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:: SEI / CADE - 0347419 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.009382/2010-90 Representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda Representados: Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda.; Associação Paranaense de Empresários de Obras Públicas (APEOP); CESBE S.A. Engenharia e Empreendimentos; Construtora Brasileira e Mineradora Ltda. (CBEMI); Construtora Estrutural Ltda.; Construtora Triunfo S.A.; De Amorim Construtora de Obras Ltda.; Delta Construções S.A.; EMPO – Empresa Curitibana de Saneamento e Construção Civil Ltda.; Feg Engenharia de Obras Ltda.; Gaissler Moreira Engenharia Civil Ltda.; Marc Construtora de Obras Ltda.; Redram Construtora de Obras Ltda.; Carlos Henrique Machado; Cláudio Bidóia; Emerson Gava; Fernando Afonso Gaissler Moreira; Gilberto Piva; Juarez Nassur Cordeiro; Mário Henrique Furtado de Andrade. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo Voto-Vista: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO VISTA ACESSO PÚBLICO Sumário: 1. Introdução 2. Valoração da prova 3. Provas diretas nos autos 3.1. Principal divergência em relação ao Conselheiro-Relator 3.2. Diálogo com o “caso dos genéricos” 4. Provas indiretas nos autos 5. Individualização das condutas 5.1. Cláudio Bidóia 5.2. Gaissler Moreira Engenharia Ltda. 5.3. FEG Engenharia de Obras Ltda. 5.4. Fernando Afonso Gaissler Moreira e Emerson Gava 6. Dosimetria das penas 7. Dispositivo 1.

Em 03.05.2017, durante a 104ª Sessão Ordinária de Julgamento do Tribunal do CADE, pedi vista deste Processo Administrativo. Na ocasião, expliquei que o caso traz como pano de fundo um debate importante, que trata da valoração da prova para fins de condenação de ilícitos concorrenciais. 1. Introdução 2. Trata-se de processo administrativo destinado à apuração de suposto cartel em licitações de obras públicas em vias urbanas na Região Metropolitana de Curitiba, Estado do Paraná. No polo passivo do processo, constam 20 representados: a Associação Paranaense de Empresários de Obras Públicas (“APEOP”), 12 pessoas jurídicas e 7 pessoas físicas. 3. Em 05.12.2016, a Superintendência-Geral (“SG”) do CADE opinou pelo arquivamento em face de todos os Representados por insuficiência de provas de infração à ordem econômica. Em suas conclusões, ressaltou que a recomendação de arquivamento “não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência” (SEI nº 0272816). 4. Em 15.03.2017, a Procuradoria-Geral do CADE (“ProCade”) recomendou a condenação parcial dos Representados, mais precisamente de metade dos investigados: (i) APEOP, (ii) FEG Engenharia de Obras Ltda., (iii) Gaissler Moreira Ltda., (iv) Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda., (v) Fernando Gaissler, (vi) Emerson Gava, (vii) Gilberto Piva, (viii) Carlos Henrique Machado, (ix) Cláudio Bidóia e (x) Mário Henrique Furtado Machado.

Entendeu-se que o conjunto probatório constante nos autos permite inferir a existência de infração à ordem econômica (SEI nº 0313219). 5. Em 23.04.2017, o Ministério Público Federal (“MPF”) junto ao CADE sugeriu a condenação de todos os Representados, já considerando o aditamento feito oralmente na sessão de julgamento, por prática de cartel (SEI nº 0326554). 6. Em 03.05.2017, o Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo proferiu voto pela condenação parcial dos Representados, mais precisamente em relação à APEOP e a quatro pessoas físicas: (i) Fernando Gaissler, (ii) Emerson Gava, (iii) Juarez Nassur Cordeiro e (iv) Gilberto Piva. 2. Valoração da prova 7. O caso em análise nos convida, mais uma vez, para o debate sobre a valoração da prova nos processos administrativos sancionadores, em particular nas investigações destinadas à apuração de cartéis. A este respeito, destaca-se a divergência de posições exaradas até o momento: SG pelo arquivamento, ProCade pela condenação de metade dos Representados, MPF pela condenação da totalidade dos Representados e o voto do Conselheiro-Relator pela condenação parcial com nuanças em relação à posição da ProCade. 8. Pessoalmente, já tive a oportunidade de me manifestar sobre esse assunto em 16.09.2015, quando do julgamento do denominado “cartel dos aquecedores solares” (PA nº 08012.001273/2010-24), sobretudo à luz do desafio de combate a cartéis, que são, por natureza, acordos secretos e, portanto, de difícil comprovação:

