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:: SEI / CADE - 0370180 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.009382/2010-90 Representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF) Representados: Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda.; Associação Paranaense de Empresários de Obras Públicas – APEOP; CESBE S.A. Engenharia e Empreendimentos; Construtora Brasileira e Mineradora Ltda. – CBEMI; Construtora Estrutural Ltda.; Construtora Triunfo S.A.; De Amorim Construtora de Obras Ltda.; Delta Construções S.A.; EMPO – Empresa Curitibana de Saneamento e Construção Civil Ltda.; Feg Engenharia de Obras Ltda.; Gaissler Moreira Engenharia Civil Ltda.; Marc Construtora de Obras Ltda.; Redram Construtora de Obras Ltda.; Carlos Henrique Machado; Cláudio Bidóia; Emerson Gava; Fernando Afonso Gaissler Moreira; Gilberto Piva; Juarez Nassur Cordeiro; Mário Henrique Furtado de Andrade. Advogados:

Marcelo Kintzel Graciano; Maria Fernanda Pulcheiro de Medeiros Campos; Ciro Brüning; Norberto Bezerra Maranhão Ribeiro Bonavita; Regina Célia Raimundo Peppe Bonavita; Laurieth Aparecida de Mattos e Silva; Luis Daniel de Alencar; Maria Fernanda Campello Dipp; Roberto Brzezinski Neto; André Marques Gilberto; Alberto dos Santos Formiga Júnior; Natali de Vicente Santos; Carlos Henrique Machado; Italo Tanaka Junior; Paulo Cesar Dula; Almir Hoffmann de Lara Júnior; Laércio Alcântara dos Santos; Peter Erik Kummer; Antônio Fernandes Neto; Lúcio Bagio Zanuto Júnior; Leandro Guidolin Skroch; Carlos Alberto Farracha de Castro; Cláudio Mariani Berti; Luiz Carlos Soares da Silva Junior; Elton Baiocco; Daniel de Camillis Gil Junior; Eduardo Casillo Jardim; Valéria Bittar Elbel, Carlos Eduardo Benato; Silvio de Souza Garrido Junior; Benedicto Pereira Porto Neto e outros. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo Voto-vista: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO VERSÃO PÚBLICA Ementa: Embargos de Declaração. Processo Administrativo. Prática de cartel. Análise conjunta. Conhecimento. Ausência de erro material e omissão. Embargos conhecidos e no mérito rejeitados. 1.

Dos Embargos de Declaração No dia 19.06.2017, a Associação Paranaense dos Empresários de Obras Públicas – APEOP (SEI nº 0351916) e os Representados Cláudio Bidóia (SEI nº 0354243) e Emerson Gava, Fernando Afonso Gaissler Moreira, Gilberto Piva, Juarez Nassur Cordeiro, FEG Engenharia de Obras LTDA. e Gaissler Moreira Engenharia LTDA. (SEI nº 0353691) opuseram Embargos de Declaração contra a decisão colegiada, proferida pelo Tribunal do CADE em 07.06.2017. Os referidos Embargos foram julgados na 107ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 28.06.2017, quando o Tribunal do CADE, por unanimidade, os conheceu e, no mérito, negou-lhes provimento (SEI nº 0357421). Ocorreu que, em 10.07.2017, os Representados Emerson Gava, Fernando Afonso Gaissler Moreira, Gilberto Piva, Juarez Nassur Cordeiro, FEG Engenharia de Obras LTDA. e Gaissler Moreira Engenharia LTDA. (SEI nº 0364107), opuseram novos Embargos de Declaração contra a referida decisão proferida pelo Tribunal do CADE (SEI nº 0357421). 2. Conhecimento Primeiramente, verifica-se que todos os Embargantes são parte no processo em epígrafe, possuindo, assim, legitimidade para oposição de embargos de declaração conforme arts. 996 e ss. do novo Código de Processo Civil. Além disso, a oposição do recurso foi feita de forma tempestiva, conforme estabelece o Regimento Interno do CADE, já que a ata da sessão de julgamento do referido caso foi publicada no dia 04.07.2017 (SEI nº 0358016) e os embargos opostos datam de 10.07.2017.

