o encaminhamento dos autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, com recomendação de arquivamento do presente Processo Administrativo em relação aos Representados Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda.; Associação Paranaense de Empresários de Obras Públicas – APEOP; CESBE S.A. Engenharia e Empreendimentos; Construtora Brasileira e Mineradora Ltda. – CBEMI; Construtora Estrutural Ltda.; Construtora Triunfo S.A.; De Amorim Construtora de Obras Ltda.; Delta Construções S.A.; EMPO – Empresa Curitibana de Saneamento e Construção Civil Ltda.; Feg Engenharia de Obras Ltda.; Gaisller Moreira Engenharia Civil Ltda.; Marc Construtora de Obras Ltda.; Redram Construtora de Obras Ltda.; Carlos Henrique Machado; Cláudio Bidóia; Emerson Gava; Fernando Afonso Gaisller Moreira; Gilberto Piva; Juarez Nassur Cordeiro; e Mário Henrique Furtado de Andrade, devido à insuficiência de provas da ocorrência das condutas anticompetitivas investigadas. 3. Note-se, contudo, que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei nº 9.784/99.

Estas as conclusões. Encaminhe-se à Sra. Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 8. Brasília, de de 2016. ALINE AGNES VIEIRA MACABEU Assistente Técnica De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Adjunto. Brasília, de de 2016. FERNANDA GARCIA MACHADO Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 8 De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. Brasília, de de 2016. DIOGO THOMSON DE ANDRADE Superintendente-Adjunto ]