2. Tratam-se de acordos secretos por natureza. Neste sentido, exigir a existência de “prova direta” para toda e qualquer condenação de cartel significa (i) aceitar a impunidade de diversos cartéis, que não deixam traços evidentes através de material probatório explícito; e (ii) incentivar uma ainda maior profissionalização dos cartéis, que, pela própria natureza de acordos secretos, evitam deixar rastros do acordo ilícito. (SEI nº 0109881) 9. Naquela ocasião, posicionei-me favorável ao uso das provas indiretas para condenação de cartéis, prática corroborada por experiências internacionais e consistente, no meu entender, com uma verdadeira política pública de combate a cartéis em licitação no país (SEI nº 0109881). Evidentemente, a tese da prova indireta deve ser aplicada com parcimônia, sob pena de afronta ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Nesse sentido, recomenda-se a análise conjunta das provas indiretas, de forma holística e com efeito cumulativo, como evoca a OCDE. Além disso, faz-se necessário verificar se há explicações alternativas capazes de justificar, de forma plausível, os comportamentos sob investigação e, ao final desta análise, o próprio resultado licitatório. 10. No entanto, entendo que o presente caso trata, sobretudo, de provas diretas. Para tanto, parece oportuno, antes, diferenciar o que entendo por prova direta e prova indireta. 11. A prova direta é aquela que atesta diretamente a ocorrência de um ilícito concorrencial.

Por exemplo, o testemunho nos autos de alguém que presenciou dois concorrentes combinarem o valor a ser ofertado em determinada licitação futura. Este testemunho pode ser de um funcionário de uma das empresas, mas também pode ser de um terceiro, desvinculado das empresas, como o atendente de um hotel ou de um restaurante. Ou seja, uma prova testemunhal pode ser direta ou indireta, a depender do seu conteúdo. 12. A prova indireta, por sua vez, é aquela que oferece suporte para inferir uma realidade, como as digitais em um processo criminal ou o registro de entrada no prédio de um concorrente em um processo que apura cartel. Por esse motivo, a prova indireta é usualmente referida como prova circunstancial, a qual possui como espécies a prova de comunicação e a prova econômica. A primeira remete às provas de contato ou comunicação entre concorrentes, mas incapazes, por si só, de revelar o conteúdo ilícito dessas conversas. A prova econômica corresponde geralmente a evidências de condutas paralelas, como aumentos idênticos e simultâneos de preços, sendo reconhecidamente mais frágil para fins de condenação. 13. Em suma, e para fins de análise do presente caso, verifica-se que a transcrição nos autos de uma conversa telefônica legalmente interceptada pode constituir prova direta ou indireta. Isso depende do conteúdo da conversa. 3. Provas diretas nos autos 14.