Por esses motivos, conheço dos presentes Embargos de Declaração. 3. Mérito 3.1. Da alegação de omissão Os Embargantes alegam que a decisão recorrida foi omissa por ter deixado de indicar, nas provas que embasaram a sua condenação, as datas e os meios de captação das referidas escutas ambientais degravadas. Afirmam que não foi feita a devida identificação dos interlocutores e que nem foi referenciado os processos criminais no âmbito dos quais foram produzidas as provas emprestadas. Argumentam também que as provas foram retiradas de investigações criminais distintas e colhidas em momentos que fugiriam ao escopo do Processo Administrativo em questão. Ademais, sustentam que algumas das provas colhidas não poderiam ser utilizadas neste PA, por não serem referentes aos procedimentos Licitatórios 02/2004 e 05/2004 da COMEC - Coordenação da Região Metropolitana de Curitiba. Primeiramente, cabe ressaltar que tais argumentos não só fogem ao escopo dos Embargos de Declaração de sanar possíveis contradições, omissões ou obscuridades na decisão recorrida, conforme o at. 259 do Regimento Interno do CADE, como também já foram oportunamente apreciados por este Tribunal quando do julgamento dos primeiros recursos de Embargos de Declaração.

Nesse sentido, a fim de constatar que as alegações ora relatadas já foram devidamente analisadas quando da apreciação dos primeiros Embargos de Declaração, transcreve-se os seguintes trechos do item 3.1 do voto proferido na 107ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI nº 0357421): 3.1. Das alegações recursais genéricas (...) No mesmo sentido, os Representados Srs. Emerson Gava, Fernando Afonso Gaissler Moreira, Gilberto Piva, Juarez Nassur Cordeiro, FEG Engenharia de Obras Ltda. e Gaissler Moreira Engenharia Ltda. argumentam, em linhas gerais, que as provas que embasaram sua condenação foram retiradas de várias investigações diferentes e colhidas em momentos diferentes, de sorte que não se prestam a comprovar a existência de conluio nos certames investigados. (...) Contudo, mesmo que fosse possível conhecer das alegações acima destacadas, ainda assim não assistiria razão às Embargantes. (...) No caso em tela, as degravações produzidas no âmbito de ação penal indicam cabalmente a existência de comunicações entre concorrentes com o fim de burlar licitações de obras públicas no estado do Paraná. Nesse sentido, nos itens 61 a 82 do voto-relator, fez-se uma minuciosa análise de várias degravações de áudios que constam na investigação criminal, bem como dos depoimentos produzidos na instrução processual do processo administrativo, sendo possível vislumbrar a partir desses elementos a materialidade do ilícito antitruste, bem como a autoria de cada um dos condenados.

Também destaco que nos itens 15 a 18 do meu Voto-Vista foram transcritos todos os trechos de diálogos que demonstram de forma inequívoca a formação de conluio para influenciar os resultados de procedimentos licitatórios, atribuindo-se a cada um dos acusados o elemento de prova valorado. Ressalto mais uma vez que, pelo menos em relação aos Embargantes, não há sequer que se falar em existência de prova indireta, já que os diálogos atestam diretamente a ocorrência do ilícito. (...) Ademais, convém ressaltar que, além das degravações, a instauração do Processo Administrativo pelo CADE foi motivada pelo deferimento judicial de prisão temporária dos Embargantes Srs. Emerson Gava, Fernando Afonso Gaissler Moreiro, Carlos Henrique Machado. Conforme bem observado nos itens 62 e 63 do voto-relator, a decisão judicial que fundamentou a ordem de prisão deixou claro que a conduta concertada dos Embargantes referia-se diretamente à burla do procedimento licitatório aberto pelo Edital de Concorrência de nº 02/2004, cujo resultado sagrou vencedoras onze empresas Representadas nesse processo administrativo. Por isso, não prospera a argumentação das Embargantes de que as transcrições/degravações utilizadas referem-se a momentos ou a contextos diferentes do procedimento licitatório aberto pelo Edital de Concorrência de nº 02/2004.