É diante deste contexto que entendo pela existência de provas diretas de ilícito concorrencial contra alguns dos Representados no presente processo administrativo, nomeadamente os Srs. Fernando Gaissler Moreira, Emerson Gava, Gilberto Piva, Cláudio Bidóia e Juarez Nasssur Cordeiro, os quais agiam em nome das seguintes pessoas jurídicas: APEOP, Gaissler Moreira Engenharia Ltda. e FEG Engenharia de Obras Ltda., igualmente constantes no polo passivo deste Processo Administrativo. 15. Abaixo transcrevo os principais trechos nesse sentido, pelo que voto pela condenação destes Representados. Para tanto, solicito autorização do Plenário do CADE para retirar a confidencialidade de trechos específicos que se referem a ilícitos concorrenciais, em nome do princípio da publicidade dos atos administrativos e para fins de fundamentação de eventual decisão condenatória. Diálogos entre: Transcrição de gravação de ex-funcionário Data estimada: setembro a dezembro de 2003 (i) Sr. Fernando Gaissler Moreira (Gaissler Moreira Engenharia Ltda.); e (ii) um terceiro não-identificado nos autos Fonte: Nota Técnica da SG, p. 37 (SEI nº 0275655) Fonte: Nota Técnica da SG, p. 40 (SEI nº 0275655) 16. Os trechos destacados são provas diretas de divisão de mercado, dentre os quais: “empresas que vem aqui... sentam... tratam uma coisa... e vai lá e faz outra coisa diferente...” e “a gente vai tentar desabilitar várias empresas... daí vai chamar quem ficou... retira-se propostas...

(...), de quatorze propostas conciliamos nove... (...)”. Destaca-se, claramente, a tentativa de desabilitar empresas e retirar propostas. Um dos interlocutores é identificado nos autos como o Sr. Fernando Gaissler Moreira, sócio da Sociedade Gaissler Moreira Engenharia Ltda. Diálogo entre: Transcrição de gravação de ex-funcionário Data estimada: setembro a dezembro de 2003 (i) Sr. Gilberto Piva (APEOP); e (ii) Sr. Juarez Nasssur Cordeiro (APEOP) Fonte: Nota Técnica da SG, p. 42 (SEI nº 0275655) 17. Neste trecho, em diálogo entre os Srs. Gilberto Piva e Juarez Nassur Cordeiro, ambos então administradores da APEOP (antigos presidente e vice-presidente, respectivamente), há evidente prova direta de ilícito concorrencial, com descrição de arranjos entre concorrentes com intenção de fraudar o caráter competitivo de processo licitatório: “nós tamos em onze... a Sérvia abriu mão não quis participar... (...) o critério que nós usamos também é que a empresa que hoje não é cadastrada ela participa da concorrência cobrindo prá poder participar na outra com cadastro no sorteio... isso foi aceito por todos... (...) então, em síntese, a princípio... deu tudo certo... cinco empresas PAV 1 e uma indicada pela Prefeitura pegam e quatro fazem...” (grifos adicionados). Novamente, verifica-se passagem que indica subcontratação de concorrentes para execução parcial dos serviços licitados, sendo esta uma das modalidades tradicionais de implementação de cartéis em licitação. Diálogo entre:

Transcrição de gravação de ex-funcionário Data estimada: setembro a dezembro de 2003 (i) Sr. Cláudio Bidóia (APEOP); e (ii) Sr. Gilberto Piva (APEOP) Fonte: Nota Técnica da SG, p. 38 (SEI nº 0275655) 18. Nesta passagem, o Sr. Gilberto Piva (presidente da APEOP de 1999 a 2003) aparece novamente, desta vez com o Sr. Cláudio Bidóia (ex-vice-presidente de edificações da APEOP) em teor de conversa que comprova ilícitos concorrenciais: “(...) aí essa pessoa que tava fazendo a coordenação aqui ligou [pra] um por um do grupo e viu que todo mundo concordava... (...). Ficou o sentimento geral de que todo mundo perdeu... eu fui lá hoje na licitação, todo mundo que você conversa... recebi vários telefonemas porque todo mundo queria... né... tinha um universo aí de trinta, trinta e duas empresas, para trinta e uma obras, quer dizer, por que não?”. Mais uma vez, verifica-se clara intenção de fraudar o caráter competitivo do processo licitatório. Ressalte-se que é irrelevante o fato do cartel ter sido (ou não) bem-sucedido para fins de materialidade da conduta ilícita. 19. Aqui reside uma divergência pontual em relação ao entendimento do Conselheiro-Relator, pois considero que este diálogo é suficiente para condenar o Sr. Cláudio Bidóia. Diálogo entre: Interceptação telefônica com autorização judicial Data: outubro a novembro de 2004 (i) Sr. Emerson Gava (FEG Engenharia de Obras Ltda. e APEOP); e (ii) Sr. Fernando Gaissler Moreira (Gaissler Moreira Engenharia Ltda.) Fonte:

Nota Técnica da SG, p. 44 (SEI nº 0275655) 20. Este diálogo entre o Sr. Emerson Gava (sócio da FEG Engenharia de Obras Ltda. e vice-presidente administrativo-financeiro da APEOP entre 2001 e 2003, presidente da APEOP a partir de 2003 cf. fls. 15.205) com o Sr. Fernando Gaissler Moreira (sócio-proprietário da Gaissler Moreira Engenharia Ltda. e Vice-Presidente de Transportes da APEOP) é mais uma prova direta de conluio entre concorrentes. Ressalta-se, em especial, quando um interlocutor diz: “Então a ideia seria todo mundo manter o mesmo preço, e daí eles lançariam um novo edital, com uns vinte e cinco por cento acima”; e o outro responde: “Tá”. 3.1. Principal divergência em relação ao Conselheiro-Relator 21. A minha principal divergência em relação à posição do Conselheiro-Relator diz respeito à condenação das Sociedades Gaissler Moreira Engenharia Ltda. e FEG Engenharia de Obras Ltda., também integrantes do polo passivo deste Processo Administrativo. 22. Entendo que os Srs. Emerson Gava e Fernando Gaissler Moreira, com base nos diálogos destacados, atuavam indistintamente em nome da APEOP e de suas empresas, pelo que entendo suficiente o conjunto probatório para responsabilização também destas pessoas jurídicas. 23. O Conselheiro-Relator traz como precedente o caso relativo às Concessionárias do Distrito Federal (Processo Administrativo nº 08012.006685/2004-11), quando o Tribunal condenou, em 03.09.2015, apenas o Sindicato e não os seus membros.

Na ocasião, a principal peça probatória era uma carta assinada pelo Sr. Roberto de Oliveira Lima, na qualidade de Vice-Presidente do Sindicato dos Concessionários e Distribuidores de Veículos do Distrito Federal (Sincodic-DF), em papel timbrado do Sindicato, convocando as seguradoras para uma reunião (SEI nº 0102224) 24. No entanto, entendo que os diálogos transcritos nos autos denotam uma situação diferente daquela do precedente citado. 25. Primeiramente, enquanto aquele caso tratou de indução à conduta comercial uniforme, este caso trata de cartel. Além de ser o ilícito concorrencial mais grave na seara antitruste, as provas em casos de cartel tendem a ser mais difíceis de serem detectadas, em razão da natureza secreta deste tipo de infração. Ainda assim, as passagens destacadas comprovam, claramente, a existência de ilícitos concorrenciais. Ao meu ver, os Srs. Emerson Gava e Fernando Gaissler Moreira agiam, ao mesmo tempo, em nome da Associação e de suas empresas, as quais também concorreram nas licitações, não sendo necessário, diante do específico conjunto probatório constante nos autos e da materialidade da conduta, que esta dupla-função esteja explícita nas conversas, para fins de imputação de responsabilidade administrativa. 26. As conversas indicam o uso de mecanismos clássicos de cartéis em licitação, como a divisão de mercado, a cobertura de propostas (“cover bidding”), a supressão de propostas (“bid suppression”) e o rodízio de propostas (“bid rotation”).

Ademais, destaca-se a evidente e direta troca de informações sensíveis entre concorrentes. Assim sendo, as transcrições são provas diretas e cabais de ilícito concorrencial. A legislação concorrencial proíbe que concorrentes troquem informações sensíveis sobre o mercado, em particular sobre preços, áreas de atuação e estratégias licitatórias. 27. Na minha visão, este cenário se mostra suficiente para caracterizar igualmente a participação das empresas para fins de condenação, sobretudo pela prática de cartel – mais uma vez, o ilícito concorrencial mais grave do nosso ordenamento jurídico. 3.2. Diálogo com o “caso dos genéricos” 28. Aproveito também para diferenciar o presente caso da recente discussão travada no Judiciário em torno do denominado “caso dos genéricos” (Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48). 29. Evidentemente, reconheço que a recente posição do Poder Judiciário fixou um marco importante em relação à valoração da prova, ao anular decisão condenatória do CADE por insuficiência do padrão probatório (TRF da 1ª Região, Desembargador Kassio Nunes Marques, Acórdão de 30.0.3.2015). 30. No entanto, acredito estarmos diante de situações distintas. 31. A este propósito, verifica-se que o caso anulado tratou de uma reunião a portas abertas, formalizada através de ata própria com as principais deliberações.

Na ocasião, o Poder Judiciário alegou que havia participantes que não sabiam previamente do teor completo dos assuntos tratados, tampouco eram dirigentes das empresas representadas, motivo pelo qual não teriam autonomia na tomada das decisões. Além disso, destacou-se que a inexistência de outras provas capazes de corroborar o cartel alegado pelo CADE. 32. No presente caso, as provas colacionadas aos autos provêm de interceptação telefônica, autorizada previamente pelo Judiciário, de conversa secreta sobre assuntos ilícitos – ou seja, um verdadeiro caso policial, como atesta os autos, ao contrário do mencionado caso dos genéricos. Ademais, enquanto naquele caso o MPF se posicionou pelo arquivamento e o CADE pela imposição de multa com alíquota de 1%, o presente caso houve manifestação pela condenação total dos Representados e aplicação de alíquota de 16% no voto do Conselheiro-Relator para a Associação em função da institucionalização do cartel. 33. Feitas estas observações, compreendo que o entendimento aqui manifestado, em favor da condenação destas Representadas, encontra-se em harmonia com a recente decisão do TRF de 30.0.3.2015, transitada em julgado. 4. Provas indiretas nos autos 34. Em relação aos Representados Sr. Mário Henrique Furtado Andrade, Sr. Carlos Henrique Machado e Sociedade Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda., destaca-se o diálogo abaixo. Diálogo entre: Interceptação telefônica com autorização judicial Data: 29.10.2004 (i) Sr.

Mário Henrique Furtado Andrade (Afirma Consultoria e Projetos de Eng. Ltda.); e (ii) Sr. Carlos Henrique Machado (APEOP) Fonte: Nota Técnica da SG, p. 47 (SEI nº 0275655) 35. Neste diálogo, entre o Sr. Mário Henrique Furtado Andrade (sócio da Afirma Consultoria e Projetos de Eng. Ltda.) e o Sr. Carlos Henrique Machado (membro da APEOP), discute-se possíveis ajustes em torno do “preço de mercado”. À primeira vista, o diálogo parece se aproximar de uma prova circunstancial (ou prova indireta), do tipo prova de comunicação, visto que é incapaz de comprovar, por si só, a materialidade do ilícito concorrencial. Quando analisado no conjunto probatório como um todo, porém, pode se tornar uma prova capaz de gerar condenação destas pessoas. 36. No entanto, percebe-se, igualmente, pela análise dos autos, que a Representada Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda. foi contratada pela COMEC (Convite nº 01/2004) para realizar estudos sobre o valor a ser adotado para uma nova licitação (Concorrência nº 05/2004) em razão do fracasso da Concorrência n° 02/2004. Nesse sentido, a Representada Afirma Consultoria parece não ter atuado no mercado de obras públicas, pelo menos no período sob exame neste processo administrativo, não sendo, portanto, propriamente concorrente das demais Representadas nas licitações aqui analisadas. Por este motivo, entendo que esta prova indireta é incapaz de comprovar a materialidade de ilícito concorrencial por parte da Afirma Consultoria. 37.