Ainda que os argumentos dos Embargantes se inserissem no âmbito de cognição restrito do presente recurso de Embargos e pudessem ser enfrentados no seu mérito, tais alegações ainda assim se revelariam improcedentes. Isso porque, no item 3 do meu Voto-vista (SEI nº 0347419), explicitei de forma individualizada a data de todos os diálogos que foram valorados como prova, de forma precisa ou pelo menos estimativa em meses. Também deixei claro qual o meio de captação deu origem a cada um dos diálogos transcritos, identificando também os interlocutores envolvidos em cada uma dessas conversas. A fim de afastar definitivamente qualquer dúvida sobre o assunto, transcrevo abaixo referido item do voto, destacando em amarelo e negrito todas as identificações feitas: 3. Provas diretas nos autos É diante deste contexto que entendo pela existência de provas diretas de ilícito concorrencial contra alguns dos Representados no presente processo administrativo, nomeadamente os Srs. Fernando Gaissler Moreira, Emerson Gava, Gilberto Piva, Cláudio Bidóia e Juarez Nasssur Cordeiro, os quais agiam em nome das seguintes pessoas jurídicas: APEOP, Gaissler Moreira Engenharia Ltda. e FEG Engenharia de Obras Ltda., igualmente constantes no polo passivo deste Processo Administrativo. Abaixo transcrevo os principais trechos nesse sentido, pelo que voto pela condenação destes Representados.

Para tanto, solicito autorização do Plenário do CADE para retirar a confidencialidade de trechos específicos que se referem a ilícitos concorrenciais, em nome do princípio da publicidade dos atos administrativos e para fins de fundamentação de eventual decisão condenatória. Diálogos entre: Transcrição de gravação de ex-funcionário Data estimada: setembro a dezembro de 2003 (i) Sr. Fernando Gaissler Moreira (Gaissler Moreira Engenharia Ltda.); e (ii) um terceiro não-identificado nos autos Fonte: Nota Técnica da SG, p. 37 (SEI nº 0275655) Fonte: Nota Técnica da SG, p. 40 (SEI nº 0275655) Os trechos destacados são provas diretas de divisão de mercado, dentre os quais: “empresas que vem aqui... sentam... tratam uma coisa... e vai lá e faz outra coisa diferente...” e “a gente vai tentar desabilitar várias empresas... daí vai chamar quem ficou... retira-se propostas... (...), de quatorze propostas conciliamos nove... (...)”. Destaca-se, claramente, a tentativa de desabilitar empresas e retirar propostas. Um dos interlocutores é identificado nos autos como o Sr. Fernando Gaissler Moreira, sócio da Sociedade Gaissler Moreira Engenharia Ltda. Diálogo entre: Transcrição de gravação de ex-funcionário Data estimada: setembro a dezembro de 2003 (i) Sr. Gilberto Piva (APEOP); e (ii) Sr. Juarez Nasssur Cordeiro (APEOP) Fonte: Nota Técnica da SG, p. 42 (SEI nº 0275655) Neste trecho, em diálogo entre os Srs.

Gilberto Piva e Juarez Nassur Cordeiro, ambos então administradores da APEOP (antigos presidente e vice-presidente, respectivamente), há evidente prova direta de ilícito concorrencial, com descrição de arranjos entre concorrentes com intenção de fraudar o caráter competitivo de processo licitatório: “nós tamos em onze... a Sérvia abriu mão não quis participar... (...) o critério que nós usamos também é que a empresa que hoje não é cadastrada ela participa da concorrência cobrindo prá poder participar na outra com cadastro no sorteio... isso foi aceito por todos... (...) então, em síntese, a princípio... deu tudo certo... cinco empresas PAV 1 e uma indicada pela Prefeitura pegam e quatro fazem...” (grifos adicionados). Novamente, verifica-se passagem que indica subcontratação de concorrentes para execução parcial dos serviços licitados, sendo esta uma das modalidades tradicionais de implementação de cartéis em licitação. Diálogo entre: Transcrição de gravação de ex-funcionário Data estimada: setembro a dezembro de 2003 (i) Sr. Cláudio Bidóia (APEOP); e (ii) Sr. Gilberto Piva (APEOP) Fonte: Nota Técnica da SG, p. 38 (SEI nº 0275655) Nesta passagem, o Sr. Gilberto Piva (presidente da APEOP de 1999 a 2003) aparece novamente, desta vez com o Sr. Cláudio Bidóia (ex-vice-presidente de edificações da APEOP) em teor de conversa que comprova ilícitos concorrenciais:

“(...) aí essa pessoa que tava fazendo a coordenação aqui ligou [pra] um por um do grupo e viu que todo mundo concordava... (...). Ficou o sentimento geral de que todo mundo perdeu... eu fui lá hoje na licitação, todo mundo que você conversa... recebi vários telefonemas porque todo mundo queria... né... tinha um universo aí de trinta, trinta e duas empresas, para trinta e uma obras, quer dizer, por que não?”. Mais uma vez, verifica-se clara intenção de fraudar o caráter competitivo do processo licitatório. Ressalte-se que é irrelevante o fato do cartel ter sido (ou não) bem-sucedido para fins de materialidade da conduta ilícita. Aqui reside uma divergência pontual em relação ao entendimento do Conselheiro-Relator, pois considero que este diálogo é suficiente para condenar o Sr. Cláudio Bidóia. Diálogo entre: Interceptação telefônica com autorização judicial Data: outubro a novembro de 2004 (i) Sr. Emerson Gava (FEG Engenharia de Obras Ltda. e APEOP); e (ii) Sr. Fernando Gaissler Moreira (Gaissler Moreira Engenharia Ltda.) Fonte: Nota Técnica da SG, p. 44 (SEI nº 0275655) Este diálogo entre o Sr. Emerson Gava (sócio da FEG Engenharia de Obras Ltda. e vice-presidente administrativo-financeiro da APEOP entre 2001 e 2003, presidente da APEOP a partir de 2003 cf. fls. 15.205) com o Sr. Fernando Gaissler Moreira (sócio-proprietário da Gaissler Moreira Engenharia Ltda. e Vice-Presidente de Transportes da APEOP) é mais uma prova direta de conluio entre concorrentes.

Ressalta-se, em especial, quando um interlocutor diz: “Então a ideia seria todo mundo manter o mesmo preço, e daí eles lançariam um novo edital, com uns vinte e cinco por cento acima”; e o outro responde: “Tá”. Verifica-se, assim, que as alegações dos Embargantes não têm procedência. Ademais, também entendo que não seria necessário referenciar os números dos processos criminais que deram origem a cada uma dessas provas. Isso porque, tanto o meu Voto-Vista quanto o Voto Relator (SEI nº 0331362), indicam em qual documento ou em qual folha dos autos podem ser encontradas as provas mencionadas, o que por si só já é suficiente para localizar todas as informações requisitadas pelos Embargantes. Também não prospera a tese de que algumas das provas colhidas não poderiam embasar a condenação neste PA, por se referirem aos procedimentos Licitatórios 02/2004 e 05/2004 da COMEC - Coordenação da Região Metropolitana de Curitiba. A questão da utilização das provas já foi extensamente abordada no Voto dos primeiros Embargos de Declaração (SEI nº 0356479), não tendo sido encontrado nenhum impedimento ao uso de nenhum dos indícios: 11. A alegação de que careceria força probante às degravações dos áudios captados por meio de escutas ambientais e de interceptações telefônicas já foi exaustivamente enfrentada no caso em tela.

Especificamente no tópico 2.7 do voto-relator, restou esclarecido que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) reputa válido o empréstimo de provas produzidas em ação penal ao processo administrativo, desde de que haja autorização do juízo criminal, qual ocorreu no presente caso (fl. 6618 do Apartado 08700.011152/2014-66). Registrou-se ainda que o Ministério Público Federal, manifestando-se nos autos na qualidade de custos legis, igualmente reconheceu a validade desse empréstimo. Além disso, mesmo no mérito a argumentação dos Embargantes não prospera, pois o presente Processo Administrativo nunca foi limitado aos procedimentos Licitatórios 02/2004 e 05/2004 da COMEC - Coordenação da Região Metropolitana de Curitiba. A Nota Técnica de fls. 7141/7162, que definiu o âmbito de apuração do PA, embora analise indícios de conluio nos procedimentos 02/2004 e 05/2004, não fez qualquer restrição nesse sentido, deixando claro que o intuito do presente processo era o apurar, de forma ampla, “suposta conduta passível de enquadramento no artigo 20, incisos 1, II, III e IV c/c artigo 21, incisos 1, II, III e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94” (fl. 7162). Nesse sentido, transcreve-se trecho da Nota Técnica nº 118/2016 da SG (SEI nº 0275655) sobre o assunto: Em 17/05/2011, por meio da Nota Técnica de fls. 7141/7162 e Despacho de fls.