Com relação aos demais Representados cujas condutas não foram previamente analisadas neste voto, entendo, nestes casos de forma clara, que o conjunto probatório é insuficiente para justificar uma condenação. Estes Representados sequer foram mencionados nas conversas telefônicas interceptadas. 38. Soma-se a isso o fato de não ser possível identificar a data exata das gravações telefônicas, o que dificulta uma associação segura entre o teor dessas conversas e os editais de licitação destacados nos autos. Esse aspecto foi, inclusive, destacado pela SG em sua Nota Técnica: “(...) esta SG/Cade não conseguiu identificar com precisão a data de várias dessas conversas – a fim de contextualiza-las nas fases das licitações investigadas –, e não se pode afirmar com razoável certeza em qual contexto as mesmas teriam se dado” (SEI nº 0275655, p. 36). 39. Evidentemente, isso não significa afirmar pela inexistência de infrações à ordem econômica, mas apenas que as provas são insuficientes para fundamentar uma condenação de todos os Representados no âmbito deste processo administrativo, o que não prejudica, contudo, investigação futura com base em eventuais novos elementos. 40. Ao mesmo tempo, indícios de ilícitos que fogem à competência do CADE devem ser endereçados às instituições competentes para seu processamento e eventual condenação em searas próprias. 5. Individualização das condutas 41.

Considerando a inclusão de novas pessoas no rol de condenações, apresenta-se abaixo a individualização das condutas apenas destes novos Representados, aderindo ao voto do Conselheiro-Relator quanto às demais condenações. 5.1. Cláudio Bidóia 42. O Voto do Conselheiro-Relator propriamente considera que: “Os dirigentes da APEOP eram longa manus da associação, seja por meio da tomada de decisões, seja por meio da implementação das decisões e das estratégias institucionalizadas para manipular licitações no Paraná. Alguns deles, inclusive, cumpriam a missão de “fiscalizar” o pagamento de órgãos licitantes a seus filiados, desviando-se da finalidade a que seus respectivos mandatos associativos lhes conferia”. (Parágrafo 98) 43. No caso do Sr. Cláudio Bidóia, Vice-Presidente de Edificações da APEOP, fica evidente que este Representado se enquadra como um dirigente e “longa manus” da Associação, contando com poder decisório e de implementação das estratégias prejudiciais à concorrência nas licitações em análise, do mesmo modo que as demais pessoas físicas condenadas no Voto do Conselheiro-Relator. Quanto à sua conduta específica, considero que o diálogo previamente analisado, uma prova direta, e, portanto, de grande força probatória, seja suficiente para comprovação do ilícito e sua condenação. 44. Dessa forma, entendo que o Representado Cláudio Bidóia praticou infração punível pelo art. 20, incisos I a IV, e pelo art.

21, incisos II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei nº 12.529/11). 5.2. Gaissler Moreira Engenharia Ltda. 45. A empresa Gaissler Moreira Engenharia Ltda. participou na manipulação da competitividade de licitações no Paraná. Conforme Parecer do MPF, “os demais Representados atuaram em conjunto para o sucesso do cartel, falseando e sobretaxando a licitação pública em detrimento de uma concorrência saudável, regular e legal no mercado. Cada empresa e pessoa física, com as participações/condutas acima descritas, colaborou para a troca de informações comerciais sensíveis e coordenação de atitudes antes e durante os certames públicos para a consagração do resultado final ilícito das concorrências analisadas” (SEI 0327546). 46. Embora o presente voto-vista tenha concluído pelo arquivamento do processo administrativo em relação a alguns Representados por insuficiência probatória, no caso da Representada em questão, há provas diretas de conduta que configura ilícito concorrencial, através da atuação do Sr. Fernando Afonso Gaissler Moreira, que agia em seu nome. Isso prova que a Sociedade teve, portanto, participação no ilícito concorrencial. 47. Entendo, assim, que a Representada Gaissler Moreira Engenharia Ltda. praticou infração à ordem econômica com fulcro nos artigos 20, I a IV e 21, I e VIII da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos. 5.3. FEG Engenharia de Obras Ltda. 48. A empresa FEG Engenharia de Obras Ltda.

participou do conluio em processos licitatórios do estado do Paraná. Como ressaltado pelo Parecer do MPF, foi a participação das empresas, de forma colusiva, que gerou simulação à concorrência e prática de sobrepreço. (SEI 0327546) 49. Portanto, em vista da existência de prova direta contra a Representada, mais especificamente contra o Sr. Emerson Gava, que agia em seu nome, compreendo que a referida pessoa jurídica incorreu em conduta que configura infração concorrencial. 50. Entendo, assim, que a empresa FEG Engenharia de Obras Ltda. praticou infração punível pelos artigos 20, I a IV e 21, I e VIII da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos. 5.4. Fernando Afonso Gaissler Moreira e Emerson Gava 51. Acompanho o Conselheiro-Relator quanto à condenação dos Representados, dirigentes da APEOP e ocupantes de cargos estatutários, pela infração punível pelo art. 20, incisos I a IV, e pelo art. 21, incisos II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, já demonstradas e individualizadas as condutas ilícitas no voto do Relator. 52. Não obstante, além dos cargos estatutários da APEOP, os Representados também ocupavam, respectivamente, as posições de sócio da Gaissler Moreira Engenharia Ltda. e sócio da FEG Engenharia de Obras Ltda. Esse fato permitiu, aliás, sustentar a materialidade da conduta ilícita para essas Sociedades.

Em razão disso, acompanho o Relator quanto à materialidade do ilícito, mas entendo que a alíquota condenatória deve ser majorada, em razão desta dupla função exercida, como representantes da Associação e das respectivas Sociedades. 6. Dosimetria das penas 53. Quanto à dosimetria das penas, considero que: I. Gravidade da Infração: os Representados realizaram condutas que prejudicaram a concorrência em licitações. Sendo essas compras públicas, com o seu sobrepreço ou baixa competitividade, há um prejuízo direto aos recursos do Estado e, por conseguinte, à prestação dos serviços públicos para a população, em especial, do Paraná. Tal dano ao interesse público enseja e justifica uma penalidade mais severa. II. Boa-fé do infrator: não houve boa-fé dos infratores, havendo provas de que os Representados sabiam da ilicitude da prática. III. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: ao eliminar, ou pelo menos enfraquecer, a concorrência em licitações, os Representados obtiveram ou ao menos pretenderam obter sobrepreços nos certames, além de favorecimento de empresas através da cobertura, supressão ou rodízio de propostas. IV. Consumação ou não da infração: houve consumação da infração. V. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: a infração impactou diretamente nas contas do Paraná, e, consequentemente, afetou a prestação de serviços públicos à população do Estado. VI.

Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: além de impacto ao Estado do Paraná e à sua população, a infração parece ter prejudicado os demais concorrentes da licitação. Todavia, não há provas claras de prejuízos efetivamente causados, tampouco que o cartel tenha perdurado por médio/longo prazo, o que deve ser levando em consideração para fins de dosimetria da pena. VII, Situação Econômica do Infrator: não há indicativos que as empresas estejam em estado falimentar, pré-falimentar ou qualquer situação especial que justifique uma atenuante com base neste elemento de dosimetria. Ao mesmo, os faturamentos indicam o porte das Representadas. VIII. Reincidência: não há constatação de reincidência de nenhum Representado condenado. 54. Com base nesses critérios, fixo as multas em: Cláudio Bidóia: considerando o seu cargo estatutário e sua posição decisória privilegiada, fixo a alíquota em 10% da multa da APEOP, o que corresponde à multa indicada na tabela anexa, em linha com o proposto no voto do Conselheiro-Relator para situações análogas. Gaissler Moreira Engenharia Ltda.: considerando que as provas indicam um cartel pontual ou de duração reduzida, fixo a alíquota em 12% do faturamento bruto de 2010 (fls. 13.932), o que corresponde à multa de R$ 2.910.583,15, já ajustada à luz da sugestão trazida pelo Conselheiro Alexandre Cordeiro durante a sessão de julgamento. FEG Engenharia de Obras Ltda.:

considerando que as provas indicam um cartel pontual ou de duração reduzida, fixo a alíquota em 12% do faturamento bruto de 2010 (fls. 14.032), o que corresponde à multa de R$ 63.753,30, já ajustada à luz da sugestão trazida pelo Conselheiro Alexandre Cordeiro durante a sessão de julgamento. Fernando Gaissler Moreira: considerando ambos o cargo estatutário na APEOP e sua posição na Sociedade da qual é sócio, fixo a alíquota em 12% da multa da APEOP, majorada em razão desta dupla representação, o que corresponde à multa indicada na tabela anexa. Emerson Gava: considerando ambos o cargo estatutário na APEOP e sua posição na Sociedade da qual é sócio, fixo a alíquota em 12% da multa da APEOP, majorada em razão desta dupla representação, o que corresponde à multa indicada na tabela anexa. 55. Nos dois últimos casos, note-se que a aplicação de alíquota sobre a multa da Associação se mostra mais proporcional do que sobre a multa das empresas, sobretudo no caso da FEG em razão do seu baixo faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo. Ademais, essa forma de sanção se mostra igualmente mais consistente quando comparada às demais pessoas físicas condenadas. 7. Dispositivo 56. Pelo exposto, voto pela condenação parcial dos Representados, abaixo listados, com a inclusão de três nomes adicionais em relação ao voto do Conselheiro-Relator e acréscimo na pena de duas pessoas físicas condenadas, por entender que eles participaram também dos ilícitos concorrenciais.

Condenações no voto do Conselheiro-Relator: Associação Paranaense de Empresários de Obras Públicas (APEOP) Sr. Gilberto Piva Sr. Juarez Nasssur Cordeiro Sr. Emerson Gava, com alíquota majorada Sr. Fernando Gaissler Moreira, com alíquota majorada Condenações incluídas neste Voto-Vista: Gaissler Moreira Engenharia Ltda. – voto pela condenação pela prática de infração punível pelos artigos 20, I a IV e 21, I e VIII da Lei 8.884/94, e fixo multa, de acordo com a tabela anexa. FEG Engenharia de Obras Ltda. – voto pela condenação pela prática de infração punível pelos artigos 20, I a IV e 21, I e VIII da Lei 8.884/94, e fixo multa, de acordo com a tabela anexa. Sr. Cláudio Bidóia – voto pela condenação pela prática de infração punível pelo art. 20, incisos I a IV, e pelo art. 21, incisos II, III e VIII, da Lei 8.884/94, e fixo multa, de acordo com a tabela anexa. 57. Ademais, acompanho o Conselheiro-Relator nas penas acessórias estipuladas (parágrafo 103) e as aplico também aos demais Representados com condenação incluída neste voto-vista. 58. Por fim, destaco que as provas indiretas constituem importante instrumento de combate a cartéis em licitação, no Brasil e em outras jurisdições.

No entanto, este instrumento deve ser usado com parcimônia, considerando de forma holística o conjunto probatório constante nos autos, para somente então se inferir pela existência de ilicitude, quando desprovido de explicação alternativa capaz de trazer justificativa plausível para aquela conduta ou resultado licitatório. É o voto. Brasília, 7 de junho de 2017 Paulo Burnier da Silveira Conselheiro do CADE *** Anexo Memória de Cálculo das Multas Pessoa Jurídica Faturamento 2010 Atualização Selic Alíquota Multa Gaissler Engenharia* R$ 14.431.403,33 R$ 24.254.859,58 12% R$ 2.910.583,15 FEG* R$ 316.104,88 R$ 531.277,47 12% R$ 63.753,30 Pessoas Físicas Pessoa Jurídica Cargo Alíquota Multa Cláudio Bidóia* APEOP membro 10% R$ 21.017,16 Emerson Gava** APEOP presidente 12% R$ 25.220,59 Fernando Gaissler Moreira** APEOP vice-presidente 12% R$ 25.220,59 Associação Receita Total (1998) Atualização Selic Alíquota Multa APEOP R$ 377.485,00 R$ 1.313.572,30 16% R$ 210.171,57 * Inclusão no rol de condenações em relação ao voto do Conselheiro-Relator ** Alteração na dosimetria da pena em relação ao voto do Conselheiro-Relator