7163/7164, foi instaurado o presente Processo Administrativo a fim de apurar indícios de suposto cartel formado pela APEOP, pelas empresas a ela associadas, bem como seus respectivos representantes legais, ocorrido em processos licitatórios promovidos no Estado do Paraná para a contratação de serviços de execução de obras públicas, conduta essa passível de enquadramento nos incisos I a IV do art. 20, c/c incisos I, II, III e VIII do art. 21, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, I a IV e §3º, I, alíneas a, c e d, e II da Lei nº 12.529/2011. (Nota Técnica nº 118/2016, SEI nº 0275655, p. 06) Dessa forma, o processo em epígrafe não se limitou às licitações da COMEC, de modo que não há qualquer óbice às provas que embasaram a condenação. 3.2. Da alegação de erro material Além das alegações de omissão, os Embargantes também sustentam que “houve erro material quando equivocadamente a decisão mencionou serem todas as conversas captadas por meio de interceptação telefônica” (SEI nº 0364107, p. 3). Não obstante, na peça recursal sequer é indicada a parte do voto em que se considera haver suposto erro. Em verdade, como já foi indicado anteriormente, em meu Voto-vista foi especificado o meio de captação de todas as provas mencionadas, incluindo provas obtidas por gravação ambiental, de modo que não é nem cabível o argumento dos Embargantes. Ademais, no Voto dos Embargos de Declaração, deixei claro que: 27.

(...) O conjunto probatório que deu ensejo à condenação das Representadas consistiu basicamente em transcrições/degravações de escutas ambientais, de interceptações telefônicas judicialmente autorizadas no âmbito do Processo Penal, bem como de oitivas realizadas pela própria Superintendência-Geral do Cade. Dessa forma, também não se verifica nenhum erro material na decisão recorrida, sendo os argumentos apresentados totalmente improcedentes. 3.3. Do requerimento de produção de prova pericial Por fim, os Embargantes aduzem a impossibilidade de caracterização da conduta ilícita, defendendo que não foi realizada no processo uma perícia técnica que confirmasse “de forma matemática” que o suposto cartel formado pelos Embargantes interferiu nos valores apresentados em licitações da COMEC. Com base nesse argumento, requerem subsidiariamente “que seja determinada a produção da prova pericial técnica, sob pena de cerceamento de defesa” (SEI nº 0364107, p. 22). Ora, além de não delimitar especificamente qual seria o objeto de tal perícia, o requerimento de produção probatória não é cabível em sede de Embargos de Declaração. Todos os Representados no presente Processo puderam realizar tal pedido anteriormente, de modo que não se verifica nenhum cerceamento de defesa. Ademais, a alegada “comprovação matemática” dos efeitos do cartel é totalmente irrelevante para fins da presente condenação. Isso porque, nos termos do art.

36 da Lei nº 12.529/11, o ilícito concorrencial se consuma na prática de ato sob qualquer forma manifestado que tenha por objeto ou possa produzir o efeito de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre-concorrência. Ademais, a jurisprudência consolidada do CADE já assentou o entendimento de que as condutas colusivas caracterizam um ilícito concorrencial per se, não sendo necessário que sejam comprovados seus efeitos e, muito menos, que seja confirmado “de forma matemática”. As provas que indicam o ilícito concorrencial foram devidamente analisadas nos votos, estando a condenação completamente embasada. Pontuo ainda que, conforme argumentado no Voto que apreciou os primeiros Embargos de Declaração (SEI nº 0356479), o presente caso trata, sobretudo, de provas diretas: 13. (...) Ressalto mais uma vez que, pelo menos em relação aos Embargantes, não há sequer que se falar em existência de prova indireta, já que os diálogos atestam diretamente a ocorrência do ilícito. Não se sustentam, assim, nenhum dos argumentos levantados pelos Embargantes, de modo que não se verifica a existência de nenhuma omissão na decisão recorrida. 4. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos embargos de declaração, visto que preenche os requisitos legais e, no mérito, pela sua rejeição, em razão da inexistência de qualquer omissão ou erro material na decisão embargada. É o voto. Brasília, 2 de agosto de 2017 PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro do CADE